Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2008 г. N 15АП-5248/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-5160/2008-4/129

17 октября 2008 г.

15АП-5248/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Т.Г. Гуденица, Н.В. Шимбарева

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: представитель Григорьева З.Н. по доверенности от 28.02.08г. /т.1 л.д.11/, Арчебасова В.А. по доверенности от 28.02.08г., после перерыва представитель Григорьева З.Н.

от заинтересованного лица: специалист Мартынова Э.С. по доверенности N 04-08/00134 от 14.01.08г., после перерыва представитель не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуальный предприниматель Коломина Зинаида Павловнаиндивидуального предпринимателя Коломиной З. П.

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.05.2008 года по делу N А32-5160/2008-4/129

принятое в составе судьи Руденко Ф.Г.

по заявлению индивидуального предпринимателя Коломиной Зинаиды Павловны

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Геленджику Краснодарского края

о признании недействительным решения N 81 от 21.12.2007 г.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Коломина Зинаида Павловна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Геленджику (далее - налоговый орган) от 21.12.07г. N 81.

Решением суда от 20.05.08г. признано недействительным решение ИФНС России по г. Геленджику N 81 от 21.12.07г. в части начисления размера суммы штрафов, уменьшив его размер в 10 раз по каждой позиции до 30 774, 80 руб., в остальной части заявления отказано.

Индивидуальный предприниматель Коломина Зинаида Павловна обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, признать недействительным решение инспекции полностью.

Представители предпринимателя в судебном заседании доводы жалобы поддержали, просили решение суда отменить, представили истребованные судом доказательства. Документы приобщены к материалам дела.

Представитель инспекции в судебном заседании доводы жалобы оспорил по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к нему, просил решение суда оставить без изменении, жалобу без удовлетворения.

14.10.08г. судебная коллегия вынесла и объявила протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 17.10.08г. до 11.00. Информация об объявлении перерыва в судебном заседании была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет http://15aas.arbitr.ru. После перерыва 17.10.08г. судебное заседание продолжено.

От инспекции по факсу поступили дополнительные пояснения об основаниях принятия деклараций по УСН, начисления пени и привлечения к ответственности.

Представитель предпринимателя пояснила, что по делу обжалуется решение инспекции в полном объеме, которое принято с нарушение ст. 101 НК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности ИП Коломиной З.П., по вопросам соблюдения последней действующего налогового законодательства за период с 01.01.04г. по 31.03.07г., о чем составлен Акт выездной налоговой проверки от 19.10.2007г. N 76, на основании которого ответчиком принято Решение от 21.12.2007г. N 81 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по результатам выездной налоговой проверки, которым заявителю доначислен НДС за 3 кв. 2004 г., 4 кв.2005г. в сумме 77 242,50 руб., ЕСН за 2004 -2005гг. в сумме 43784,59 руб., НДФЛ за 2004-2005гг. - 53317 руб., пеня за несвоевременную уплату налогов, а именно: по НДС - 24391,38 руб., по ЕСН- 10289,19 руб., НДФЛ- 12164,19 руб., налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 307 747,95 руб., в том числе: по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 4 кв. 2005 г. - 10710 руб., по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2004 г. - 3028,60 руб., по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2005 г. - 7634,80 руб., по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2004 г. - 2883,93 руб. (именно: ФБ - 2098,01 руб., ФФОМС - 43,29 руб., ТФОМС - 742,63 руб.), по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2005 г. - 5872,97 руб. ( ФБ - 4287,27 руб., ФФОМС -469,84 руб., ТФОМС - 1115,86 руб.), по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДС за 4 кв. 2005 г. - 96390 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2004 г. - 40 886,10 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2005 г. - 57261 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2004 г. - 38933,24 руб., в том числе: ФБ - 28323,10 руб., ФФОМС - 584,49 руб., ТФОМС - 10025,56 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2005 г. - 44047.31 руб., в том числе: ФБ - 32 154,54 руб., ФФОМС - 3523,79 руб., ТФОМС - 8368,98 руб., по п.1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган книг учета доходов и расходов по ЕНВД за 2006 г... 2007 г. - 100 руб. Основанием для доначислений по НДС, НДФЛ, ЕСН, пени за просрочку их уплаты и штрафов за их неуплату и непредставление налоговых деклараций послужил вывод налоговой инспекции о невозможности применения предпринимателем упрощенной системы налогообложения, так как налогоплательщиком не представлялось с момента регистрации в качестве предпринимателя заявления о переходе на упрощенную систему налогообложения.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловала указанные решения в арбитражный суд.

Из материалов дела следует, что 12.05.2003г. Коломина З.П. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя. 26.05.2003г. заявитель подала заявление в ИФНС России по г. Геленджику о переходе на упрощенную систему налогообложения и 26.05.2003г. получила уведомление N 2536 о возможности применять УСН с 26.05.2003г. 28.10.2003г., согласно данных Архивного отдела г.Геленджика (вх.N 6904 от 08.10.2007г.) и данных из УПФ РФ по г.Геленджику (вх.N 7111 от 10.10.2007г.), Коломина З.П. на основании заявления за N 26 от 28.10.03г. прекратила деятельность в качестве индивидуального предпринимателя (1 т. л.д. 146-150). Согласно Выписке ЕГРИП 23.03.2004 года Инспекцией ФНС России по г.Геленджику Коломина З.П. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя ( 1т. л.д. 16-18). В период с момента регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и до 2005 г. (включительно) заявитель не представлял заявление в налоговый орган о переходе на упрощенную систему налогообложения с 01.01.2005 г.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предприниматель не может признаваться субъектом упрощенной системы налогообложения, если отсутствует заявление о желании перейти на указанную систему и письмо налогового органа о возможности ее применения. В связи с чем, налоговым органом обосновано доначислены суммы налогов, соответственно пени по общей системе налогообложения, следовательно, требования заявителя в части признания недействительным решения ИФНС России по г. Геленджику от 21.12.2007г. N 81 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по результатам выездной налоговой проверки, в части доначисления налогов в общей сумме 174 344,09 руб., пени в сумме 46 844,76 руб. удовлетворению не подлежат. Применительно к суммам штрафа, наложенного на заявителя, суд пришел к выводу о том, что предприниматель обоснованно привлечен налоговым органом к ответственности в виде штрафа в сумме 307 747,95 руб., в том числе: по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 4 кв. 2005 г. - 10710 руб., по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2004 г. - 3028,60 руб., по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2005 г. - 7634,80 руб., по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2004 г. - 2883,93 руб. (именно: ФБ - 2098,01 руб., ФФОМС - 43,29 руб., ТФОМС - 742,63 руб.), по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2005 г. - 5872,97 руб. ( ФБ - 4287,27 руб., ФФОМС - 469,84 руб., ТФОМС - 1115,86 руб.), по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДС за 4 кв. 2005 г. - 96390 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2004 г. - 40 886,10 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2005 г. - 57261 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2004 г. - 38933,24 руб., в том числе: ФБ - 28323,10 руб., ФФОМС - 584,49 руб., ТФОМС - 10025,56 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2005 г. - 44047.31 руб., в том числе: ФБ - 32 154,54 руб., ФФОМС - 3523,79 руб., ТФОМС - 8368,98 руб., по п.1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган книг учета доходов и расходов по ЕНВД за 2006 г... 2007 г. - 100 руб., однако, налоговым органом не учтены обстоятельства, смягчающие ответственность предпринимателя.

Судебная коллегия считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене с учетом следующего.

Согласно статье 346.11 НК РФ организациями и индивидуальными предпринимателями УСН применяется наряду с иными режимами налогообложения. Применение УСН индивидуальными предпринимателями предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности), налога на имущество (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности) и единого социального налога с доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц, уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности за налоговый период. Индивидуальные предприниматели, применяющие УСН, не признаются плательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 346.13 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) вновь созданные организации и вновь зарегистрированные индивидуальные предприниматели, изъявившие желание перейти на УСН, вправе подать заявление о переходе на УСН одновременно с подачей заявления о постановке на учет в налоговых органах. В этом случае организации и индивидуальные предприниматели вправе применять УСН в текущем календарном году с момента создания организации или с момента регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 НК РФ переход к УСН или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Условия и порядок применения УСН определены в статье 346.12 НК РФ.

Из положений главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации в их совокупности следует, что порядок применения УСН вновь зарегистрированными предпринимателями является уведомительным, а не разрешительным, то есть налогоплательщик, пожелавший перейти на УСН, должен уведомить об этом налоговый орган.

Судом первой инстанции не учтено, что предприниматель 12.07.04г. представила в Инспекцию декларацию по единому налогу за 2004 год, что свидетельствует о желании ИП Коломиной З.П. применять УСН с момента её регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Судом первой инстанции также не принято во внимание и то обстоятельство, что с момента регистрации предприниматель вела книгу учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, ежеквартально в установленный законом срок представляла в налоговый орган декларации по единому налогу и уплачивала суммы этого налога, что подтверждается представленными в материалы дела квитанциями.

Все представленные предпринимателем декларации по единому налогу приняты налоговым органом, которым проведены камеральные проверки этих деклараций.

Предприниматель вела деятельность, носящую сезонный характер по оказанию услуг по краткосрочному проживанию студентов в жилом доме по адресу г. Геленджик, ул. Кабардинка, пер. Тихий, 3.

В 3 кв. 2004 г. предприниматель получила доход в сумме 131 625 руб., в 4 кв. 2005 г. в сумме 297 500 руб. по договорам, заключенным с ГОУ ВПО Южно - Российский государственный технический университет (НПИ).

В своих пояснениях, данных предпринимателем (т. 1 л.д. 143) инспекции в процессе выездной налоговой проверки, она пояснила, что ошибочно не учла в доходах сумму 41 525 руб., поступившую от ГОУ ВПО Южно - Российский государственный технический университет (НПИ) и не возражала против доначисления налога по УСН на данный доход.

Судебной коллегией установлено, что ИП Коломина З.П. за 2004 год 12.07.04г. сдала в ИФНС налоговую декларацию по УСН за 1-й квартал 2004 года с нулевыми данными, 12.07.04г. сдала в ИФНС налоговую декларацию по УСН за 6 месяцев 2004 года с нулевыми данными.

ИП Коломина З.П. 18.10.04г. сдала налоговую декларацию по УСН за 9 месяцев 2004 года с указанием дохода 90 000 руб. с налогом к уплате 5400 руб.

12.10.04г. ИП Коломина З.П. оплатила в бюджет налог платежным поручением N 3, но в платежном поручении допустила ошибки при заполнении, указав КБК НДФЛ, вместо УСН, и неправильное ОКАТО в результате уплаченная сумма была зачислена в ИФНС по г. Новороссийску, а не в ИФНС по г. Геленджик. У ИП Коломиной по УСН возникла недоимка в сумме 5 400 руб. 17.01.05г. ИФНС по г. Геленджику выставила предпринимателю требование N 61413 об уплате УСН (КБК 103110) в сумме недоимки 5400 руб. и пени за просрочку платежа в сумме 77,76 руб., 31.01.05г. ИП Коломина 3.П. подала заявление в ИФНС г. Новороссийска о возврате ошибочно перечисленной суммы налога в ИФНС по г. Геленджику. 01.03.06г. ИФНС по г. Геленджику вынесла Решение N 14011 о возврате НДФЛ в сумме 5400руб., 20.03.06г. ИФНС по г. Геленджику платежным поручением N704 вернула сумму 5400 руб. НДФЛ,

17.05.06г. на числящуюся недоимку по УСН ИФНС по г. Геленджику повторно выставила требование N 52539 об уплате налога, 05.07.06г. ИФНС по г. Геленджику вынесла Решение N 9804 о взыскании налога, инкассовым поручением от 05.07.06г. N 23551 инспекция взыскала в принудительном порядке налог по УСН (по КБК 18210501010011000110) в сумме 5400 руб., 19.07.06г ИП Коломина З.П. по квитанции ПД-4 через Сбербанк повторно оплатила налог УСН (КБК 182J0501010011000110) в сумме 5400 руб.

03.03.05г. ИП Коломина 3.П. подала налоговую декларацию по УСН за 2004 г., указав объект налогообложения доходы.

Судебной коллегией установлено, что ИП Коломиной З.П. за 2005 год декларации по УСН за все отчетные периоды (1-й квартал, 6 месяцев, 9 месяцев 2005 года) были сданы в ИФНС с нулевыми показателями и без нарушения сроков предоставления.

18.01.06г. предпринимателем сдана в ИФНС налоговая декларация по УСН за 2005 год с с указанием дохода 297 500 руб. с налогом к уплате 17 850 руб., 15.11.05г. (по сроку 25.01.06г) платежным поручением N 001 оплачен в бюджет налог по УСН в сумме 17 850 руб.

23.11.05г. ИФНС уведомила ИП Коломину об ошибке в КБК при заполнении платежного поручения; 07.12.05г. ИФНС разнесла оплату в КЛС налогоплательщика по КБК 18210501010011000110.

Кроме того, за задержку платежей по УСН налоговым органом были начислены пени и ИФНС по г. Геленджику предъявляла требования об уплате пени по УСН - КБК 18210501010012000110; 14.10.05г. N 39677 в сумме 118.98 руб., 23.03.06г. N 48723 в сумме 105.30 руб., 15.08.06г. N 57134 в сумме 153.99 руб., которые подписаны руководителем инспекции.

При этом до проведения выездной налоговой проверки Инспекция не заявляла о неправомерном применении ИП Коломиной З.П. УСН и не сообщала налогоплательщику об излишней уплате им единого налога. Таким образом, фактически налоговый орган признавал обоснованность применения предпринимателем УСН.

Инспекция не оспаривает, что в течение 2004 - 2005 гг. принимала налоговую отчетность и налоговые декларации предпринимателя по упрощенной системе налогообложения, не оспаривая правомерность применяемого налогоплательщиком режима налогообложения.

13.08.04г. ИФНС по г. Геленджику вынесла решение N 4230 о привлечении ИП Коломиной З.П. к налоговой ответственности за несвоевременное представление налоговой декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 1 кв. 2004 г. в сумме 100 руб. Решение подписано руководителем инспекции, что свидетельствует о выраженной в данном документе властной компетенции.

03.09.04г. ИП Коломина З.П. оплатила штраф в сумме 100 руб. по квитанции ПД-4 через Сбербанк, что следует из данных карточки лицевого счета по УСН.

Таким образом, материалы дела и установленные судебной коллегией фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что инспекции было известно о применении предпринимателем упрощенной системы налогообложения с момента её государственной регистрации.

При таких обстоятельствах следует признать, что вывод инспекции об обязанности предпринимателя применять общую систему налогообложения, основанный лишь на отсутствии уведомления налогоплательщика о применении упрощенной системы налогообложения, носит формальный характер.

В силу пункта 1 статьи 80 НК РФ налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Следовательно, принимая налоговые декларации предпринимателя по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, инспекция признавала наличие у ИП Коломиной З.П. обязанности по уплате этого налога.

Суд первой инстанции также не учел, что исходя из содержания статьи 346.11 НК РФ отказ в применении УСН налогоплательщику, отвечающему требованиям статьи 346.12 НК РФ, противоречит положениям главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающим добровольность применения налогоплательщиком УСН и о его праве выбора режима налогообложения.

Судебной коллегией установлено, что заявитель в 2004 - 2005 годах осуществляла деятельность, которая соответствовала требованиям, позволяющим ей применять УСН.

Поскольку заявление о применении упрощенной системы налогообложения носит уведомительный характер, и нормы гл. 26.2 Кодекса не устанавливают право налогового органа на запрет применения заявителем упрощенной системы налогообложения, за исключением случаев, прямо предусмотренных в п. 3 ст. 346.12 Кодекса, судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии у инспекции оснований для отказа предпринимателю в возможности применения упрощенной системы налогообложения и вынесения оспариваемого решения.

Кроме того, спорным решением инспекции предприниматель привлечена к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган книг учета доходов и расходов по ЕНВД за 2006 г. - 2007 г. в размере 100 руб.

Из материалов дела следует, что требованием о предоставлении документов от 19.06.07г. налогоплательщику было предложено представить не позднее 03.06.07г. книги учета доходов и расходов за 2004, 2005, 2006 г. Книга учета доходов и расходов по ЕНВД за 2007 г. вообще инспекцией не истребовалась.

В соответствии со статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы.

Согласно пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Из содержания приведенной нормы следует, что ответственность наступает только за непредставление документов, прямо указанных в законодательном акте о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

В силу пункта 2 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 N 86н; N БГ-3-04/430 (распространяется на правоотношения, возникшие с 01.01.2002) утвержден Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, который определяет правила ведения учета доходов и расходов индивидуальных предпринимателей путем фиксирования в книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Пунктом 3 указанного Порядка предусмотрено, что он не распространяется на доходы индивидуальных предпринимателей, по которым применяется упрощенная система налогообложения, учета и отчетности, предусмотренная для субъектов малого предпринимательства, а также на доходы, по которым уплачиваются единый налог на вмененный доход и единый сельскохозяйственный налог.

Судебной коллегией установлено, что предприниматель в 2006 - 2007 г. являлась плательщиком единого налога на вмененный доход и, следовательно, у нее отсутствует обязанность вести книгу учета доходов и расходов.

Налоговая инспекция не доказала наличие у заявителя истребуемых документов. Из акта и решения налоговой инспекции следует, что ИП Коломина З.П. никогда не вела книгу доходов и расходов.

Поэтому налоговый орган неправомерно привлек налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление книги учета доходов и расходов за 2006-2007 г.

Кроме того, судебной коллегией установлено самостоятельное и достаточное основание для признания решения ИФНС России по г. Геленджику от 21.12.07г. N 81 незаконным.

Судебной коллегией установлено, что оспариваемое решение принято налоговой инспекцией с грубым нарушением требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 данной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 Кодекса (в действующей редакции) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пункт 14 статьи 101 Кодекса предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 12 статьи 101.4 Кодекса).

Соблюдение установленного законодательством порядка привлечения к налоговой ответственности является гарантией соблюдения законных прав и интересов налогоплательщиков.

Судебной коллегией установлено, что ИП Коломиной З.П. представлен в инспекцию протокол рассмотрения разногласий по акту выездной налоговой проверки от 19.10.07г. N 76. Инспекцией 25.10.07г. вручено предпринимателю уведомление N 12-25/05078 от 23.10.07г. о вызове налогоплательщика 23.11.07г. в инспекцию для рассмотрения материалов проверки и вынесения решения.

13.11.07г. от предпринимателя в инспекцию поступило заявление об отложении рассмотрения материалов проверки на другое время, в связи с нахождением ИП Коломиной З.П. в больнице.

23.11.07г. заместителем начальника ИФНС России по г. Геленджику принято решение N 6 от 23.11.07г. об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки до 23.12.07г.

Уведомлением от 05.12.07г. N 12-25/06335 инспекция вызвала предпринимателя 14.12.07г. в инспекцию для рассмотрения материалов проверки и вынесения решения.

ИП Коломина З.П., находясь на лечении, 13.12.07г. выдала доверенность Григорьевой З.Н., которая заверена и.о. главного врача МУЗ "Городской больницы N 1" (т. 1 л.д. 68).

14.12.07г. инспекцией рассмотрены возражения предпринимателя, о чем составлен протокол рассмотрения материалов выездной налоговой проверки N 567. На рассмотрение возражений инспекция не допустила представителя Григорьеву З.Н. по доверенности от 13.12.07г., поскольку в ней не было указания на то, что ИП Коломина З.П. дает право представлять ее интересы в налоговой инспекции.

Таким образом, инспекция, будучи извещенная о невозможности личного участия предпринимателя в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, не допустила к участию ее представителя и не отложила рассмотрение, протокол разногласий был рассмотрен в отсутствии предпринимателя и ее представителя.

Доверенность, выданная предпринимателем 13.12.07г. свидетельствовала о невозможности явки предпринимателя в налоговый орган.

Следовательно, предприниматель лишен предусмотренного подпунктами 7 и 15 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации права представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, и участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Указанные обстоятельства в силу пунктов 1, 2, 4, 6 статьи 101 Кодекса свидетельствуют о несоблюдении инспекцией порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о правомерности требований ИП Коломиной З.П.

Согласно ст.269 НК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. Согласно п.п.4 п.1 ст.270 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются неправильное применение норм материального права.

Согласно ст. 333.21 НК РФ государственная пошлина при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным уплачивается физическим лицами в размере 100 рублей, при подаче апелляционных жалоб на данные решения 50 рублей. ИП Коломина З.П. при обращении в Арбитражный суд Краснодарского края уплатила государственную пошлину в сумме 2000 рублей, при обращении с апелляционной жалобой уплачено 50 рублей.

Распределяя расходы по уплате государственной пошлины, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии со статьями 102, 110 АПК РФ, статьями 333.16, 333.17, 333.21 НК РФ, а также п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 117 от 13.03.07г. "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы и искового заявления предпринимателя следует возложить на налоговую инспекцию, путем компенсации расходов предпринимателя, понесенных при подаче заявления и апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20 мая 2008 года по делу N А32-5160/2008-4/129 отменить.

Признать недействительным решение ИФНС России по г. Геленджику N 81 от 21.12.07г., как несоответствующее НК РФ.

Взыскать с ИФНС России по г. Геленджику в пользу ИП Коломиной З.П. госпошлину в сумме 150 рублей.

Возвратить из федерального бюджета ИП Коломиной З.П. госпошлину излишне уплаченную в сумме 1 900 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Т.Г. Гуденица Н.В. Шимбарева