Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2008 г. N 15АП-5740/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-8878/2008-С5-44

07 ноября 2008 г.

15АП-5740/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 ноября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Т.Г. Гуденица

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: предприниматель Боровицкая Вера Юрьевна, адвокат Селихова О.Н. по доверенности от 17.06.08г., после перерыва Селихова О.Н.

от заинтересованного лица: начальник юридического отдела Салынская И.С. по доверенности N 23-09/8661 от 12.09.08г., после перерыва представитель не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Боровицкой Веры Юрьевны

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 24.07.2008г. по делу N А53-8878/2008-С5-44

по заявлению индивидуального предпринимателя Боровицкой Веры Юрьевны

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Неклиновскому району

о признании незаконным решения

принятое в составе Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Боровицкая Вера Юрьевна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения ИФНС России по Неклиновскому району (далее - налоговый орган, инспекция) N 295 от 20.06.05г.

Предприниматель заявила ходатайство о восстановлении пропущенного срока.

Решением суда от 24.07.08г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что отсутствуют уважительные причины к восстановлению срока на обжалование ненормативного правового акта налогового органа, в связи с чем, в удовлетворении заявленных требований отказано. Кроме того, суд считает, что действия заявителя фактически направлены на пересмотр приговора Неклиновского районного суда Ростовской области от 11.11.2005 года вступившего в законную силу. В силу части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом, и является преюдициальным.

Индивидуальный предприниматель Боровицкая Вера Юрьевна обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт.

По мнению подателя жалобы, на протяжении 2002 - 2006 года не было единообразной практики применения налогового законодательства в отношении критериев отнесения реализации товаров либо к розничной, либо оптовой торговле. Так, в первоначальной редакции части второй Налогового кодекса Российской Федерации от 5 августа 2000 года ст. 346.27 устанавливалось, что розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет. Согласно изменениям, внесенным в НК РФ Федеральным законом от 07.07.2003 г. N 117-ФЗ розничной торговлей признавалась торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. Отсутствие единого понимания розничной и оптовой торговли привело к тому, что указанный вопрос рассматривался Конституционным Судом РФ, который своим Определением N 405-О от 20 октября 2005 года подтвердил, что налоговыми органами давались противоречивые разъяснения и позиция Минфина РФ не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле, является правильной. Боровицкая В.Ю. организовывала бесплатное горячее питание для детей Рожковской начальной школы и Натальевской средней школы, денежные средства за продукты питания перечислялись на её расчетный счет, что налоговыми органами и было расценено как оптовая торговля, по критерию безналичных расчетов. Из договора и платежных документов следует, что налог на добавленную стоимость Боровицкой В.Ю. не начислялся и не уплачивался, кроме того, продукты питания были предназначены для питания детей, то есть для их личного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью и не связанного с перепродажей продуктов питания иным лицам по оптовым ценам. По мнению предпринимателя, нормы закона и фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что она правомерно применяла налогообложение в виде единого налога на вмененный доход в рамках одного вида осуществляемого ею вида предпринимательской деятельности по продаже продуктов питания, поскольку ею осуществлялась розничная торговля, и никаких доказательств того, что ею осуществлялась оптовая торговля налоговый орган не предоставил. С 1 января 2006 года Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 101-03 введена в действие новая редакция ст. 346.27 НК РФ, признающая продажу товаров по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов, включающая безналичную форму расчетов, что также является доказательством отсутствия вины Боровицкой В.Ю, в совершении налогового правонарушения.

Представитель предпринимателя в судебном заседании доводы жалобы поддержал, считает, что суд необоснованно отказал в восстановлении пропущенного срока на обращение в суд, просит решение суда отменить.

Предприниматель в порядке ст. 49 АПК РФ уточнила свои требования, отказалась от требований в части ЕНВД в сумме 2641 руб., пени по ЕНВД в сумме 29 руб., штрафа по ЕНВД в сумме 528 руб., штрафа по ст. 126 НК РФ по страховым взносам в сумме 150 руб.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно ч. 5 ст. 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ предусмотрено, что отказ истца от иска и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу в соответствующей части. В силу п.3 ст. 269 АПК РФ, одновременно с прекращением производства по делу подлежит отмене принятый судом первой инстанции по существу спора судебный акт в соответствующей части.

Поскольку отказ предпринимателя от требований в части ЕНВД в сумме 2641 руб., пени по ЕНВД в сумме 29 руб., штрафа по ЕНВД в сумме 528 руб., штрафа по ст. 126 НК РФ по страховым взносам в сумме 150 руб. заявлен лицом, уполномоченным на совершение таких действий, не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права других лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает отказ от заявления в данной части, в связи с чем, производство по делу в части требований о признании незаконным решения ИФНС России по Неклиновскому району N 295 от 20.06.05г. в части ЕНВД в сумме 2641 руб., пени по ЕНВД в сумме 29 руб., штрафа по ЕНВД в сумме 528 руб., штрафа по ст. 126 НК РФ по страховым взносам в сумме 150 руб. подлежит прекращению с отменой ранее принятого по нему судом первой инстанции решения в соответствующей части.

Представитель инспекции в судебном заседании доводы жалобы оспорил по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

27.10.08г. судебной коллегией вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 31.10.08г. до 11.30. Информация об объявлении перерыва в судебном заседании была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет http://15aas.arbitr.ru. После перерыва 31.10.08г. судебное заседание продолжено.

От инспекции поступило ходатайство о рассмотрении жалобы после перерыва в отсутствие представителя инспекции. Ходатайство удовлетворено судебной коллегией.

Представитель предпринимателя представила решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.12.2005г., которое приобщено к материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ИФНС России по Неклиновскому району Ростовской области была проведена выездная налоговая проверка деятельности индивидуального предпринимателя Боровицкой Веры Юрьевны по вопросам правильности исчисления полноты и своевременности перечисления в бюджет ЕНВД, НДФЛ, ЕСН, НДС за период с 01.01.2002 года по 31.12.2004 года, НСП за период с 01.01.2002 года по 31.12.2003 года, по результатам которой составлен акт налогового органа от 31.05.2005 года. По результатам рассмотрения акта налоговой проверки и.о. руководителя ИФНС РФ по Неклиновскому району Ростовской области принято решение N 295 от 20.06.2005 года, которым установлена неуплата налогов в сумме 126780 рублей, в том числе НДС в размере 62649 рублей, НДФЛ в сумме 31793 рублей, ЕСН в сумме 29697 рублей, ЕНВД в размере 2641 рублей, непредставление налоговых деклараций по вышеназванным налогам. Пунктом 1 решения ИП Боровицкая Вера Юрьевна привлечена к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, пунктом 1 статьи 122 НК РФ, пунктом 1 статьи 119 НК РФ, пунктом 2 статьи 119 НК РФ. Всего начислено штрафных санкций в сумме 242 303 рубля. Пунктом 2 решения ИП Боровицкой В.Ю. предложено уплатить суммы неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов, налоговые санкции и пени на неуплаченные суммы.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловала указанное решение в арбитражный суд, заявив ходатайство о восстановлении пропущенного срока на обращение в суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

КС РФ в Определении от 18.11.2004 N 367-О указал, что само по себе установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту.

Несоблюдение установленного срока в силу соответствующих норм АПК РФ не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений.

Вопрос о причинах пропуска срока должен решаться судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом.

Таким образом, КС РФ разъяснил, что вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 31.10.06г. N 8837/06 указано, что суду надлежит выяснить причины пропуска срока в предварительном судебном заседании или в судебном заседании. Отсутствие причин к восстановлению срока может послужить основанием для отказа в удовлетворении заявления в судебном заседании в суде первой инстанции.

Из материалов дела следует, что определением суда от 02.07.08г. дело назначено к предварительному судебному заседанию на 17.07.08г. Суд, 17.07.08г. не вынес определение об окончании предварительного судебного заседания и о переходе в судебное заседание, в этот же день вынес решение по делу, отказав в удовлетворении ходатайства о восстановлении пропущенного срока.

Согласно п.п. 4 п. 1 ст. 270 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются неправильное применение норм процессуального права.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение подлежит отмене как принятое с существенным нарушением норм процессуального права.

Согласно ст. 269 НК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Из материалов дела следует, что отказывая в удовлетворении ходатайства и в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции исходил из пропуска заявителем трехмесячного срока для оспаривания ненормативного акта и отсутствия уважительных причин для восстановления процессуального срока.

Суд апелляционной инстанции, рассматривающий дело в полном объеме, в силу полномочий, предоставленных главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вправе переоценивать выводы суда первой инстанции.

При этом апелляционная инстанция в силу пункта 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должна всесторонне, полно, объективно и непосредственно исследовать и оценить доказательства, связанные с причинами пропуска заявителем срока на обращение в арбитражный суд, предусмотренного пунктом 4 статьи 198 Кодекса, учитывая, что согласно пункту 2 части первой статьи 2 Кодекса обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности является одной из основных задач судопроизводства в арбитражных судах.

Единственным, по сути, основанием для восстановления пропущенного срока является уважительность причин, по которым заявитель пропустил срок. Критерий уважительности причин определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела, а также с учетом внутреннего убеждения судьи.

Восстановление процессуального срока происходит по ходатайству лиц, участвующих в деле (ст. 117 АПК РФ). В таком ходатайстве должны быть указаны причины пропуска процессуального срока и мотивировка для его восстановления. Уважительность причин устанавливается арбитражным судом исходя из конкретных обстоятельств дела, на которые ссылается заявитель. Заявитель должен представить доказательства уважительности пропуска процессуального срока.

Уважительными причинами, упомянутыми в ст. 117 АПК РФ, суд может признать любые жизненные обстоятельства, которые воспрепятствовали совершению лицом процессуальных действий в установленные сроки.

Заявитель, объясняя причины пропуска установленного пунктом 4 статьи 198 АПК РФ срока на обжалование в суд решения налогового органа, ссылается на то, что в рамках решения N 295 от 20.06.2005 г. Боровицкая В.Ю. была привлечена к уголовной ответственности и осуждена за неисполнение обязанности по уплате налога. На протяжении длительного времени ею осуществлялось обжалование принятых судебных актов по уголовному делу, вследствие чего отсутствовала возможность обжалования решения налогового органа в процессуальные сроки, установленные арбитражно-процессуальным законодательством РФ. В ходатайстве о восстановлении пропущенного процессуального срока, поданном 14.07.2008 г. предприниматель также указывает на то, что приговором Неклиновского районного суда от 11.11.2005 г. с нее взыскан штраф в сумме 55 000 рублей в доход государства, что является огромной денежной суммой, в связи с чем, предприниматель была вынуждена взять кредит, который уплачивает по настоящее время. В связи с чем, в период времени, установленный для обжалования решения налогового органа у Боровицкой В.Ю. отсутствовала возможность для оплаты государственной пошлины за подачу заявления, а также услуг представителей, т.к. специальными знаниями в области налогового законодательства она не обладает. Предпринимателем обжаловался приговор Неклиновского районного суда в Ростовский областной суд, Верховный суд РФ. Но в принятии к производству надзорных жалоб было отказано. Также отказано в принятии жалобы к рассмотрению Аппаратом Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации. Обжалование принятых судебных актов и постановлений по уголовному делу не давало ей возможности обращения в суд.

Установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений.

Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом.

Поскольку нормы Кодекса не содержат перечня уважительных причин, при наличии которых суд может восстановить срок, установленный пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, право установления наличия этих причин и их оценки принадлежит суду.

Рассмотрев ходатайство предпринимателя о восстановлении пропущенного срока, судебная коллегия пришла к выводу о том, что оно подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что 24.01.2005 г. ИФНС России по Неклиновскому району вынесено решение N 2 о проведении выездной налоговой проверки ИП Боровицкой В.Ю., 07.02.2008 г. ИП Боровицкой получено требование налогового органа о предоставлении документов (л.д. 40 том 1). Выездная налоговая проверка ИП Боровицкой В.Ю. проведена с 07.02.2005 г. по 06.04.2005 г., по результатам проверки 31.05.2005 г. составлен акт выездной налоговой проверки N 250 (л.д. 53-59 том 1). На основании акта выездной налоговой проверки N 250 от 31.05.2005 г. и.о. Руководителя ИФНС России по Неклиновскому району вынесено решение N 295 от 20.06.2005 г.

По факту уклонения от уплаты налогов путем непредставления налоговой декларации и иных документов в отношении предпринимателя возбуждено уголовное дело по статье 198 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Приговором Неклиновского районного суда Ростовской области от 11.11.2005, вступившим в законную силу, предприниматель признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 198 Уголовного кодекса Российской Федерации и назначено наказание в виде штрафа в размере 50 000 руб.

Проанализировав обвинительный приговор, судебная коллегия пришла к выводу о том, что предметом исследования в уголовном судопроизводстве явились действия предпринимателя по уклонению от уплаты налогов и сборов с физического лица за период с 01.01.2002 по 31.12.2004.

В результате умышленных действий, направленных на уклонение от уплаты налогов и сборов, непредставления налоговых деклараций, в нарушение статьи 57 Конституции Российской Федерации, Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (с изменениями от 23.08.1998), статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации, глав 21 и 25 Кодекса, предприниматель уклонилась от уплаты НДС в сумме 62 649 руб., НДФЛ в сумме 31 793 руб., ЕСН в сумме 29 697 руб., что составляет 100% от суммы, подлежащих уплате налогов и сборов. За указанные деяния предпринимателю назначено наказание в виде штрафа в размере 50 000 руб.

На основании сравнительного анализа приговора Неклиновского районного суда Ростовской области от 11.11.2005 и решения налоговой инспекции N 295 от 20.06.05г. судебная коллегия установила, что предмет налоговой проверки аналогичен предмету исследования в уголовном деле.

В силу пункта 2 и 3 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации никто не может быть привлечен повторно к ответственности за совершение одного и того же налогового правонарушения, при этом предусмотренная Кодексом ответственность за деяние, совершенное физическим лицом, наступает, если это деяние не содержит признаков состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации.

Уголовная ответственность по статье 198 Уголовного кодекса Российской Федерации наступает в случае уклонения физического лица от уплаты налога путем непредставления декларации о доходах в случаях, когда подача такой декларации является обязательной, либо путем включения в декларацию заведомо искаженных данных о доходах или расходах, либо иным способом, а равно от уплаты страхового взноса в государственные внебюджетные фонды, совершенного в крупном размере.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 2 пункта 38 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", по смыслу пункта 3 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации, если уполномоченным государственным органом в установленном порядке поставлен вопрос о привлечении налогоплательщика - физического лица к уголовной ответственности, налоговый орган вправе будет принимать меры к привлечению данного лица к ответственности, предусмотренной Кодексом, только в случае отказа в возбуждении или прекращении уголовного дела.

Таким образом, привлечение предпринимателя к уголовной ответственности и применение к нему судом общей юрисдикции уголовного наказания исключает одновременное привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, решение ИФНС России по Неклиновскому району N 295 от 20.06.05г. является незаконным в части привлечения ИП Боровицкой В.Ю. к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ и п. 1, 2 ст. 119 НК РФ по НДС, ЕСН, НДФЛ, как несоответствующее ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации

Из материалов дела следует, что решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.12.05г. по делу А53-30458/2005-С6-23 с ИП Боровицкой В.Ю. в доход бюджета взыскано 24 262 руб. пени, в остальной части требований отказано.

Предметом исследования суда являлась оценка правомерности доначисления инспекцией НДС в сумме 62 649 руб., НДФЛ в сумме 31 793 руб., ЕСН в сумме 29 697 руб., соответствующих сумм пени и штрафа на основании решения инспекции N 295 от 20.06.05г.

Рассматривая жалобу предпринимателя, судебная коллегия руководствовалась пунктами 2 и 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица; вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Приговором Неклиновского районного суда Ростовской области от 11.11.2005 установлено, что предпринимателем не уплачен НДС в сумме 62 649 руб. за 2002 - 2004 г., НДФЛ в сумме 31 793 руб. за 2002 и 2003 г., ЕСН в сумме 29 697 руб. за 2002 - 2003 г., аналогичные обстоятельства установлены в решении Арбитражного суда Ростовской области от 19.12.05г. по делу А53-30458/2005-С6-23.

Судебная коллегия пришла к выводу, что данное обстоятельство имеет преюдициальное значение для рассматриваемого дела.

На основании изложенного, судебная коллегия пришла к выводу о том, что требование ИП Боровицкой В.Ю. о признании незаконным решения ИФНС России по Неклиновскому району N 295 от 20.06.05г. в части доначисления НДС в сумме 62 649 руб., НДФЛ в сумме 31 793 руб., ЕСН в сумме 29 697 руб., соответствующей пени не подлежит удовлетворению.

Согласно ст. 333.21 НК РФ государственная пошлина при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным уплачивается физическим лицами в размере 100 рублей, при подаче апелляционных жалоб на данные решения 50 рублей. ИП Боровицкая В.Ю. при обращении в Арбитражный суд Ростовской области уплатила государственную пошлину в сумме 2000 рублей, при обращении с апелляционной жалобой уплачено 50 рублей.

Распределяя расходы по уплате государственной пошлины, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии со статьями 102, 110 АПК РФ, статьями 333.16, 333.17, 333.21 НК РФ, а также п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 117 от 13.03.07г. "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы и искового заявления предпринимателя следует возложить на налоговую инспекцию, путем компенсации расходов предпринимателя, понесенных при подаче заявления и апелляционной жалобы пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.07.2008г. по делу N А53-8878/2008-С5-44 отменить.

Ходатайство о восстановлении срока удовлетворить.

Признать незаконным решение ИФНС России по Неклиновскому району N 295 от 20.06.05г. в части привлечения ИП Боровицкой В.Ю. к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ и п. 1, 2 ст. 119 НК РФ по НДС, ЕСН, НДФЛ, как несоответствующее ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации.

В части требования о признании незаконным решения ИФНС России по Неклиновскому району N 295 от 20.06.05г. в части доначисления ЕНВД, пени по ЕНВД, штрафа по ЕНВД по ст. 122 НК РФ, штрафа по ст. 126 НК РФ производство по делу прекратить.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Возвратить из федерального бюджета ИП Боровицкой В.Ю. излишне уплаченную госпошлину в сумме 1 900 руб.

Взыскать с ИФНС России по Неклиновскому району в пользу ИП Боровицкой В.Ю. госпошлину в сумме 50 руб. за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Т.Г. Гуденица