Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2008 г. N 15АП-7806/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-8982/2008-С2-50

18 декабря 2008 г.

15АП-7806/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ехлаковой С.В., Корневой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: не явился, извещен надлежащим образом. (уведомление 64984 6)

от ответчика: представители Донцова Ольга Николаевна, доверенность 310 от 24.12.07г., Недоруба Павел Иванович, доверенность 417 от 21.07.08г.

от третьих лиц: не явился, извещен надлежащим образом (уведомление 64986 0)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ПО Водоканал"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 09.10.2008г. по делу N А53-8982/2008-С2-50

по иску открытого акционерного общества "ПО Водоканал"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт"

при участии третьего лица Региональной службы по тарифам Ростовской области, о взыскании неосновательного обогащения 19 997 299 руб. 84 коп.

принятое в составе судьи Басовой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "ПО Водоканал" (далее -Водоканал) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" (далее -энергоснабжающая организация) о взыскании 19 997 299 руб. 84 коп.-неосновательного обогащения.

В порядке ст. 49 АПК РФ истец уточнил требования путем их уменьшения до 625 736 руб. 19 коп. с указанием периода январь-сентябрь 2007 г.(т.7, л.д. 116), которые приняты судом первой инстанции.

Исковые требования мотивированы тем, что между истцом и ответчиком заключен договор энергоснабжения N 50033 от 01.01.2007г., в соответствии с которым осуществляется поставка электроэнергии на объекты ОАО "ПО Водоканал". Ответчик при расчете потребленной электроэнергии на протяжении 2007 г. периодически перерасчитывал часть отпущенной электроэнергии по свободным ценам и производил доначисление. При этом, в спорный период январь-сентябрь 2007 г. формулы и методики, по которым произведены ответчиком расчеты не соответствуют требованиям нормативных документов, в частности "Правилам определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии", утвержденным приказом ФСТ от 21.08.2007г. N 166-э/1. При расчетах ответчиком необоснованно занижалась разница между покупкой и продажей электрической энергии, в связи с чем допущено занижение коэффициента "бета", применяемого при расчете стоимости нерегулируемой цены, что привело к завышению оплаченной им стоимости приобретенной электрической энергии по нерегулируемой цене на 625 736 руб. 19 коп. В связи с указанными обстоятельствами, ответчиком допущено завышение нерегулируемой цены в спорный период январь-сентябрь 2007 г., которые полагает неосновательным обогащением ответчика и просит взыскать с него.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора привлечена Региональная служба по тарифам Ростовской области.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.10.08г. в удовлетворении исковых требований отказано. Решение мотивировано тем, что материалами дела не подтверждены доводы истца о нарушений со стороны ответчика законодательства при перерасчете стоимости отпущенной электроэнергии по регулируемым и нерегулируемым ценам.

Открытое акционерное общество "ПО Водоканал" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило судебный акт отменить, удовлетворить заявленные требования. В обоснование жалобы истец указал, что судом не учтено, что из статформы N 46 -ЭЭ видно, что объем электроэнергии, поставленной ответчиком потребителям по регулируемым ценам на розничном рынке (раздел 1) значительно ниже объема электроэнергии, приобретенного на оптовом рынке по регулируемым ценам (разделы 3, 4). Использование при расчете коэффициента бета уменьшенных объемов отпуска электроэнергии, приводило к занижению значения коэффициента бета и, следовательно, к занижению объема электроэнергии поставляемой потребителям на розничном рынке по регулируемым ценам.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указал, что доводы истца необоснованны. Пояснил, что приведенные в разделе 3 статистики сведения отражают объемы продаж по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед, а также объемы продаж для балансирования системы, которые с учетом сведений раздела 4 подлежат учету не при определении полезного отпуска электроэнергии, а при определении средневзвешенной цены на нее применительно к положениям п.50 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003г. N 643

В судебном заседании ответчик поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Истец в судебное заседание не явился, уведомлен надлежащим образом.

Региональная служба по тарифам РО в судебное заседание не явилась, направила ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие своего представителя.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей истца и 3-го лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.01.2006 г. между истцом и ответчиком заключен договор энергоснабжения N 50333 (в редакции от 01.01.2007 г.), в соответствии с которым ответчик (гарантирующий поставщик) принял на себя обязательства подавать электроэнергию истцу (потребителю), а последний принимать и оплачивать фактически полученное им количество электрической энергии в порядке, установленном разделом 7 договора.

Пунктом 7.2 договора предусмотрено, что расчеты за поставленную электрическую энергию и мощность осуществляются потребителем по ценам (тарифам), устанавливаемым (определяемым) в соответствии с разделом 5 настоящего договора на расчетный счет, в кассу гарантирующего поставщика или любым другим способом, не запрещенным действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 5.1 договора поставка электрической энергии (мощности) на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам) осуществляется Гарантирующим поставщиком в объемах, приобретаемых им по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничном рынках. Электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых Гарантирующим поставщиком по регулируемым ценам (тарифам), оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничном рынке. Предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках рассчитываются на соответствующий отчетный период Гарантирующим поставщиком и доводятся до сведения потребителя. Объемы электрической энергии, приобретаемые гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках по нерегулируемым ценам (тарифам) определяются ежегодно устанавливаемыми законодательством Российской Федерации долями от прогнозного объема электрической энергии (п. 5.2 договора).

Согласно пункту 5.4 договора стоимость объема электрической энергии, потребленной потребителем, определяется ежемесячно на основании актов съема показаний средств учета потребителя (с учетом субабонентов) за расчетный месяц с учетом доли, приобретаемой гарантирующим поставщиком по свободным (нерегулируемым) ценам и предельных уровней нерегулируемых цен на розничном рынке.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что в период с 01.01.2007 г. по 31.12.2007 г. энергоснабжающей организацией начислено истцу 19 997 299 руб. 84 коп. стоимости электрической энергии, приобретенной по указанному выше договора по свободной (нерегулируемой) цене, в том числе за январь - 505 606, 99 руб., за февраль - 214 472, 56 руб., за март - 534 283, 20 руб., за апрель 693 390, 38 руб., за май 481 328, 75 руб., за июнь 794 501, 91 руб., за июль 1 725 433, 40 руб., за август 5 641 457, 91 руб., за сентябрь 3 697 408, 71 руб. Указанные суммы истцом оплачены в полном объеме.

Полагая, что ответчиком завышено количество отпускаемой в указанный период электрической энергии по свободной (нерегулируемой) цене за счет необоснованного занижения коэффициента "бета" за счет увеличения количества электрической энергии, отпускаемой им в соответствующие периоды времени по нерегулируемой цене, истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Истцом заявлены требования о взыскании неосновательного обогащения, в связи с неправомерным начислением стоимости электроэнергии.

Отношения, сложившиеся между сторонами относительно поставки и потребления электроэнергии по договору N 50333 от 01.01.06г. регулируются общими положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, параграфом 6 главы 30 ГК РФ, с учетом нормы пункта 4 статьи 539 Кодекса, Федеральным законом "Об электроэнергетике, Федеральным законом "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", а также нормами и правилами функционирования розничных рынков электроэнергетики.

В соответствии со ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно требованиям ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Правоотношения в области электроэнергетики регулируются положениями Федерального закона Российской Федерации "Об электроэнергетике", согласно ст. 2 которого законодательство Российской Федерации в указанной области состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации, настоящего Федерального закона и иных регулирующих отношения в сфере электроэнергетики федеральных законом, а также указов Президента Российской Федерации и постановлений Правительства Российской Федерации, принимаемых в соответствии с указанными Федеральными законами.

Согласно ст. 37 указанного Федерального закона, отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

Согласно ст. 2 Федерального закона "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" N 41-ФЗ от 14.04.95г. государственное регулирование тарифов на электрическую и тепловую энергию осуществляется посредством установления экономически обоснованных тарифов (цен, платы за услуги) на электрическую и (или) тепловую энергию и (или) предельных уровней. Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственной регулирования тарифов устанавливают тарифы на электрическую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов, за исключением электрической энергии, продаваемой по нерегулируемым ценам (ст. 6 Закона).

Особенности функционирования электроэнергетики в переходный период (до 01.01.2011 г.) регулируются положениями Федерального закона Российской Федерации N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период", которым внесены изменения и в иные нормативные акты в указанной области. Согласно положениям ст. 6 указанного Федерального закона к полномочиям Правительства Российской Федерации отнесено установление предельного объема электрической энергии и мощности, продажа которого разрешается по свободным (нерегулируемым) ценам каждому субъекту оптового рынка - поставщику электрической энергии (мощности). До 1 января 2011 года продажа такого объема электрической энергии (мощности) должна быть доведена до 100 процентов электрической энергии и мощности всем категориям потребителей электрической энергии, за исключением объема электрической энергии (мощности), потребляемого населением по договорам энергоснабжения и оказания населения коммунальных услуг в части электроснабжения.

Положениями ст. 6 указанного Федерального закона с учетом изменений, внесенных Федеральным законом N 250-ФЗ от 04.11.2007 г. и вступившими в законную силу с 08.11.2007 г., утверждаемые Правительством Российской Федерации основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничного рынков нормативные акты обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными актами не установлен иной срок их вступления в законную силу.

Во исполнение указанных Федеральных законов Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 г. N 530 утверждены Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (далее - Правила).

Согласно п. 4 указанных Правил, продажа электрической энергии (мощности) на розничных рынках по регулируемым ценам (тарифам) осуществляется в объемах, соответствующих определяемым в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и разделом Х настоящих Правил покупки электрической энергии (мощности) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающим организациям и энергосбытовым организациям, поставляющим электрическую энергию, в том числе для снабжения граждан-потребителей, использующих электрическую энергию для бытового потребления.

Продажа остальных объемов электрической энергии (мощности) на территориях субъектов Российской Федерации, включенных в ценовые зоны оптового рынка, осуществляется по нерегулируемым ценам в порядке, установленном настоящими Правилами.

Положениями ст. 106-111 Правил определены основы организации расчетов на розничных рынках электрической энергии, в том числе группы потребителей, которым поставка электрической энергии осуществляется по регулируемым ценам (п. 106), порядок определения объема электрической энергии (мощности), поставляемой иным, не относящимся к льготным категориям потребителей, по регулируемым ценам (п. 108), порядок оплаты электрической энергии (мощности), потребленной сверх объемов, поставляемым по регулируемым ценам (тарифам) (п. 109), порядок расчета средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цены (п.110).

Пунктом 27 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом ФСТ России от 06.08.2004 г. N 20-э/2 установлен перечень потребителей электроэнергии, приравненных к тарифной группе потребителей "население".

Юридические лица, оказывающие услуги водоснабжения и водоотведения, к числу которых в силу специфики своей деятельности относится истец, в данный перечень не входят. По регулируемым ценам оплачивается только та электрическая энергия, которая приобретается исполнителем коммунальной услуги по электроснабжению граждан-потребителей.

Поскольку приобретение электрической энергии как в спорный, так и в иные периоды действия рассматриваемого договора, производилось истцом для собственных нужд и не было связано с ее передачей гражданам потребителям для бытовых нужд, для определения объема (мощности) электрической энергии, поставляемой по регулируемой цене, к правоотношениям сторон подлежат применению положения п. 108 указанных Правил.

В соответствии с п. 108 Правил поставка электрической энергии гражданам-потребителям и приравненным к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группам (категориям) потребителей (покупателей) в объеме всего фактического потребления осуществляется по регулируемым ценам (тарифам).

Остальной объем электрической энергии (мощности), приобретаемый по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничных рынках, поставляется по регулируемым ценам (тарифам) на розничных рынках, в том числе покупателям электрической энергии (мощности) в отношении энергопринимающих устройств, присоединенная мощность которых превышает 750 кВА, в 2007 году и последующие годы - пропорционально объему фактически потребленной за соответствующий расчетный период 2007 года электрической энергии (мощности).

Таким образом, исходя из указанных положений Правил, объем поставляемой по регулируемой цене электрической энергии (мощности) определяется в каждом расчетном периоде пропорционально объему фактически потребленной электрической энергии в соответствующем периоде.

Применительно к положениям п. 109 указанных Правил, под электрической энергией (мощностью) потребленной сверх поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам), понимается не превышение договорных объемов такой электрической энергии (мощности), а то количество энергии, которое было получено потребителем сверх поставляемых в соответствии с указанными Правилами по регулируемой цене объемов электрической энергии (мощности).

Указанная электрическая энергия (мощность), поставляемая покупателям сверх объемов, поставляемых по регулируемым ценам (тарифам) оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках

Предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках рассчитываются на соответствующий расчетный период организацией, поставляющей электрическую энергию (мощность), и доводятся до сведения покупателей.

Указанные предельные уровни определяются как сумма средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цены электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, размера платы за подлежащие государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией данного потребителя (покупателя), включая сбытовую надбавку гарантирующего поставщика, а также размера платы за услуги по передаче электрической энергии в случае поставки электрической энергии по договору энергоснабжения.

Средневзвешенная свободная (нерегулируемая) цена электрической энергии (мощности) на оптовом рынке рассчитывается администратором торговой системы оптового рынка для точек (групп точек) поставки, в которых соответствующий участник оптового рынка - поставщик электрической энергии (мощности) на розничном рынке приобретает электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке для целей продажи на розничном рынке.

В целях расчета предельных уровней нерегулируемых цен в качестве размера платы за услуги и сбытовой надбавки организации, поставляющей электрическую энергию (мощность), используется разность одноставочного тарифа на электрическую энергию (мощность), установленного в отношении соответствующей группы потребителей в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, и средневзвешенного тарифа покупки электрической энергии (мощности) на оптовом рынке и у производителей (поставщиков) электрической энергии на розничном рынке, если эта разность положительная. Предельный уровень нерегулируемых цен в случае отрицательной разности устанавливается равным средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цене электрической энергии (мощности) в точках (группах точек) поставки на оптовом рынке рассматриваемой организации.

Согласно п. 110 Правил, средневзвешенная свободная (нерегулируемая) цена электрической энергии (мощности) на оптовом рынке для целей определения предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках за соответствующий расчетный период рассчитывается администратором торговой системы оптового рынка и подлежат опубликования администратором торговой системы оптового рынка в течение 4 рабочих дней по окончании соответствующего расчетного периода и организациями, указанными в пункте 106 настоящих Правил - в течение 2 рабочих дней с даты публикации соответствующей информации администратором торговой системы оптового рынка на официальном сайте в сети Интернет или в официальном печатном издании, в котором публикуются правовые акты органов государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации.

Порядок определения объема поставляемой электрической энергии (мощности), поставляемой ему по регулируемой цене, а также порядок определения нерегулируемой (свободной) цены определен положениями указанных выше Правил. Предельные объемы приобретаемой на оптовом рынке электрической энергии (мощности), с учетом которых формируется свободная цена на электроэнергию, определены Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 г. N 643.

Согласно п. 50 Правил оптового рынка, торговля электрической энергией на оптовом рынке по регулируемым ценам (тарифам) осуществляется в рамках объемов, соответствующих предельным (минимальному и максимальному) объемам продажи электрической энергии по регулируемым ценам (тарифам). Предельные (минимальный и максимальный) объемы продажи электрической энергии на оптовом рынке по регулируемым ценам (тарифам) определяются устанавливаемыми в соответствии с настоящим пунктом долями от объема производства (потребления) электрической энергии, определенного для участника оптового рынка в прогнозном балансе с учетом положений пункта 52 настоящих Правил. При этом учитываются предусмотренные настоящими Правилами особенности формирования объемов электрической энергии для поставки населения.

С 1 января 2007 г. по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом рынке электрическая энергия поставляется в следующих долях от объема производства (потребления) электрической энергии, определенного для участника оптового рынка в утвержденных в установленном порядке в 2006 году прогнозном балансе на 2007 год с учетом положений пункта 52 настоящих Правил и предусмотренных настоящими Правилами особенностей формирования объемов электрической энергии для поставки населению: с 01.01.2007 г. по 30.06.2007 г. от 90 до 95 процентов; с 01.07.2007 г. по 31.12.2007 г. - от 85 до 90 процентов.

Из изложенного следует, что объем поставки электрической энергии по регулируемой цене в спорный период не может превышать установленные положениями Правил оптового рынка объемы, определенные в соответствии с п. 50 Правил.

Объем электроэнергии, подлежащий оплате по регулируемым ценам определяется с учетом размера коэффициента распределения электрической энергии (бета).

Из вышеуказанных нормативных актов следует, что коэффициент распределения электрической энергии (бета), представляющий собой объем электрической энергии, отпускаемой по регулируемой цене с учетом общих объемов поставленной в соответствующем расчетом периоде электрической энергии соответствующим гарантирующим поставщиком, подлежит определению как соотношение приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом рынке электрической энергии по свободной (нерегулируемой) цене и общего объема потребленной электрической энергии потребителям, включая потери и иные экономически обоснованные расходы за расчетный период (п. 57.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 г. N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации"), определяемый в соответствии с Постановлением Федеральной службы государственной статистики от 23.03.2007 г. N 29 по форме статистического наблюдения 46-ЭЭ "Сведения о полезном отпуске (продаже) электрической энергии и мощности", за вычетом объема полезного отпуска электроэнергии населению и приравненным к ним группам потребителей, непосредственно отпущенной гарантирующим поставщиком и объема поставки электроэнергии для продажи населения, отпуск которой производится по регулируемым ценам. При этом, при применении указанного порядка определения количества электрической энергии, отпускаемой по регулируемым ценам, такое количество в соответствующем расчетном периоде не может превышать установленных положениями п. 50 Правил оптового рынка предельных объемов регулируемых цен.

Судом первой инстанции определен коэффициент количества электрической энергии, отпускаемой по регулируемой цене в январе-сентябре 2007, с учетом представленных ответчиком сведений статического наблюдения.

В январе 2007 г. по вышеописанной формуле коэффициент бета составил: 1 - 31 372 тыс. кВт/ч / (563 523 тыс. кВт/ч - 145 904 тыс. кВт/ч)= 0, 925, где 31 372 - количество электрической энергии, приобретенной ответчиком на оптовом рынке по нерегулируемой цене; 563 523 тыс. кВт/ч - сумма объемов отпуска электрической энергии потребителям, включая потери исходя из сведения формы статистического наблюдения 46-ЭЭ, определяемая как сумма раздела I и II: 532 290 + 31 233; 145 904 тыс. кВт/ч - объем полезного отпуска электроэнергии населению и приравненным к нему потребителям, определяемая как сумма строк 411, 421, 431, 441 раздела I (145 169 тыс. кВт/ч) и объем поставки электроэнергии для продажи населению ООО "Энергосбыт - Первомайский" (735 тыс. кВт/ч);

коэффициент количества электрической энергии, отпускаемой по регулируемой цене в марте 2007 года, с учетом представленных ответчиком сведений статического наблюдения составил:

1 - 28 686 тыс. кВт/ч / (546 569 тыс. кВт/ч - 154 118 тыс. кВт/ч)= 0, 927, где 28 686 - количество электрической энергии, приобретенной ответчиком на оптовом рынке по нерегулируемой цене; 546 569 тыс. кВт/ч - сумма объемов отпуска электрической энергии потребителям, включая потери исходя из сведения формы статистического наблюдения 46-ЭЭ, определяемая как сумма раздела I и II: 518 092 + 28 477; 154 118 тыс. кВт/ч - объем полезного отпуска электроэнергии населению и приравненным к нему потребителям, определяемая как сумма строк 411, 421, 431, 441 раздела I (153 529 тыс. кВт/ч) и объем поставки электроэнергии для продажи населению ООО "Энергосбыт - Первомайский" (589 тыс. кВт/ч);

коэффициент количества электрической энергии, отпускаемой по регулируемой цене в апреле 2007 года, с учетом представленных ответчиком сведений статического наблюдения составил:

1 - 35 378 тыс. кВт/ч / (462 231 тыс. кВт/ч - 145 423 тыс. кВт/ч)= 0, 888, где 35 378 - количество электрической энергии, приобретенной ответчиком на оптовом рынке по нерегулируемой цене; 462 231 тыс. кВт/ч - сумма объемов отпуска электрической энергии потребителям, включая потери исходя из сведения формы статистического наблюдения 46-ЭЭ, определяемая как сумма раздела I и II: 426 890 + 35 341; 145 423 тыс. кВт/ч - объем полезного отпуска электроэнергии населению и приравненным к нему потребителям, определяемая как сумма строк 411, 421, 431, 441 раздела I (144 889 тыс. кВт/ч) и объем поставки электроэнергии для продажи населению ООО "Энергосбыт - Первомайский" (534 тыс. кВт/ч);

коэффициент количества электрической энергии, отпускаемой по регулируемой цене в мае 2007 года, с учетом представленных ответчиком сведений статического наблюдения составил:

1 - 48 927 тыс. кВт/ч / (436 300 тыс. кВт/ч - 145 154 тыс. кВт/ч)= 0, 832, где 48 927 - количество электрической энергии, приобретенной ответчиком на оптовом рынке по нерегулируемой цене; 436 300 тыс. кВт/ч - сумма объемов отпуска электрической энергии потребителям, включая потери исходя из сведения формы статистического наблюдения 46-ЭЭ, определяемая как сумма раздела I и II: 387 387 + 48 913; 145 423 тыс. кВт/ч - объем полезного отпуска электроэнергии населению и приравненным к нему потребителям, определяемая как сумма строк 411, 421, 431, 441 раздела I (144 543 тыс. кВт/ч) и объем поставки электроэнергии для продажи населению ООО "Энергосбыт - Первомайский" (611 тыс. кВт/ч);

коэффициент количества электрической энергии, отпускаемой по регулируемой цене в июне 2007 года, с учетом представленных ответчиком сведений статического наблюдения составил:

1 - 37 445 тыс. кВт/ч / (404 434 тыс. кВт/ч - 140 160 тыс. кВт/ч)= 0, 858,

где 37 445 - количество электрической энергии, приобретенной ответчиком на оптовом рынке по нерегулируемой цене; 404 434 тыс. кВт/ч - сумма объемов отпуска электрической энергии потребителям, включая потери исходя из сведения формы статистического наблюдения 46-ЭЭ, определяемая как сумма раздела I и II: 366 907 + 37 527; 140 160 тыс. кВт/ч - объем полезного отпуска электроэнергии населению и приравненным к нему потребителям, определяемая как сумма строк 411, 421, 431, 441 раздела I (139 614 тыс. кВт/ч) и объем поставки электроэнергии для продажи населению ООО "Энергосбыт - Первомайский" (546 тыс. кВт/ч);

коэффициент количества электрической энергии, отпускаемой по регулируемой цене в июле 2007 года, с учетом представленных ответчиком сведений статического наблюдения составил:

1 - 89 293 тыс. кВт/ч / (462 115 тыс. кВт/ч - 147 120 тыс. кВт/ч)= 0, 717,

где 89 293 - количество электрической энергии, приобретенной ответчиком на оптовом рынке по нерегулируемой цене; 462 115 тыс. кВт/ч - сумма объемов отпуска электрической энергии потребителям, включая потери исходя из сведения формы статистического наблюдения 46-ЭЭ, определяемая как сумма раздела I и II: 372 786 + 89 329; 147 120 тыс. кВт/ч - объем полезного отпуска электроэнергии населению и приравненным к нему потребителям, определяемая как сумма строк 411, 421, 431, 441 раздела I (146 468 тыс. кВт/ч) и объем поставки электроэнергии для продажи населению ООО "Энергосбыт - Первомайский" (652 тыс. кВт/ч);

коэффициент количества электрической энергии, отпускаемой по регулируемой цене в августе 2007 года, с учетом представленных ответчиком сведений статического наблюдения составил:

1 - 91 735 тыс. кВт/ч / (474 042 тыс. кВт/ч - 156 245 тыс. кВт/ч)= 0, 711,

где 91 735 - количество электрической энергии, приобретенной ответчиком на оптовом рынке по нерегулируемой цене; 474 042 тыс. кВт/ч - сумма объемов отпуска электрической энергии потребителям, включая потери исходя из сведения формы статистического наблюдения 46-ЭЭ, определяемая как сумма раздела I и II: 382 190 + 91 852; 156 844 тыс. кВт/ч - объем полезного отпуска электроэнергии населению и приравненным к нему потребителям, определяемая как сумма строк 411, 421, 431, 441 раздела I (156 245 тыс. кВт/ч) и объем поставки электроэнергии для продажи населению ООО "Энергосбыт - Первомайский" (599 тыс. кВт/ч);

коэффициент количества электрической энергии, отпускаемой по регулируемой цене в сентябре 2007 года, с учетом представленных ответчиком сведений статического наблюдения составил:

1 - 61 794 тыс. кВт/ч / (434 282 тыс. кВт/ч - 143 288 тыс. кВт/ч)= 0, 788,

где 61 794 - количество электрической энергии, приобретенной ответчиком на оптовом рынке по нерегулируемой цене; 434 282 тыс. кВт/ч - сумма объемов отпуска электрической энергии потребителям, включая потери исходя из сведения формы статистического наблюдения 46-ЭЭ, определяемая как сумма раздела I и II: 372 592 + 61 690; 143 288 тыс. кВт/ч - объем полезного отпуска электроэнергии населению и приравненным к нему потребителям, определяемая как сумма строк 411, 421, 431, 441 раздела I (142 687 тыс. кВт/ч) и объем поставки электроэнергии для продажи населению ООО "Энергосбыт - Первомайский" (601 тыс. кВт/ч).

В отношении февраля 2007 г. судом также проверен расчет коэффициента бета и указано, что с учетом приведенных в статистической информации сведений относительно февраля 2007 г., в котором количество приобретенной по нерегулируемой цене электрической энергии составило 19 213 тыс. кВт/ч, а общий объем отпуска электрической энергии, за вычетом отпущенной по регулируемой цене (147 683 тыс. кВт/ч население, 304 тыс. кВт/ч - ООО "Энергосбыт-Первомайский) составил 392 481 тыс. кВт/ч, коэффициент "бета" в указанном периоде составляет 0, 951.

В связи с указанным отклоняются доводы заявителя жалобы от отсутствии расчета, проверенного судом за февраль 2007 г.

При этом, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы истца, являющиеся одновременно доводами апелляционной жалобы, о том, что общий объем отпущенной ответчиком электрической энергии подлежит определению как разница между объемом покупки электрической энергии (мощности) и продажи, приведенных в раздела IV и III формы 46-ЭЭ ввиду следующего.

Приведенные в разделе III статистические сведения отражают объемы продаж по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед, а также объемы продаж для балансирования системы (балансирующий рынок), которые с учетом сведений раздела IV подлежат учету не при определении полезного объема отпуска электрической энергии, а при определении средневзвешенной цены на нее (п. 109 Правил) применительно к положениям п. 50 Правил оптового рынка. Приведенные в разделе III сведения не подлежат учету при определении фактически потребленной потребителями электрической энергии, поскольку такие объемы продаж в соответствии с Правилами функционирования розничных и оптового рынка направляются на обеспечения деятельности таких рынков в целом и поддержания балансирования системы и не связаны с ее потреблением (п. 91, 148 Правил оптового рынка).

В соответствии с Постановлением Росстата от 23.03.07г. N 29 "Об утверждении статистического инструментария для организации ФСТ России статистического наблюдения за деятельностью организаций в сфере электроэнергетики и теплоэнергетики" в разделе 1 отражаются сведения об объемах полезного отпуска электрической энергии и мощности, реализуемых на розничном рынке по регулируемым ценам и определенных по группам потребителей, а также стоимости электроэнергии и мощности. В разделе 2 отражаются сведения об объемах полезного отпуска электрической энергии и мощности, реализуемых на розничном рынке по нерегулируемым ценам и определенных по группам потребителей, а также стоимости электроэнергии и мощности.

Таким образом, именно разделы 1 и 2 статформы в совокупности указывают общий объем отпущенной электроэнергии на розничном рынке (непосредственно потребителям).

Доводы истца сводятся к тому, что более достоверно коэффициент распределения энергии (бета) может быть определен по формуле, указанной в п.6 приказа ФСТ РФ от 21.08.07г. N 166-э/1. Однако, указанный нормативный акт принят после спорного периода потребления энергии, не содержит указания на его распространение на правоотношения, возникшие до 21.08.07г. В соответствии со ст. 4 ГК РФ нормативно -правовые документы не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

Кроме того, верность проводимых ответчиком расчетов коэффициента распределения электрической энергии (бета) была проверена Федеральной Антимонопольной службой по Ростовской области, что нашло свое отражение в Решениях ФАС по РО N 472 от 26.10.07г. N 473 от 26.10.07г. N 499 от 26.10.07г. Также указанными решениями подтверждено, что ответчик использовал одинаковую методику определения коэффициента распределения электрической энергии для всех потребителей.

Определение ответчиком свободной (нерегулируемой) цены по окончании соответствующего расчетного периода не противоречит требованиям законодательства, регулирующего оборот электрической энергии, поскольку свободная (нерегулируемая) цена формируется исключительно по факту ее реального потребления конечными получателями, в связи с чем ее определение до получения в установленном законодательством порядке учетных сведений о потребленной электрической энергии не представляется возможным. При этом истец, осуществляющий приобретение электрической энергии, непосредственно участвует в формировании цены на нее, представляя по окончании расчетного периода (1 календарный месяц) соответствующие учетные сведения (п. 5.4 договора), ответственность за достоверность которых лежит непосредственно на нем (п. 5.5, 3.3.10 договора).

На основании изложенного, судом сделан правильный вывод, что материалами дела подтверждено соблюдение энергоснабжающей организацией порядка определения объема и свободной (нерегулируемой) цены в отношении отпущенной истцу по делу электрической энергии в период с 01.01.2007 г. по 01.10.2007 г., с учетом приведенных в статистической отчетности сведений, основанных на учетных данных об отпуске электрической энергии. Примененный ответчиком порядок (формула) определения коэффициента электрической энергии, отпускаемой по регулируемой цене (коэффициент "бета"), который был в спорный период одинаковым в отношении всех получателей отпускаемой им электрической энергии, отвечает требованиям действующего законодательства, математических ошибок при его определении допущено не было.

Иных документов, свидетельствующих о допущенных ответчиком нарушениях при определении стоимости отпущенной им электрической энергии по свободной (нерегулируемой) цене в спорный период истцом в материалы дела не представлено.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса. Обязанность возвратить неосновательное обогащение возникает вне зависимости от того, явилось неосновательное обогащения результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Правила о неосновательном обогащении подлежат применению, в том числе по требованию одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (ст. 1103 ГК РФ).

Таким образом, истец, заявляя требование о неосновательном получении ответчиком заявленной им в иске суммы, должен доказать отсутствие у последнего установленных законом, иным правовым актом либо договором оснований для принятия соответствующей платы.

Однако, материалами дела не подтверждаются приведенные истцом обстоятельства и получение ответчиком сумм, сверх предусмотренных договором энергоснабжения. В связи с чем, истец не доказал наличия неосновательного обогащения со стороны ответчика.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан правильный вывод об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

Определением суда первой инстанции от 10.11.08г. внесены исправления в решение суда от 09.10.08г. Суд апелляционный инстанции учитывает указанное определение при проверке судебного акта.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела. Нормы материального и процессуального права не нарушены. Оснований для изменения либо отмены судебного акта у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе возлагаются на истца в соответствии со ст. 110 АПРК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 09.10.08г. по делу N А53-8982/2008-С2-50 с учетом исправительного определения от 10.11.08г. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

С.В. Ехлакова Н.И. Корнева