Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2009 г. N 15АП-8857/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-7919/2008-66/150-44АЖ

03 марта 2009 г.

15АП-8857/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Гуденица Т.Г., Колесова Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей,

при участии:

от ООО "Фаворит": Лежнина Р. А., паспорт 6003 N 296730 , выдан Белокалитвинским ОВД Ростовской области, дата выдачи 15.11.2002 г., доверенность от 17. 07. 2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фаворит",

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17 июля 2008 года по делу N А32-7919/2008-66/150-44АЖ

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фаворит"

к заинтересованному лицу - Инспекции Федеральной налоговой службы по Кущевскому району

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности N 39 от 17.04. 2008. по части 3 статьи 14.16 и статье 14.15 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации,

принятое судьей Егоровым А.Е.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фаворит" ( далее - общество, ООО "Фаворит") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции ФНС по Кущевскому району о признании незаконным и отмене постановления N 39 от 17.04.2008 года, которым общество привлечено к ответственности по части 3 статьи 14.16 и статье 14.5 КоАП ( далее - Кодекс) с наложением штрафа в сумме 40 000 рублей.

Заявление мотивировано тем, что правонарушение (денежный расчет при продаже бутылки вина стоимостью 40 рублей) совершила продавец магазина и в ее действиях, а не в действиях общества имеется вина. Что касается отсутствия справки, прилагаемой к ТТН, то она была представлена в инспекцию, в связи с чем событие вменяемого правонарушения отсутствует.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 22 июля 2008 года требования общества удовлетворены в части привлечения общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.16 Кодекса в связи с отсутствием события правонарушения. В удовлетворении остальной части требования отказано, размер наказания по итогам принятого судом решения снижен до 30 000 рублей.

Решение в части отказа по статье 14.5 Кодекса мотивировано тем, что событие правонарушения подтверждается контрольной лентой, на которой сумма покупки не была пробита. Продажа товара без применения ККТ осуществлена в рабочее время в рамках обычной деятельности, общество не обеспечило условий для применения ККТ, не представило доказательств принятия всех мер к соблюдению норм о ККТ, продавец вступает в правоотношения с покупателем от имени предприятия, то есть стороной договора купли-продажи выступает юридическое лицо, вина в неприменении ККТ лежит на обществе.

Не согласившись с указанным выводом, общество обжаловало решение суда в части отказа в удовлетворении требований в порядке, определенном главой 34 АПК РФ и просило его отменить. Податель жалобы настаивает на том, что при вынесении решения в нарушение части 2 статьи 2.1 Кодекса суд не учел доказательства, подтверждающие отсутствие вины общества: договор между продавцом магазина Макаровой И.В. и ООО "Фаворит", по которому продавец обязалась надлежаще исполнять свои трудовые обязанности, в том числе применять ККМ и выдать, соответственно, чеки; должностную инструкцию, где также указаны обязанности продавца по применению ККМ, с которой продавец была ознакомлена под роспись. Также общество указывает на неверные данные, указанные в протоколе: продажа товаров производится не в кафе, а магазине; в материалах административного производства отсутствует контрольная лента, на которой не пробита сумма покупки. Зав.производством Федорова Л.Л., которая указана в протоколе, никогда в магазине не работала, а ее объяснений в материалах дела не имеется, между тем, суд сослался на объяснения указанного лица.

В судебном заседании представитель общества огласил доводы апелляционной жалобы.

В соответствии с главой 34 АПК РФ суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства суду апелляционной инстанции не представлены.

Как следует из материалов дела, по результатам проверки магазина "Фаворит", расположенного по адресу: ст.Кущевская, ул.Советская, 70 "а", 09 апреля 2008 года инспекцией был составлены акты N 017269 проверки соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники и акт проверки по вопросам соблюдения правил реализации алкогольной и табачной продукции N 004845, протокол осмотра N 016424 , 11 апреля 2008 года протоколы об административном правонарушении N 005084 и 005087; 17 апреля 2008 года вынесено постановление N 39 о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.16 Кодекса и статье 14.5 Кодекса с наложением штрафа в сумме 40 000 рублей.

Обществу в вину вменено два нарушения - реализация алкогольной продукции без надлежаще заполненного раздела "б" справки к ТТН и реализация вина "Портвейн 72" объемом 0,7 л производства ООО "Эрик" 25.10.2007 года на сумму 40 рублей без применения ККМ.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Отказывая в удовлетворении требования о признании незаконным привлечения к ответственности по статье 14.5 Кодекса, суд первой инстанции исходил из подтвержденности факта нарушения статей 2 и 5 Закона Российской Федерации N 54-ФЗ от 22 мая 2003 года "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении жалобы исходит из следующего.

В соответствии со статьей 14.5 Кодекса продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Следовательно, обязательным условием привлечения к ответственности является установление конкретного факта неприменения ККМ.

Суд первой инстанции руководствовался тем фактом, что документы, составленные в ходе производства по делу об административном правонарушении - акт проверки, протокол осмотра и протокол по делу об административном правонарушении - подтверждают факт неприменения ККМ и общество этот факт не отрицает. Вместе с тем, как следует из протокола осмотра N 016424 от 09 апреля 2008 года, Инспекцией была проведена проверочная закупка - инспекторами приобретено вино "Портвейн 72" по цене 40 рублей.

Между тем, осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Проверочная закупка, которую произвела инспекция, в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

При этом в определениях от 11 ноября 2008 года N 11159/08, от 26 ноября 2008 года N 15010/08, от 11 декабря 2008 года N 13221/08 Высшим Арбитражным судом Российской Федерации поддержана ранее высказанная позиция квалификации действий инспекции, как оперативно-розыскных мероприятий вне зависимости от того, что продукция приобреталась в личное пользование или с возвратом ее продавцу (проверяющему - денег) независимо от того, какие объяснения давал представители проверяемого объекта.

Следовательно, достаточных данных, свидетельствующих о совершении административного правонарушения, Инспекцией не получено и не зафиксировано. При таких обстоятельствах событие правонарушения не может считаться доказанным.

Изложенное влечет отмену постановления административного органа, в связи с чем апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по указанному основанию.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17 июля 2008 года по делу N А32-7919/2008-66/150-44АЖ изменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции ФНС Российской Федерации по Кущевскому району Краснодарскому краю N 39 от 17.04. 2008.

Возвратить из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, уплаченной по квитанции от 04 декабря 2008 года обществом с ограниченной ответственностью "Фаворит" через Тарзанова Александра Андреевича.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

Т.Г. Гуденица Ю.И. Колесов