Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2009 г. N 15АП-976/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-6697/2008

26 марта 2009 г.

15АП-976/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 марта 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ломидзе О.Г.

судей Ильиной М.В., Тимченко О.Х.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Нарышкиной Н.В.

при участии: от истца: Жаглин В.В., доверенность от 31.12.2008г.

от ответчика: Колпаков Ф.В., доверенность от 15.10.2007г. N в реестре Д-3054

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Классик Компани"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.12.2008г. по делу N А32-6697/2008-31/89 (судья Карпенко Т.Ю.)

по иску закрытого акционерного общества "Классик Компани"

к ответчику индивидуальному предпринимателю Парфенову Дмитрию Владимировичу,

о взыскании компенсации за нарушение авторских и смежных прав в сумму 100 000 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Классик Компани" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ответчику индивидуальному предпринимателю Парфенову Дмитрию Владимировичу (далее предприниматель) о взыскании компенсации в сумме 100 000 руб. за несанкционированное использование фонограмм: в исполнении группы Воровайки - 1) "Федя", в исполнении Ивана Кучина - 2) "Серое платье", 3) "Роза на крови", в исполнении Тани Тишинской - 4) "Взрослое кино", в исполнении Трофима - 5) "Столичная", 6) "Ветер в голове", в исполнении Жеки 7) - "Скоро, скоро", в исполнении Виктора Петлюры - 8) "Цыганская", в исполнении Трофима - 9) "Тетя Соня", в исполнении группы Пятилетка - 10) "А у времени года" (уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ требования - л.д. 61).

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик незаконно использует указанные фонограммы, исключительное право на которые принадлежит истцу на основании договоров передачи прав.

В отзыве на исковое заявление Парфенов Д.В. указал на то, что представленный в материалы дела товарный чек от 29.05.2007г. ответчиком никогда не подписывался, заполнен и подписан неизвестным лицом; имеющаяся на товарном чеке печать не принадлежит Парфенову Д.В.

Решением суда от 05 декабря 2008 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу, что факт заключения договора купли-продажи лазерного диска и приобретение его у предпринимателя истцом не доказан; товарный чек заполнялся не предпринимателем, а иным лицом; печать на чеке не соответствует оттиску печати предпринимателя.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "Классик Компани" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ. В жалобе общество указывает на следующее: товарный чек содержит всю необходимую информацию для того, чтобы считать договор заключенным; на диске, представленном в качестве вещественного доказательства, сделана запись интерьера магазина "Мобильный мир", принадлежащего предпринимателю, из которой видно, что ценники на товаре содержат оттиск той же печати, что и на спорном товарном чеке. Факт не заполнения товарного чека предпринимателем не может служить основанием для исключения его из числа доказательств, поскольку этим правом может быть наделено другое лицо в силу полномочия, основанного на доверенности, либо может явствовать из обстановки.

Парфенов Д.В. извещен о времени и месте судебного заседания, однако своего представителя в суд не направил. Ходатайствовал об отложении рассмотрения апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Принимая во внимание заявленное ходатайство, с целью представления сторонами пояснений по существу спора суд отложил рассмотрение апелляционной жалобы.

Предложил ответчику представить пояснения по вопросу о том, по какой причине на товарном чеке стоит печать, визуально схожая с печатью, которая поставлена на ценниках на товаре в магазине, принадлежащем ИП Парфенову Д.В.

Также предложил ответчику представить пояснения по вопросу о том, какой именно диск с названием "Самые сливки шансона" был указан в товарном чеке; образец представить суду на обозрение.

В судебном заседании 25 марта 2009 г. представитель истца поддержал доводы жалобы. Полагает, что совокупность представленных истцом доказательств является достаточным подтверждением нарушения ответчиком законодательства о смежных правах, незаконного использования фонограммы. Указал на то, что факт реализации диска в магазине предпринимателя Парфенова подтверждается также видеозаписью, произведенной 13 марта 2009 г. Ходатайствовал о приобщении к материалам дела оптического диска с видеозаписью и копии кассового чека, подтверждающего совершение 13 марта 2009 г. покупки в магазине предпринимателя Парфенова.

Представитель ответчика в судебном заседании представил отзыв на апелляционную жалобу. В отзыве индивидуальный предприниматель Парфенов Д.В. просил в удовлетворении жалобы отказать, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Представителем ответчика заявлено ходатайство: истребовать и обозреть подлинники документов, указанные в приложении к исковому заявлению, а также подлинник видеозаписи на карте памяти цифрового аппарата. Пояснил, что в материалы дела представлена копия, записанная на диск. Полагает, что должна исследоваться карта памяти с записью. Исследование записи на оптическом диске нарушает принцип непосредственности. Указал на то, что диск с первой записью ответчику был предоставлен в рамках рассмотрения другого дела.

Представитель ответчика полагает, что доверенность на имя представителя истца не могла быть выдана 31 декабря 2008 г., поскольку в это время представитель ЗАО "Классик Компани" Жаглин В.В. в г. Москве не находился.

Представитель истца пояснил, что подлинники договоров находятся в г.Москве. Представил нотариально заверенную копию договора между ЗАО "Классик Компани" и Кучиным И.Л., а также копии договоров с Кучным И.Л., Брянцевым А.И., Григорьевым Е.Г., Разиной Т.Б., Надыктовым Ю.А., ЗАО "Компания АЛРОЗ", ЗАО "Зодиак Рекордс", заверенные генеральным директором ЗАО "Классик Компани" Д.Л.Горевым, представил также копию договора, заключенного между Трофимовым С.В. (сценическое имя - Трофим) и ЗАО "Компания АЛРОЗ" о передаче исключительных имущественных авторских прав в отношении созданных автором произведений и передаче исключительных смежных прав в отношении фонограмм.

Представитель ответчика пояснил, что представленные копии договоров сделаны с копий договоров.

В судебном заседании просмотрены видеозаписи, представленные в материалы дела представителем истца, прослушаны записи фонограмм.

На вопрос представителя ответчика о том, сохранилась ли запись на карте памяти видеокамеры, представитель истца пояснил, что на карте памяти видеокамеры запись не сохранилась, объем памяти камеры не позволяет сохранять все записи, в настоящее время запись в виде файла хранится на жестком диске компьютера.

На вопрос представителя ответчика о том, кто именно заполнял кассовый чек, представитель истца пояснил, что этого он не знает, не отрицает, что не ответчик Парфенов, заполняла женщина.

Представитель ответчика пояснил, что ответчик Парфенов не признает печать на представленном истцом в материалы дела товарном чеке. Диск, представленный в материалы дела истцом, ответчиком не реализовывался. Товарный чек Парфенов не заполнял и не выдавал.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав пояснения сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с законодательством Российской Федерации исполнения и фонограммы являются самостоятельными объектами гражданских прав и охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности.

Исключительные права на исполнения и фонограммы могут отчуждаться и передаваться иным лицам без отчуждения (согласно формулировкам части четвертой ГК РФ - по лицензионным договорам).

Как следует из материалов дела ЗАО "Классик Компани" на основании договоров, заключенных с Надытковым Ю.А. (творческий псевдоним Юрий Алмазов), Кучиным И.Л., Разиной Т.Б. (творческий псевдоним Татьяна Тишинская), ЗАО "Компания АЛРОЗ" (а отношении Трофима), Григорьевым Е.Г. (творческий псевдоним Жека), ЗАО "Зодиак Рекордс"(в отношении Петлюры), Брянцевым А.И. (руководитель группы Пятилетка) от 04 ноября 2002 г. N 0411, от 12 октября 2004 г. N1210, от 9 сентября 2004 г. N 0909, 12 апреля 2004 г., N А-1204, от 18 мая 2004 г. N1805, от 29 июня 2004 г. NК3-03-04, от 22 ноября 2004 г. N2211 (соответственно), является обладателем исключительных смежных прав на использование указанных в актах приема-передачи к договорам фонограмм.

По акту приема-сдачи (приложения к договорам) истцу переданы фонограммы, в том числе "Федя" (исполнитель группа Воровайки); "Серое платье", "Роза на крови" (исполнитель Иван Кучин); "Взрослое кино" (исполнитель Таня Тишинская); "Столичная", "Ветер в голове" (Трофим); "Скоро, скоро" (Жека); "Цыганская" (Виктор Петлюра); "Тетя Соня" (Трофим); "А у времени года" (группа Пятилетка) - л.д.10 - 28.

Легитимация истца как обладателя исключительных прав у апелляционного суда сомнений не вызывает. Копии договоров заверены генеральным директором ЗАО "Классик Компани" Д.Л.Горевым, печатью организации.

Арбитражный процессуальный кодекс содержит только одно императивное ограничение доказывания обстоятельств дела копиями документов: согласно ч.6 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Данный случай под установленное АПК РФ ограничение не подпадает.

Заявление о фальсификации доказательств в порядке ст. 161 АПК РФ ответчиком не сделано.

Поскольку у суда отсутствуют основания для сомнений в наличии подлинников представленных договоров, заявление о фальсификации ответчиком не сделано, ходатайство ответчика об истребовании подлинников договоров апелляционным судом отклоняется.

В отзыве на жалобу ответчик указывает на то, что если в авторском договоре об издании или ином воспроизведении произведения вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть установлен максимальный тираж произведения. Тем самым ответчик цитирует положения ст. 31 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах." Данная статья посвящена условиям авторского договора - договора, заключаемого в отношении объектов авторских прав.

Между тем положения Закона "Об авторском праве и смежных правах", равно как и положения части 4 ГК РФ, различают объекты авторских прав и объекты смежных прав (прав, смежных с авторскими). Законодательство не устанавливает положений, по которым нормы об авторских правах и нормы, регулирующие заключаемые в отношении объектов авторских прав (произведений) договоров, распространялись бы на объекты смежных прав - исполнения, фонограммы, и т.д.

Напротив, законодательство исходит из того, что права исполнителя признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав на исполняемое произведение.

Именно исполнитель должен озаботиться соблюдением прав авторов: согласно п.3 ст. 36 Закона об авторском праве и смежных правах, п.2 ст.1315 ГК РФ исполнитель осуществляет свои права с соблюдением прав авторов исполняемых произведений.

Лицо, являющееся нарушителем исключительных прав, не вправе претендовать на избежание ответственности со ссылкой на необходимость проверки, не нарушает ли исполнитель прав автора. Если исполнитель или лицо, которому исполнитель передал свои исключительные права, нарушили права автора, автор вправе требовать предусмотренной законом защиты.

Из представленных истцом в материалы дела копий договоров следует, что данные договоры заключены в отношении объектов смежных прав - фонограмм, а не объектов авторских прав - произведений.

Только один договор - договор между ЗАО "Классик Компани" и ЗАО "Компания АЛРОЗ" (а отношении Трофима) указывает не только на смежные, но и на имущественные авторские права. При этом из представленной суду копии договора, заключенного между Трофимовым С.В. (сценическое имя - Трофим) и ЗАО "Компания АЛРОЗ" следует, что все существенные условия сторонами согласованы, указаны конкретные права, передаваемые по данному договору, срок и территория, на которые передается право, порядок определения размера вознаграждения (вознаграждение определено в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения).

Представленные истцом договоры заключены в порядке ст.37 Закона об авторском праве и смежных правах, согласно п.7 которой исключительные права исполнителя, предусмотренные данной статьей, могут передаваться по договору другим лицам, а также в порядке ст. 38 Закона, согласно которой исключительные права производителя фонограммы, предусмотренные ст. 38, могут передаваться по договору другим лицам.

Поэтому ссылки ответчика на положения ст. 31 Закона об авторском праве и смежных правах апелляционным судом отклоняются.

Из текста договоров четко следует, что истец приобретает все исключительные смежные права, перечисленные в ст.37, 38 в отношении указанных в приложениях фонограмм. Предмет договора и все условия согласованы.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика, согласно которому факт продажи диска с указанными истцом фонограммами предпринимателем Парфеновым не доказан.

Истцом представлены достаточные объективные и непротиворечивые доказательства того, что в магазине ответчика был приобретен диск с указанными фонограммами.

В материалы дела представлен товарный чек от 29 мая 2007 г., на котором имеется с указанием фамилии предпринимателя - Парфенов Д.В., ИНН 235601329146, свидетельство 005130072, Краснодарский край, ст. Ладожская - л.д.98. Из товарного чека следует, что продан МР3 диск "музыка" с названием "Самые сливки шансона".

Предприниматель указывает, что данная печать ему не принадлежит.

Между тем в качестве приложения к иску истцом представлена видеозапись торговой точки предпринимателя Парфенова. На записи хорошо видны многочисленные ценники с такой же печатью, как на представленном в материалах дела товарном чеке, размещенные по стеллажам с дисками. На записи также видно, что в магазине находятся три женщины, две - около стеклянной стойки с кассой, одна размещает диски по стеллажам. Из диалога между женщинами (продавцами) и лицом, ведущим видеозапись, следует, что продавцы уведомлены о наличии у предпринимателя спора в суде.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика, согласно которому исследование данной видеозаписи нарушает принцип непосредственности.

Видеозапись исследована судов в судебном заседании, с участием представителей обеих сторон, была приложена к иску, представитель ответчика пояснил, что копия была вручена ответчику в рамках иного дела. Заявления о фальсификации в порядке в порядке ст. 161 АПК РФ ответчиком не сделано. Это означает, что ответчик не сомневается, что представленная запись сделана в его магазине. Если бы ответчик полагал, что изображения товарных чеков на видеозаписи является техническим наложением, он сделал бы соответствующее заявление о фальсификации.

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает, что истребование карты памяти видеокамеры у истца приведет лишь к затягиванию рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, в удовлетворении соответствующего ходатайства апелляционный суд ответчику отказывает.

Факт размещения ценников с печатью, которую предприниматель не признает, именно в его торговой точке, подтверждается второй видеозаписью, сделанной 13 марта 2009 г., на которой хорошо видно, что лицо, ведущее видеозапись входит в магазин с вывеской "Мобильный мир", с тем же интерьером (стеллажами, стойкой), что и на первой записи, приобретает пустой диск, получает от женщины-продавца кассовый чек с указанием в нем предпринимателя Парфенова (копия приобщена к материалам дела).

Название магазина предпринимателя "Мобильный мир" получило отражение в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела.

На основе анализа представленных доказательств апелляционный суд приходит к выводу, что товарный чек выдан именно в магазине предпринимателя Парфенова. Тот факт, что товарный чек заполнен не самим предпринимателем, правового значения не имеет, полномочия продавца при розничной торговле явствуют из обстановки - п.1 ст. 182 ГК РФ.

В силу статьи 493 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Продавцом в отношениях с потребителями, приобретающими товары в торговой сети, является организация или индивидуальный предприниматель, реализующие товары потребителям по договору купли-продажи.

Поскольку покупка диска оформлена в соответствии с требованиями статьи 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, приобщенный к материалам дела товарный чек является допустимым доказательством, подтверждающим факт розничной купли-продажи диска в торговом пункте предпринимателя Парфенова Д.В.

Данный подход получил отражение в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 10 апреля делу N А65-23327/2007-СГ3-33, определении ВАС РФ от 25 июня 2008 г. N 8156/08.

Именно ответчик Парфенов должен был представить суду доказательства того, что он торговал какой-то другой продукцией под наименованием "Самые сливки шансона", не нарушал смежных прав истца, пояснить причину наличия на товарном чеке печати, которая проставлена на ценниках товаров в его магазине.

Соответствующие вопросы был заданы предпринимателю в определении апелляционного суда от 4 марта 2009 г. об отложении рассмотрения апелляционной жалобы.

Ответчиком не было представлено доказательств, что 29 мая 2007 г. в магазине, в котором он осуществляет торговлю, была приобретена какая-либо другая продукция, под наименованием "Самые сливки шансона", тогда как бремя доказывания данного обстоятельства, в силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возлагается при изложенных обстоятельствах на ответчика.

Кроме того, ответчик не представил доказательств в подтверждение реализации указанного диска на законных основаниях.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ЗАО "Классик Компани", являясь правообладателем экземпляров фонограмм, передавало каким-либо образом предпринимателю право на распространение МР-3 дисков с записями указанных в иске фонограмм.

В силу положений пункта 2 статьи 48 Закона об авторском праве и смежных правах предприниматель Парфенов Д.В. признается нарушителем авторских и смежных прав.

Экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав, являются контрафактными (пункт 4).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о недоказанности факта реализации ответчиком контрафактной продукции, полагает, что данный вывод не соответствует обстоятельствам дела.

В силу части 2 статьи 49 Закона "Об авторском праве и смежных правах" обладатель исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации, в том числе в размере от 10.000 рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению арбитражного суда, исходя из характера нарушения; компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков. При этом, достаточным основанием для удовлетворения требования об уплате компенсации является доказанность факта нарушения авторских или смежных прав. Доказательства наличия убытков не требуются. Аналогичная санкция установлена в ст.1311 Гражданского кодекса РФ.

Исходя из изложенного, исковые требования подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Ходатайство ответчика об истребовании подлинников документов, указанных в приложении к исковому заявлению, а также подлинника видеозаписи на карте памяти цифрового аппарата отклонить.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.12.2008г. по делу N А32-6697/2008-31/8930 в части отказа в удовлетворении исковых требований отменить. В части удовлетворения ходатайства истца о зачете излишне уплаченной госпошлины в сумме 3 500 руб. оставить без изменения.

Иск удовлетворить.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Парфенова Дмитрия Владимировича (ИНН 235601329146) в пользу закрытого акционерного общества "Классик Компани" 100 000 рублей за несанкционированное использование фонограмм: в исполнении группы Воровайки "Федя"; в исполнении Ивана Кучина "Серое платье", "Роза на крови"; в исполнении Тани Тишинской "Взрослое кино"; в исполнении Трофима "Столичная", "Ветер в голове"; в исполнении Жеки "Скоро, скоро"; в исполнении Виктора Петлюры "Цыганская"; в исполнении Трофима "Тетя Соня"; в исполнении группы Пятилетка "А у времени года", а также 4 500 руб. в возмещение расходов на уплату государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Г. Ломидзе

Судьи

М.В. Ильина О.Х. Тимченко