Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2009 г. N 15АП-8105/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-15366/2008-51/124

09 апреля 2009 г.

15АП-8105/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 апреля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей И.Г. Винокур, Л.А Захаровой

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: не явился;

от заинтересованного лица: не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Соколова Владимира Николаевича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.10.2008 г. по делу N А32-15366/2008-51/124

по заявлению ИП Соколова В.Н.

к заинтересованному лиц Инспекции Федеральной налоговой службы по Динскому району

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Базавлук И.И.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Соколов В.Н. (далее - заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения ИФНС РФ по Динскому району (далее - налоговый орган, инспекция) от 02.06.2008 г. N 08-12/2579 о взыскании недоимки по ЕНВД в размере 787 руб., пени 22,79 руб. и штрафа в размере 157,40 руб. за занижение ЕНВД за 4 квартал 2007 года.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.10.2008 г. по делу N А32-15366/2008-51/124 в удовлетворении заявленного требования отказано. Решение мотивировано тем, что протоколом осмотра N 000424 зафиксировано, что Соколов В. Н. осуществлял розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети подакцизными товарами в ст. Пластуновской, ул. Морозова, 37, площадь торгового зала- 19, 11 м2. В соответствии с Решением Совета муниципального образования Динской район от 28.11.2006 г N 339-22/1 в 2007 году для магазинов, расположенных в ст. Пластуновской применению подлежит К2=0,16 (подакцизные товары), для нестационарной торговой сети К2=0,17 (прочие товары). Налогоплательщик необоснованно указал в декларации за 4 квартал 2007 года, что осуществляет розничную торговлю прочими товарами через объекты нестационарной торговой сети и неправомерно применил корректирующий коэффициент К=0,14.

ИП Соколов В.Н. обратился с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.10.2008 г. по делу N А32-15366/2008-51/124. в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просил решение отменить, принять новый судебный акт. Податель жалобы полагает, что осуществлял розничную торговлю в ст. Пластуновской по ул. Морозова, 37 через нестационарное временное помещение, не являющееся ни магазином, ни ларьком, ни павильоном, и не имеющее торгового зала. Основываясь на письме Минфина РФ от 05.05.2006 г. N 03-11-02/109 и том, что в 4 квартале 2007 года осуществлял предпринимательскую деятельность 70 дней, в декларации указал К2 равный 0,14. Никаких документальных доказательств наличия и использования магазина налоговый орган не представил, как и не представил документальных доказательств наличия в таком магазине торгового зала. Выводы налогового органа противоречат действующим правовым актам.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция Федеральной налоговой службы по Динскому району просила решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Участвующие в деле лица о рассмотрении дела извещены надлежащим образом, в судебное заседание не явились, ИП Соколов В.Н. и Инспекция Федеральной налоговой службы по Динскому району ходатайствовали о рассмотрении дела в отсутствие представителей, ходатайства судом удовлетворены. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК.

На основании ст. 18 АПК РФ, распоряжения председателя коллегии, произведена замена судьи Андреевой Е.В. на судью Захарову Л.А. После замены состава суда рассмотрение жалобы начато сначала.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС РФ по Динскому району, ст. Динская была проведена камеральная налоговая заявителя по налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 4 квартал 2007 г.

Результаты камеральной налоговой проверки были оформлены актом от 16.04.2008 г. N 08-12/1820 (л.д. 17-19.)

По итогам проверки принято решение от 02.06.2008 г. N 08-12/2579 о привлечении Соколова В. Н. к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога в размере 787 руб., пени 22,79 руб. и штрафа в размере 157,40 руб.

Не согласившись с указанным решение, предприниматель обратился в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Согласно представленному расчету (л.д.6), 11.01.2008 г. предприниматель представил налоговую декларация по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 4 квартал 2007 г. с указанием вида деятельности "розничная торговля прочими товарами, осуществляемая через объекты нестационарной торговой сети" в ст. Пластуновской по ул. Морозова, 37, применял корректирующий коэффициент К2=0,14, сумма налога к уплате за 4 кв.2007 г. - 313 руб.

30.10.2007 г. инспекцией был составлен протокол осмотра N 000424, которым зафиксировано, что Соколов В.Н. осуществлял розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети подакцизными товарами в ст. Пластуновской, ул.Морозова, 37 площадь торгового зала - 19,11 м2.

В соответствии с п.1. Решения Совета муниципального образования Динской район 332-22/1 от 28.11.2006 г. в 2007 году для магазинов в ст. Пластуновской, с численностью населения от 5 до 15 тыс. человек, утвержден корректирующий коэффициент К2 = 0,16 (подакцизные товары), для нестационарной торговой сети следует применять К2 = 0,17 (прочие товары).

В связи с изложенным, инспекция посчитала неправомерным применение К2=0,14, а также указала, что в октябре Соколов В.Н. осуществлял розничную торговлю через магазин.

Отказывая в удовлетворении требований предпринимателя, суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии со ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга.

Нормативными правовыми актами (законами) указанных муниципальных образований определяются виды предпринимательской деятельности, подлежащие переводу на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (в пределах перечня, предусмотренного п. 2 ст. 346.26 Кодекса), в том числе перечень групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, подлежащих переводу на уплату единого налога, а также значения коэффициента К2, указанного в ст. 346.27 Кодекса, или значения данного коэффициента, учитывающие особенности ведения предпринимательской деятельности.

Исходя из предоставленных полномочий представительные (законодательные) органы муниципальных образований вправе установить в отношении каждого вида предпринимательской деятельности единое значение коэффициента К2, учитывающего совокупность особенностей его ведения, либо значения так называемых "подкоэффициентов К2", учитывающих конкретные факторы влияния на результаты такой деятельности.

В случае установления значений так называемых "подкоэффициентов К2" единое значение коэффициента К2, используемое при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход, определяется налогоплательщиками в порядке, предусмотренном п. 6 ст. 346.29 Кодекса.

При этом согласно данному порядку налогоплательщики вправе самостоятельно скорректировать исчисленное (используемое) ими единое значение коэффициента К2 на значение коэффициента, учитывающего фактический период времени ведения предпринимательской деятельности в течение налогового периода, определяемое как среднее арифметическое величин, полученных в результате соотношения количества календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение каждого календарного месяца налогового периода к количеству календарных дней в данных календарных месяцах налогового периода (данная правовая позиция изложена в Письме Минфина РФ от 05.05.2006 N 03-11-02/109).

Как следует из материалов дела, в 4 квартале 2007 г. индивидуальный предприниматель вел предпринимательскую деятельность 75 календарных дней, в том числе:

в октябре - 25 календарных дней;

в ноябре - 25 календарных дней;

в декабре - 25 календарных дней.

Значение коэффициента, учитывающего фактический период времени ведения предпринимательской деятельности в данном муниципальном образовании в течение налогового периода, в этом случае определяется налогоплательщиком по формуле:

Кфп = [(Nвд1 : Nкд1) + (Nвд2 : Nкд2) + (Nвд3 : Nкд3)] : 3,

где Кфп - значение коэффициента, учитывающего фактический период времени ведения предпринимательской деятельности в данном муниципальном образовании в течение налогового периода;

Nвд1; Nвд2; Nвд3 - количество календарных дней ведения предпринимательской деятельности в данном муниципальном образовании в каждом календарном месяце налогового периода;

Nкд1; Nкд2; Nкд3 - количество календарных дней в каждом календарном месяце налогового периода;

3 - количество календарных месяцев в налоговом периоде.

Кфп = [(25 : 31) + (25 : 30) + (25 : 31)] : 3 = (0,807 + 0,834 + 0,807) : 3 = 0,816.

Далее значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2, учитываемое при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход по данному месту осуществления деятельности, определяется по формуле:

К2нб = К2ез х Кфп,

где К2нб - значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2, учитываемое при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход;

К2ез - единое значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2, установленное нормативным правовым актом муниципального образования;

К2нб = 0,17 х 0,816 = 0,14.

Инспекция не представила доказательств того, что предприниматель вел предпринимательскую деятельность иное количество дней, не опроверг правильность представленного налогоплательщиком расчета. Фактические дни работы можно определить, в частности, по записям в журнале кассира-операциониста, однако указанный журнал в материалы дела представлен не был, инспекцией не истребовался.

С учетом изложенного, налогоплательщик правомерно применил корректирующий коэффициент К2=0,14.

Из оспариваемого решения инспекции следует, что инспекция в октябре 2007 г. применила физический показатель- площадь торгового зала 19,11 м2.

Данный показатель применен инспекцией в связи с тем, что 30.10.2007 г. составлен протокол осмотра N 000424, которым зафиксировано, что Соколов В.Н. осуществлял розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети подакцизными товарами в ст. Пластуновской, ул.Морозова, 37 площадь торгового зала- 19,11 м2.

В силу положений пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекса) расчет единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, подлежащего уплате, может быть произведен с использованием различных физических показателей.

В целях определения базовой доходности розничной торговли в статье 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации законодатель выделяет такие виды предпринимательской деятельности, как - розничная торговли, осуществляемая через объекты: стационарной торговой сети, имеющей торговые залы; стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов; нестационарной торговой сети.

Для признания же объекта торговли стационарным или нестационарным следует руководствоваться совокупностью признаков, определенных в пункте 1 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

Торговая сеть разделяется на стационарную, нестационарную, причем к стационарной торговой сети относятся магазины и павильоны, имеющие торговый зал, а также иные помещения, не имеющие торговые залы, расположенные в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к коммуникациям.

Таким образом, вид физического показателя, подлежащего применению, - "площадь торгового зала" либо "торговое место" - определяется видом предпринимательской деятельности, зависящего от отнесения используемых предпринимателем объектов торговой сети к категории стационарных либо нестационарных.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции неправомерно ссылается на протокол от 30.10.2007 г., поскольку данный протокол является не допустимым доказательствам в виду следующих обстоятельств.

В соответствии со статьями 30 и 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы в целях налогового контроля вправе осматривать помещения и территории, используемые налогоплательщиком для извлечения дохода (прибыли).

В силу ст. 92 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра (ч.2 ст. 92 НК РФ).

О производстве осмотра составляется протокол (пункт 5 статьи 92 Кодекса). Требования к его составлению содержатся в статье 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Однако представленный в материалы дела протокол был составлен вне рамок налоговой проверки, согласно акту N 08-12/1820 от 16.04.2008 г. проверка проводилась с 11.01.2008 г. по 04.04.2008 г., тогда как прокол датирован 30.10.2007 г.

Из представленного протокола невозможно установить, на основании каких данных был сделан вывод о стационарности, не исследованы и не оценены признаки торгового места, перечисленные в пункте 1 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, непосредственным образом влияющие на вывод о принадлежности объекта организации торговли к стационарной торговой сети.

Стационарной сетью является торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях: ее образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям.

В протоколе не отражен ответ на вопрос о наличии (отсутствии) в торговом помещении инженерных коммуникаций, канализации, водоснабжения, отопления, окон, каких-либо дополнительных помещений, не указано целевое назначение здания. Между тем целевое назначение здания, в котором расположено арендуемое заявителем торговое помещение, его предназначение для ведения торговли, оборудование для этих целей, в числе других обстоятельств влияет на вывод об отнесении объекта организации торговли к стационарной торговой сети.

Для признания части здания, имеющей торговые залы, магазином (павильоном), также необходимо, чтобы она была обеспечена подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Сведения о наличии или использовании таких помещений в протоколе не отражены.

Кроме того, из указанного протокола невозможно установить каким образом была определена площадь торгового зала - 19,11 м2.

Согласно пункту 3 статьи 92 Кодекса осмотр производится в присутствии понятых (не менее двух человек), которыми могут быть любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол. В случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.

Однако, в протоколе от 30.10.2007 г. паспортные данные понятых не указаны, в связи с чем суд апелляционной инстанции лишен возможности опросить понятых по указанным в протоколе обстоятельствам, вызывающим у суда вопросы.

Определением от 02.02.2009 г. суд апелляционной инстанции просил ИП Соколова В.Н. и Инспекцию Федеральной налоговой службы по Динскому району представить правоустанавливающие документы на торговый павильон, любые акты местной администрации, разрешение на установку павильона.

ИП Соколов В.Н. сообщил, что представить правоустанавливающие документы не представляется возможным, в виду того, что таких документов не существует. Инспекция также не представила правоустанавливающие документы.

Таким образом, лица, участвующие в деле, не представили никаких документов, характеризующих торговое место предпринимателя, ни правоустанавливающих, никаких других.

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, понятие которых определено в пункте 2 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

В целях главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Следовательно, как из смысла, так и из грамматического анализа названных положений Налогового кодекса Российской Федерации следует, что правоустанавливающие документы служат лишь одним из доказательств, определяющих площадь торгового зала объекта стационарной торговой сети.

Суд апелляционной инстанции предложил участвующим в деле лицам представить любые другие документы, содержащие сведения об объекте. Однако какие-либо иные документы в материалы дела также не были представлены.

В соответствии с ч.5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В нарушение положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговая инспекция не представила доказательства обоснованности применения К2=0,17, не доказал что предприниматель осуществлял розничную торговлю через магазин с площадью торгового зала - 19,11 м2

С учетом изложенного, возложения бремени доказывания на налоговый орган, суд апелляционной инстанции полагает необходимым апелляционную жалобу удовлетворить, признать недействительным решение ИФНС России по Динскому району Краснодарского края от 02.06.2008 г. N 08-12/2579 о взыскании недоимки по ЕНВД в размере 787 руб., пени 22,79 руб. и штрафа в размере 157,40 руб. за занижение ЕНВД за 4 квартал 2007 года.

В соответствии со статьями 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации госпошлина по делу подлежит возврату из бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.10.2008 г. по делу N А32-15366/2008-51/124 отменить.

Признать недействительным решение ИФНС России по Динскому району Краснодарского края от 02.06.2008 г. N 08-12/2579 о взыскании недоимки по ЕНВД в размере 787 руб., пени 22,79 руб. и штрафа в размере 157,40 руб. за занижение ЕНВД за 4 квартал 2007 года.

Возвратить ИП Соколову В.Н. из бюджета государственную пошлину в сумме 150 руб. за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

И.Г. Винокур Л.А Захарова