Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2009 г. N 15АП-6463/2008

город Ростов-на-Дону

Дело N А32-11760/2008-3/125-33АЖ

15 апреля 2009 г.

15АП-6463/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 апреля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.,

судей Колесова Ю.И., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Батуриной А.А.

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по г. Краснодару: представитель Лифенцевой Л.Н. удостоверение УР N 253115, доверенность от 30.01.2008 N 09-49/18952, действительна до 30.01.2011;

от ООО "Дергунов": представителя Дергунова А.М., доверенность от 08 апреля 2009 года, действительна до 08.04.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 5 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 28 июля 2008 года по делу N А32-11760/2008-3/125-33АЖ,

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дергунов"

о признании незаконным и отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару от 28.05.2008 г. N 05/276 по делу об административном правонарушении,

судьей Посаженниковым М.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Дергунов" (далее - ООО "Дергунов", общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением об отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция) N 05/276 от 28.05.2008, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), с наложением штрафа в сумме 40000 рублей.

ООО "Дергунов" указывает на то обстоятельство, что сотрудники налогового органа в ходе проверки поручение на проведение проверки и служебные удостоверения директору ООО "Дергунов" не предъявили.Заявитель считает, что КоАП РФ не предусматривает составление акта проверки, а поэтому не является допустимым доказательством административного правонарушения. Повестка от 05.05.2008 о вызове в суд на 15.05.2008 к 9 час 00 мин, полученная обществом 04.06.2008, подписана неуполномоченным должностным лицом. Общество не было извещено надлежащим образом о месте и дате составления протокола об административном правонарушении. Кроме того, истек двухмесячный срок привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ. В нарушение статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составлен 15.05.2008, однако проверка проведена 02.04.2008. В протоколе об административном правонарушении отсутствуют подписи понятых.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.07.2008 по делу N А32-11760/2008-3/125-33АЖ постановление налоговой инспекции от 28.05.2008 N 05/276 признано незаконным и отменено ввиду нарушения административным органом порядка привлечения общества к административной ответственности. Судебный акт мотивирован тем, что административным органом не соблюден порядок привлечения к административной ответственности, что выразилось в несоблюдении прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности.

Не согласившись с указанными выводами, Инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просил отменить решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.07.2008. Податель жалобы считает, что им предприняты все возможные меры для уведомления представителя общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении - соответствующая повестка вызова для составления протокола направлена почтой 06.05.2008 года и вручена продавцу Плюсниной Л.С. 07.05.2008 года. Аналогично, путем направления 15.05.2008 года повестки за 12 дней до даты рассмотрения дела, общество извещалось о месте и времени рассмотрения дела. Неполучение доказательств ее вручения не препятствовало Инспекции в рассмотрении дела, поскольку ею были предприняты все надлежащие меры для извещения общества о месте и времени судебного заседания. Доказательств позднего вручения обществу почтового отправления не имеется. Судом первой инстанции не исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправильно применены нормы материального права - неправильно истолкован закон.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2008 по делу N А32-11760/2008-3/125-33АЖ решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.07.2008 по делу N А32-11760/2008-3/125-33АЖ оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-кавказского округа от 14.01.2009 по делу N А32-11760/2008-3/125-33АЖ постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2008 по делу N А32-11760/2008-3/125-33АЖ отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Суд кассационной инстанции указал, что постановление апелляционной инстанции принято с нарушением норм процессуального права, поскольку мотивировочная часть, где указано на то, что решение суда первой инстанции подлежит отмене ввиду неправильного применения норм материального права, не соответствует резолютивной части постановления апелляционной инстанции, где указано на то, что решение следует оставить без изменения.

Кроме того, апелляционная инстанция не указала, по каким критериям покупка налоговым инспектором в ходе проверки одной банки джин-тоника "Браво" расценена как проверочная закупка, которая согласно Федеральному закону от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" относится к оперативным мероприятиям. Таким образом, вывод апелляционной инстанции о проведении налоговой инспекцией проверочной закупки не мотивирован.

Федеральный арбитражный суд Северо-кавказского округа указал на отсутствие в постановлении апелляционной инстанции выводов по изложенным в апелляционной жалобе налоговой инспекции доводам об отсутствии нарушения порядка рассмотрения административного дела.

В соответствии с частью 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа обязательны для исполнения нижестоящих арбитражных судов.

В отзыве на апелляционную жалобу при новом рассмотрении дела общество просило отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании апелляционной инстанции Инспекция поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и пояснила, что уведомление вручено Дергунову А.М. под роспись, однако общество не воспользовалось своими правами, инспекция считает исполнившими свои обязанности по надлежащему уведомлению. Представитель инспекции пояснил, что штраф в виде верхнего предела санкции применен по усмотрению руководителя инспекции. Кроме того, представитель инспекции пояснил, что покупка производилась в личное пользование.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, приведенные в отзыве на апелляционную жалобу, и пояснил, что судом установлено применение максимального штрафа без наличия отягчающих обстоятельств.

В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства суду апелляционной инстанции не представлены.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28 июля 2008 года по делу N А32-11760/2008-3/125-33АЖ следует отменить, признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару от 28.05.2008 N 05/276 в части назначения наказания в размере 10000 рублей, в части привлечения к ответственности и назначения наказания в размере 30000 рублей постановление инспекции Федеральной налоговой службы N5 по г. Краснодару от 28.05.2008 N 05/276 оставить без изменения.

Как следует из материалов дела, что 02 апреля 2008 года должностными лицами налоговой инспекции произведена проверка общества в принадлежащем ему магазине "Продукты", расположенного по ул. Сормовская, 110/1 в г. Краснодаре, в ходе которой выявлен факт реализации продавцом сотрудникам налоговой инспекции одной банки джина "Браво" без применения контрольно-кассовой техники, о чем в этот же день составлен акт проверки.

По данному факту составлен протокол об административном правонарушении N 008579 от 15.05.2008.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении начальник налоговой инспекции вынес постановление N 05/276 от 28.05.2008 о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Принятое постановление явилось основанием обращения в Арбитражный суд Краснодарского края с требованием о признании его незаконным и подлежащим отмене.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из недоказанности события административного правонарушения и вины общества в его совершении. Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом.

Согласно статье 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Рассматривая дело, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии надлежащих доказательств, подтверждающих факт наличия события правонарушения и вины общества в его совершении.

С учетом указаний арбитражного суда кассационной инстанции арбитражный апелляционный суд считает, что данный вывод суда первой инстанции не соответствует обстоятельствам дела,

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Из приведенного следует, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются: протокол об административном правонарушении, объяснения лиц, в отношении которых ведется дело об административном правонарушении, показания свидетелей, заключения экспертов, показания технических средств, иные доказательства. Сбор и представление данных доказательств направлен на установление факта административного правонарушения и вины субъекта в его совершении. Отсутствие в материалах дела об административном правонарушении доказательств, подтверждающих факт правонарушения и вины в его совершении, исключает возможность привлечения к административной ответственности.

Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Из смысла статей 65 и 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что бремя доказывания обстоятельств послуживших основанием для привлечения к административной ответственности лежит на административном органе. Следовательно, обязанность по сбору, фиксации и представлению доказательств, подтверждающих факт административного правонарушения и вины в его совершении, лежит на административном органе.

Согласно статье 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон от 22.05.2003г. N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из протокола осмотра от 02 апреля, протокола по делу об административном правонарушении от 15 мая 2008 года, в помещении магазина "Продукты", принадлежащего обществу, продавец-кассир Плюснина Л.С. осуществила продажу в личное пользование покупателю (налоговому инспектору) одной банки джин-тоника "Браво", а именно полученную денежную сумму от покупателя за реализованный товар на ККТ не пробила, отдала товар и сдачу в сумме 25 рублей 00 копеек.

Таким образом, сотрудниками инспекции проведены проверочные мероприятия, в ходе которых осуществлена реальная сделка купли-продажи товара, что не может квалифицироваться как контрольная закупка, которая в силу статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается только как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом, поскольку оперативно-розыскное мероприятие в виде контрольной закупки не имеет целью осуществление реальной сделки; при его проведении товар после фиксации факта правонарушения возвращается продавцу, деньги - проверяющему лицу, выступающему в роли покупателя.

При таких обстоятельствах контрольное мероприятие, проведенное в данном случае, оснований считать доказательством, полученным с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2 Кодекса), не имеется.

Следовательно, событие правонарушения подтверждается собранными по делу доказательствами: актом проверки выполнения требования Закона о ККТ от 02 апреля 2008 года (л.д.58-59); протоколом осмотра N 016027 от 02 апреля 2008 года (л.д.62-63), актом снятия остатков наличных денежных средств, фискальным отчетом, объяснениями продавца, признающей факт неприменения ККТ и объясняющей его тем, что отвлек другой покупатель (л.д.66).

Инспекцией соблюден порядок привлечения общества к административной ответственности.

Как следует из расписки, для передачи ООО "Дергунов" в срок продавец Плюснина Л.С. в 07 мая 2008 года получила повестку о том, что составление протокола по статье 14.5 Кодекса состоится 15 мая 2008 года в 9 час.00 мин. (л.д.57).

Кроме того, указанная повестка была направлена обществу заказным письмом и вручена 14 мая 2008 года, что следует из почтового уведомления (л.д.55).

Следовательно, требования части 4.1 Кодекса, в соответствии с которыми в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Протокол по делу об административном правонарушении от 15 мая 2008 года (л.д.154), в котором была указано время рассмотрения дела - 28 мая 2008 года 9 час.00 мин. и место его рассмотрения, и соответствующая повестка (л.д.49) был направлен обществу также заказным письмом с уведомлением, о чем свидетельствует почтовый реестр (л.д.50) и почтовая квитанция ( л.д.51).

Таким образом, требования статьи 25.1 Кодекса, в соответствии с которой дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, а в его отсутствие дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения, соблюдены Инспекцией.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено с соблюдением срока, установлено статьей 4.5 Кодекса.

Вместе с тем, в соответствии с частью 2 статьи 4.1 Кодекса при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Назначив обществу наказание в размере максимальной санкции, Инспекция не указала, каким обстоятельствами обусловлен указанный выбор.

При таких обстоятельствах и на основании пунктов 1) и пункта 3) части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28 июля 2008 года по делу N А32-11760/2008-3/125-33АЖ подлежит изменению, постановление инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару от 28.05.2008 N 05/276 следует признать незаконным и отменить в части назначения наказания в размере 10000 рублей, в части привлечения к ответственности и назначения наказания в размере 30000 рублей постановление инспекции Федеральной налоговой службы N5 по г. Краснодару от 28.05.2008 N 05/276 оставить без изменения.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об административных правонарушениях государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем вопрос о государственной пошлине не рассматривается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28 июля 2008 года по делу N А32-11760/2008-3/125-33АЖ изменить.

Признать незаконным и отменить постановление инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару от 28.05.2008 N 05/276 в части назначения наказания в размере 10000 рублей.

В части привлечения к ответственности и назначения наказания в размере 30000 рублей постановление инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару от 28.05.2008 N 05/276 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

Ю.И. Колесов Т.И. Ткаченко