Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2009 г. N 15АП-1268/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-13009/2008

22 апреля 2009 г.

15АП-1268/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Л.А Захаровой, Е.В. Андреевой

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Горбатенко С.А. по доверенности от 25.11.2008 г.;

от заинтересованного лица: не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Темрюкскому району

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.12.2008 г. по делу N А32-13009/2008

по заявлению ООО "Союзтранзит"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Темрюкскому району

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Ветер И.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Союзтранзит" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции ФНС России по Темрюкскому району (далее - инспекция, налоговый орган) с требованием признать недействительным решение ИФНС России по Темрюкскому району от 03.04.2008 г. N 13-10/01402 в части п. 3.1 раздела 3 решения, в части предложить ООО "Союзтранзит" восстановить неправомерно заявленную к вычету сумму налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 3 275 356 руб., в том числе: 2 квартал - по сроку 20.04.2006 года в сумме 1 583 097 руб.; 4 квартал - по сроку 20.10.2006 года в сумме 1 692 038 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 16.12.2008 г. признано недействительным решение ИФНС России по Темрюкскому району от 03.04.2008 N 13-10/01402 о привлечении к налоговой ответственности ООО "Союзтранзит" в части п. 3.1 о восстановлении ООО "Союзтранзит" налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 3 275 356 руб., в том числе: 2 квартал - 1 583 097 руб.;4 квартал - 1 692 038 руб., как несоответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что общество, представило надлежаще оформленные счета-фактуры, договор генерального подряда, акты формы КС-2 и КС-3, платежные документы на оплату работ с выделением налога на добавленную стоимость, выписки из книги покупок и продаж, подтвердило приобретение работ, а так же фактическую оплату ООО "Энергострой", работ и налога, включенного в стоимость товара. Исправленные счета-фактуры от 02.10.06 г. N 36 и от 09.10.06 г. N 39 соответствуют требованиям ст.169 НК РФ. Использование ООО "Союзтранзит" заемных средств для приобретения у ООО "Энергострой" услуг не свидетельствует об отсутствии фактических расходов на уплату спорной суммы налога продавцу и не является достаточным основанием для отказа в применении заявленного обществом налогового вычета. Спорный объект построен, введен в эксплуатацию, о чем получено свидетельство о государственной регистрации права 23 АД 253081. Инспекции не доказала нереальность хозяйственных операций.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Темрюкскому району обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить решение в части удовлетворения требований общества.

Податель жалобы полагает, что неправильно применил нормы материального права. Система оплаты за выполненные работы свидетельствует о том, что деятельность направлена для необоснованное возмещение НДС, вследствие отсутствия реальной сделки с ООО "Союзтранзит". Возмещение НДС на стоимость песка произведено в двойном размере. Общество не проявило достаточную степень осмотрительности в выборе контрагента ООО "Энергострой", о чем свидетельствуют материалы встречных проверок. Счета-фактуры, оформленные с нарушением требований, установленных статьей 169 НК РФ.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Темрюкскому району просит отменить решение в части удовлетворения требований общества, обществом не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Союзтранзит" просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Темрюкскому району о рассмотрении дела извещена надлежащим образом, в судебное заседание не явилась. Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника налогового органа от 26.11.2007 г. N 57 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, в том числе налог на прибыль за период с 01.07.2004 г. по 31.12.2006 г., налог на прибыль за период с 01.07.2004 г. по 31.12.2006 г., налог на имущество за период с 01.07.2004 по 31.12.2006, транспортный налог за период с 01.07.2004 по 31.12.2006, налог на доходы с 01.07.2004 г. по 31.10.2007 г., единый социальный налог и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование с 01.07.2004 г. по 31.12.2006 г.

По результатам проведенной проверки составлен Акт выездной налоговой проверки от 15.02.2008 г. N 13-10/00619.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, налоговым органом вынесено решение от 03.04.2008 г. N 13-10/01402 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения,

Решением обществу доначислены НДС в сумме 3 292 508 руб., пени по ЕСН в сумме 168 руб., и 604 руб. штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ и п.1 ст. 126 НК РФ.

Не согласившись с указанным решением налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере сумме 3 275 356 руб., общество обратилось в арбитражный суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, названных в пунктах 3,6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: - наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, обществом за 2, 4 квартал 2006 г. были заявлены вычеты в сумме 3 275 356 руб. по предприятию ООО "Энергострой" на основании выставленных счетов-фактур от 25.05.06 N 19 на сумму 6 547 673 руб., в т.ч НДС - 998 798 руб., от 02.06.06 N 23 на сумму 3 831 852 руб., в т.ч НДС - 584 520 руб., от 02.10.06 N 36 на сумму 7 971 974 руб., в т.ч НДС - 1 216 064 руб., от 09.10.06 N 39 на сумму 3 120 274 руб., в т.ч НДС - 475 974 руб.

Из материалов дела видно, что 3 марта 2006 года ООО "Энергострой" (заказчик) и ООО "Союзтранзит" заключили договор генерального подряда N 3 по строительству площадки, предназначенной для размещения оборудования по доработке и укомплектованию грузов на общую сумму 22 000 000 руб.

Согласно пункту 1.3. Договора подрядчик обязуется выполнить работы силами привлеченных субподрядных организаций.

Во исполнение указанного договора ООО "Энергострой", силами субподрядной организации ООО СК "Русь", выполнило работы по строительству площадки, что подтверждено счетами-фактурами от 25.05.06 N 19 на сумму 6 547 673 руб., в т.ч НДС - 998 798 руб., от 02.06.06 N 23 на сумму 3 831 852 руб., в т.ч НДС - 584 520 руб., от 02.10.06 N 36 на сумму 7 971 974 руб., в т.ч НДС - 1 216 064 руб., от 09.10.06 N 39 на сумму 3 120 274 руб., в т.ч НДС - 475 974 руб., и соответствующими актами формы КС-2, КС-3.

Спорный объект построен и введен в эксплуатацию, ООО "Союзтранзит" получило свидетельство о государственной регистрации права 23 АД 253081 на грузовую площадку.

Обществом произведена оплата за выполненные услуги, что подтверждено платежными поручениями от 27.04.06 N 2 на сумму 8 500 000 руб. (в т. ч. НДС -1 296 610,16 руб.), от 28.04.06 N 3 на сумму 10 700 000 руб. (в т. ч. НДС - 1 632 203 руб.), платежное поручение от 28.08.06 N 144 на сумму 546 802,7 руб. (в т. ч. НДС - 83 410,58 руб.), от 06.09.06 N 161 на сумму 229 423,5 руб. (в т. ч. НДС - 34 996,81 руб.).

Оплата произведена ООО "Союзтранзит" за счет заемных средств.

Как следует из материалов дела, по договору займа от 06.04.06, б/н, заключенному с ООО "Квант", ООО "Союзтранзит" получило денежные средства, в том числе 19 200 000 руб. (платежные поручения от 27.04.2006 N 66 на сумму 8 500 000 руб., от 28.04.2006 N 68 на сумму 10 700 000 руб.)

Полученные денежные средства ООО "Союзтранзит" платежными поручениями от 27.04.06 N 2 на сумму 8 500 000 руб. (в т. ч. НДС - 1 296 610,16 руб.), от 28.04.06 N 3 на сумму 10 700 000 руб. (в т. ч. НДС - 1 632 203 руб.) перечислило на расчетный счет ООО "Энергострой".

Суд первой инстанции обоснованно признал, что довод налогового органа об отсутствии у общества права на вычет по налогу на добавленную стоимость в связи с использованием в расчетах с ООО "Энергострой" заемных денежных средств не основан на законе, поскольку сам факт использования обществом заемных средств при уплате суммы налога не свидетельствует об отсутствии фактических расходов на уплату этой суммы продавцу и не является основанием для отказа в применении налоговых вычетов.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Налогоплательщик вправе применить налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость, уплаченному поставщику товаров (работ, услуг), в том числе за счет заемных средств.

Данный вывод согласуется с правовой позицией, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации. Согласно разъяснению Конституционного Суда Российской Федерации, данному в определении от 04.11.2004 N 324-О, из определения от 08.04.2004 N 169-О не следует, что налогоплательщик во всяком случае не вправе произвести налоговый вычет, если сумма налога на добавленную стоимость уплачена им поставщику товаров (работ, услуг) в составе цены, в частности, денежными средствами (в том числе до момента исполнения налогоплательщиком обязанности по возврату займа).

Кроме того, материалами дело подтверждается, что на настоящий момент договор займа от 06.04.06 г. исполнен. ООО "Союзтранзит" погасило заем путем перечисления на расчетный счет ООО "Квант" 35 580 000 руб. (платежное поручение от 11.07.07 N 170).

Таким образом, использование ООО "Союзтранзит" заемных средств для приобретения у ООО "Энергострой" услуг, не свидетельствует об отсутствии фактических расходов на уплату спорной суммы налога продавцу и не является достаточным основанием для отказа в применении заявленного обществом налогового вычета.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод налоговой инспекции о несоответствии счетов-фактур от 02.10.2006 г. N 36 и от 09.10.2006 г. N 39, выставленных обществу ООО "Энергострой", требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Действительно, статья 169 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает в качестве обязательного реквизита счета-фактуры номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Как следует из материалов дела, ООО "Союзтранзит" до получения справки об окончании выездной налоговой проверки и вынесения решения от 03.04.08 N 13-10/01402 представило налоговому органу исправленные счета-фактуры, которые содержат номера платежно-расчетных документов.

Норма пункта 2 статьи 169 НК РФ не исключает право налогоплательщика на применение налоговых вычетов и возмещение налога на добавленную стоимость после устранения нарушений, допущенных при выставлении счетов-фактур. Законодательство о налогах и сборах также не содержит запрета на представление налогоплательщиком в обоснование правомерности применения налоговых вычетов исправленных счетов-фактур.

Порядок внесения исправлений в счет-фактуру установлен Правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914.

Исправления внесены в спорные счета-фактуры в соответствии с пунктом 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 г. N 914. Исправленные счета-фактуры от 02.10.2006 г. N 36 и от 09.10.2006 г. N 39 содержат номера платежно-расчетных документов. Исправления датированы 15.01.2008 г. и заверены подписью директора и печатью ООО "Энергострой".

В силу пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.01 г. N 5 суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, представлялись ли им эти документы налоговому органу.

В соответствии с определением Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.06 N 267-О часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде, во всяком случае, не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку в случае исправления или переоформления счетов-фактур налогоплательщик вправе применить вычеты в том налоговом периоде, в котором имели место соответствующие хозяйственные операции. Переоформленные счета-фактуры, содержащие все сведения, предусмотренные пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, должны рассматриваться налоговым органом наравне со счетами-фактурами, изначально содержащими необходимые сведения, поскольку налогоплательщик действовал добросовестно и принял все меры, направленные на устранение допущенных нарушений. Кроме того, нереальность хозяйственных операций, в подтверждение которых налогоплательщик представил данные счета-фактуры, налоговый орган не доказал.

Одним из основании отказа в налоговом вычете послужил вывод инспекции о том, что общество не проявило достаточную степень осмотрительности в выборе контрагента ООО "Энергострой",

Согласно ответу ИФНС России N 25 по г. Москве от 05.07.2007 N 23-10/25775 ООО "Энергострой" состоит на учете в инспекции с 12.02.2003, зарегистрировано по адресу: г. Москва, Ленинский проспект, 18. Руководитель, главный бухгалтер, а также единственный учредитель Тихонов Дмитрий Владимирович. С момента постановки на налоговый учет, бухгалтерскую и налоговую отчетность организация в инспекцию не предоставляла.

Однако, недобросовестное поведение поставщика (не нахождение его по юридическому адресу, непредставление налоговой отчетности) не может являться основанием для отказа в предоставлении вычета, так как такое основание в Налоговом кодексе Российской Федерации отсутствует.

Довод инспекции о том, что общество не проявило достаточную степень осмотрительности в выборе контрагента ООО "Энергострой", о чем свидетельствуют материалы встречных проверок, подлежит отклонению.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Исследуя вопрос о добросовестности общества как налогоплательщика, являющегося участником многостадийного процесса перехода товара от одного собственника к другому, суд установил, что налоговое законодательство не ставит право на вычет по НДС в зависимость от факта его уплаты в бюджет поставщиками.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Доказательств взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом инспекция не представила.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно принял во внимание то обстоятельство, что ответ ИФНС России N 25 по г. Москве от 05.07.2007 г. N 23-10/25775 не может являться допустимым доказательством, поскольку получен до вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки и был сделан в рамках проверки ООО СК "Русь".

Недобросовестность самого налогоплательщика, неисполнение им налоговых обязанностей или участие в схеме, направленной на необоснованное возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета, при осуществлении товарно-хозяйственных операций с указанными контрагентом, налоговым органом не доказаны.

Довод инспекции о том, что НДС по приобретенному песку НДС в сумме 1 132 653 руб. был возмещен двумя предприятиями ООО СК "Русь" в июле 2006 г. и ООО "Союзтранзит" в 4 квартале 2006 г. подлежит отклонению.

В счет-фактуру, выставленную ООО "Энергострой" ООО "Союзтранзит", от 02.10.2006 г. N 0000036 по договору N 3 от 03.03.2006 г. включен НДС за стоимость работ, а ООО СК "Русь" - за стоимость песка.

Таким образом, организации правомерно заявили вычет по НДС, поскольку и у ООО "Энергострой", и у ООО СК "Русь" в ходе проведенных операции появился объект налогообложения и право на получение налогового вычета.

Довод инспекции об отсутствии у ООО "Энергострой" рабочих мест на территории Темрюкского района и о нарушении ст. 83 НК РФ, ООО "Энергострой" не встало на налоговый учет, подлежит отклонению.

Согласно договору генерального подряда N 3 от 03 марта 2006 года, ООО "Союзтранзит" обязуется выполнить работы силами привлеченных субподрядных организаций. Работы фактически выполнялись ООО СК "Русь" по договору подряда от 28.03.06 N 9.

Таким образом, у ООО "Энергострой" не было необходимости создавать рабочие места на территории Темрюкского района, а, следовательно, не было и обязанности по постановке на учет в налоговом органе.

Кроме того, реальность хозяйственных операции подтверждается тем, что налоговый орган принял все расходы по ООО "Энергострой" по налогу на прибыль.

В соответствии со ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Суд первой инстанции правомерно учел, что решением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.04.08 N А32-3486/2008-58/51, оставленным без изменения постановлениями апелляционной и кассационной инстанций в части эпизода по ООО "Энергострой", установлено, что ООО СК "Русь" фактически осуществило для ООО "Энергострой" работы по договору подряда от 28.03.06 N 9.

По делу N А32-3486/2008-58/51 суды первой, апелляционной и кассационной инстанции установили, что работы на спорном объекте фактически выполнялись. Судебные инстанции подтвердили реальность сделки по приобретению песка, в дальнейшем использованного для строительства площадки предназначенной для размещения оборудования по доработке и укомплектованию грузов в порту г. Темрюк.

Материалами дела подтверждается, что общество, представило надлежаще оформленные счета-фактуры, договор генерального подряда, акты формы КС-2 и КС-3, платежные документы на оплату работ с выделением налога на добавленную стоимость, выписки из книги покупок и продаж, подтвердило приобретение работ, а так же фактическую оплату ООО "Энергострой", работ и налога, включенного в стоимость товара.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом не правомерно предложено обществу восстановить неправомерно заявленную к вычету сумму НДС за 2 и 4 кварталы 2006 года в размере 3 275 356 руб.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.12.2008 г. по делу N А32-13009/2008 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Л.А Захарова Е.В. Андреева