Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2009 г. N 15АП-6893/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-18217/2008-52/446

22 апреля 2009 г.

15АП-6893/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца:

- Харьковский Сергей Юрьевич, паспорт, доверенность от 08.10.2008 г.

от ответчика:

- генеральный директор Конюшинский Игорь Геннадьевич, паспорт

- Стахова Анна Андреевна, паспорт, доверенность от 28.11.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Все для Вас"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05 августа 2008 г. принятое в составе судьи Кондратова К.Н. по делу N А32-18217/2008-52/446

по первоначальному иску:

по иску: общества с ограниченной ответственностью фирма "Автобан Строй" к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Все для Вас" о взыскании 1 725 769,90 руб.

по встречному иску:

по иску: обществу с ограниченной ответственностью "Все для Вас"

к ответчику: общества с ограниченной ответственностью фирма "Автобан Строй"

о взыскании 1 921 175 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью фирма "Автобан Строй" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Все для Вас" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в сумме 1 725 769 руб. 90 коп.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрения дела по существу, ответчиком заявлен встречный иск о взыскании 1 921 175 руб. по договору от 12.09.2006 г.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05 августа 2008 г. с ответчика в пользу истца взыскано 1 725 769 руб. 90 коп., а также 20 129 руб. расходов по оплате госпошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Все для Вас" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило, решение суда первой инстанции по настоящему делу отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит следующие доводы:

- спорный договор не содержит четкого перечня технической документации, которой должен руководствоваться ответчик при его исполнении;

- суд первой инстанции при вынесении спорного решения не учел того, что сроки исполнения спорного договора неоднократно сторонами настоящего спора переносились, что было закреплено протоколом технического совещания N 7 от 09.03.2007 г., и определялись по 31.03.2007 г.;

- ответчик неоднократно направлял истцу акты выполненных работ и отчеты по оплате коньюктурной разницы стоимости материалов и иных затрат, которые истец игнорировал;

- суд первой инстанции не учел того, что истец неправомерно начислил генподрядные услуги в размере 423 172 руб., включив и прямые затраты из которых обосновал только 41 659 руб.;

- вывод суда первой инстанции о том, что истец самостоятельно проводил работы не соответствует действительности, так как согласно акта на проведение скрытых работ согласованного с главным инженером проекта, накладных, счетов-фактур на закупку материала, в апреле 2007 г. все работы выполнялись ООО "Все для Вас".

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить в полном объеме.

Представители ответчика в судебном заседании заявили ходатайство о дополнительном взыскании с истца расходов по оплате услуг представителя, расходов по оплате судебной экспертизы. Кроме того, ответчиком заявлено ходатайство о взыскании штрафных санкций и пени ответчика, подлежащих уплате в бюджет - в данной части ходатайство мотивировано тем, что задолженность ответчика по уплате обязательных платежей возникла по причине отказа истца оплатить ответчику стоимость выполненных им работ.

Ходатайство ответчика в части взыскания с истца штрафных санкций и пени по уплате обязательных платежей в бюджет судом рассмотрено и отклонено, поскольку возникшие у ответчика убытки в результате ненадлежащего исполнения истцом принятых на себя обязательств не являются предметом настоящего спора. В части взыскания с истца судебных расходов по оплате услуг представителя и судебной экспертизы ходатайство ответчика принято судом к рассмотрению.

В судебном заседании установлено, что от истца в материалы дела поступило ходатайство об отложении судебного заседания которое мотивировано тем, что истец не может обеспечить явку полномочного представителя в суд в связи с нахождением юрисконсульта истца в отпуске. Кроме того, в заявленном ходатайстве истец указывает на то, что у него имеются дополнительные вопросы к эксперту относительно проведенного им исследования.

Представители ответчика в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленного ходатайства об отложении судебного заседания.

Ходатайство истца судом рассмотрено и удовлетворено, суд признал возможным объявить в судебном заседании перерыв и обязать ответчика обеспечить явку в судебное заседание эксперта или же представить письменные пояснения эксперта на заявленные истцом возражения относительно проведенного исследования.

В судебном заседании 09 апреля 2009 г. в 15 час. 35 мин. объявлялся перерыв до 16 апреля 2009 г. 09 час. 30 мин.

После перерыва 16 апреля 2009 г. в 09 час. 55 мин. судебное заседание было продолжено.

После перерыва в судебное заседание явились представители ответчика, а также представитель истца Харьковский С.Ю.

Представители ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Представитель истца в судебном заседании представил и доложил отзыв на апелляционную жалобу с учетом экспертного заключения, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании в 10 час. 10 мин. объявлялся перерыв до 16 апреля 2009 г. до 18 час. 00 мин. После перерыва 16 апреля 2009 г. до 18 час. 40 мин. судебное заседание было продолжено.

Суд огласил поступившие в суд письменные пояснения эксперта относительно возражений истца на экспертное исследование.

Представители сторон в судебном заседании пояснили, что поддерживают ранее изложенные доводы и возражения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между сторонами настоящего спора 12.09.2006 г. был заключен договор N 6 (т. 3 л.д. 6 - 43).

Согласно условиям указанного договора субподрядчик (ответчик) обязуется на свой риск собственными и (или) привлеченными силами и средствами выполнить для генподрядчика (истца) в установленный договором срок и в соответствии с Технической документацией и приложением N 1 комплекс работ на объекте (в Хранилище техники N 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 96, 97, 98, 99) по устройству внутреннего водопровода пожаротушения, наружных и внутренних сетей водоснабжения с устройством колодцев, врезок и вводов в указанные хранилища, поручаемый Субподрядчику и выполнить иные обязанности по договору, а генподрядчик обязуется принять выполненный комплекс работ и оплатить обусловленную договором цену, при этом субподрядчик обязуется в случае наличия замечаний и (или) претензий со стороны Приемочной комиссии устранить их, генподрядчик имеет право не принимать работы до момента устранения замечаний и (или) претензий.

В статье 6 названого договора стороны определили сроки выполнения работ, а именно комплекс работ по устройству внутреннего водопровода пожаротушения: начало работ 15.09.2006 г., окончание работ 31.12.2006 г. Комплекс работ по устройству наружных и внутренних сетей водоснабжения начало работ 15.09.2006 г., окончание работ 20.10.2006 г.

При разрешении настоящего спора апелляционный суд исходит из того, что сложившиеся между сторонами отношения регулируются нормами гражданского законодательства о договоре строительного подряда § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку предметом спорного договора является комплекс работ по строительству сооружений (внутреннего водопровода и сетей водоснабжения) неразрывно связанных с объектами недвижимости (хранилищами техники).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п.1 ст. 740 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Как следует из анализа указанных норм материального права, договор строительного подряда юридически опосредует строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта производственного и непроизводственного назначения, а также выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Необходимый для строительных работ признаком является то, что они должны быть неразрывно связаны со строящимся объектом. Понятие строительства означает создание новых объектов (зданий, строений, сооружений и проч.). Реконструкция означает изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения (пп. 14 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ).

Из правил названных пунктов следует, что предметом договора строительного подряда является выполнение строительных работ и их особый результат в виде построенного или реконструированного предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта недвижимости, а также в виде законченного комплекса монтажных, пусконаладочных и иных работ, связанных со строящимся объектом.

В соответствии с п.1 ст.746 Гражданского кодекса РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Как видно из материалов дела, спор между сторонами возник при проведении расчетов за выполненные работы по договору N 6 строительного подряда от 12 сентября 2006 г.

При заключении договора N 6 от 12 сентября 2006 г. стороны не определили его цену, однако в статье 4 названого договора стороны определили способ определения цены договора, а именно то, что цена договора определяется по фактически выполненным объемам работ согласно цен 2001 года с применением региональных индексов (Карачаево-Черкесской Республики) перехода к ценам 2006 года на момент подписания форм КС-2, КС-3.

Кроме того, в п.5.2.3. спорного договора стороны указали, что субподрядчик оплачивает услуги генподрядчика, связанные с обеспечением технической документацией, координацией работ, выполняемых субподрядчиком, и другие услуги из числа относимых на накладные расходы в размере 20 % от стоимости работ, выполненных субподрядчиком.

Из материалов дела следует, что в качестве основания исковых требований истец указывает на то, что в нарушение и условий спорного договора, ответчиком не были выполнены работы, согласно технической документации на сумму заявленную в иске.

Ответчик отрицает факт невыполнения строительных работ, ссылаясь, что строительные работы им выполнены, в соответствии с условиями спорного договора на сумму превышающую цену иска истца, однако истец не обосновано уклоняется от их оплаты, что выражается в том, что ответчик неоднократно направлял истцу акты выполненных работ и отчеты по оплате коньюктурной разницы стоимости материалов и иных затрат, которые истец игнорировал. Кроме того, ответчик указал, что истец неправомерно начислил генподрядные услуги в размере 423 172 руб., включив и прямые затраты из которых обосновал только 41 659 руб.

Таким образом, к предмету доказывания в настоящем споре относится определение фактического объема выполненных строительных работ, а также стоимость выполненных ответчиком работ и стоимость услуг, оказанных генподрядчиком (ООО фирма "Автобан-Строй") для субподрядчика (ООО "Все для Вас"), установленная в договоре подряда N 6 от 12.09.2006 г. и подлежащая удержанию с ООО "Все для Вас" в соответствии с условиями спорного договора.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Установив, что исследование вопросов по объему, стоимости выполненных работ требует специальных познаний, апелляционный суд определением суда от 09.12.2008 г. удовлетворил ходатайство ответчика о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой было поручено Центру независимых экспертиз товаров и услуг Краснодарской Краевой Ассоциации по защите прав потребителей, с постановкой перед экспертом следующих вопросов:

1. Каков фактический объем и стоимость строительных работ произведенных ООО "Все для Вас" по договору N 6 от 12.09.2006 г. с учетом того, что в статье 4 названого договора стороны определили способ определения цены договора, а именно то, что цена договора определяется по фактически выполненным объемам работ согласно цен 2001 года с применением региональных индексов (Карачаево-Черкесской Республики) перехода к ценам 2006 года на момент подписания форм КС-2, КС-3?

2. Какова стоимость услуг, оказанных генподрядчиком (ООО фирма "Автобан-Строй") для субподрядчика (ООО "Все для Вас"), установленная в договоре подряда N 6 от 12.09.2006 г. и подлежащая удержанию с ООО "Все для Вас" в соответствии с условиями спорного договора?

По результатам проведенного экспертного исследования в материалы дела представлено заключение эксперта N 21 от 02.03.2009 г.

В экспертном заключении о результатах исследования N 21 от 02 марта 2009 г. содержатся выводы о том, что фактическая стоимость строительных работ, произведенных ООО "Все для Вас" по договору N 6 от 12.09.2006 г. с учетом того, что в статье 4 названного договора стороны определили способ определения цены договора, а именно то, что цена договора определяется по фактически выполненным объемам работ согласно цен 2001 года с применением региональных индексов (Карачаево-Черкесской Республики) перехода к ценам 2006 года на момент подписания форм КС-2, КС-3 по актам выполненных работ составляет 2 231 017 рублей 18 копеек. Конъюктурная разница стоимости материалов - 1560367 рублей 09 копеек. Общая стоимость выполненных работ субподрядчиком составляет 3 791 384 рубля 27 копеек.

Отвечая на второй из поставленных судом вопрос эксперт указал, что стоимость услуг, оказанных генподрядчиком (ООО фирма "Автобан-Строй"), для субподрядчика (ООО "Все для Вас"), установленная в договоре подряда N 6 от 12.09.2006 г. и подлежащая удержанию с ООО "Все для Вас" в соответствии с условиями спорного договора с НДС (18%) составляет 40 615 рублей 25 коп.

Оценив указанное заключение эксперта в совокупности с другими доказательствами согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд признал его надлежащим доказательством по делу в силу следующего.

Так, как следует из экспертного заключения, при определении фактического объема и стоимости строительных работ, произведенных ООО "Все для Вас" по договору N 6 от 12.09.2006 г. эксперт исходил из того, что договорная цена по договору определяется п.4.1. статьи 4., по условиям которого, цена определяется в Приложении N 1. Приложение N 1, согласно п. 1.30 "Смета" постатейный перечень затрат подрядчика, связанных с выполнением всех его обязанностей по настоящему договору, учитывающих его вознаграждение и соответствующих цене договора".

Согласно п.7.14 статьи 7 "Обязанности Субподрядчика" Субподрядчик обязан предоставить Генподрядчику Смету в течение пяти (5) дней со дня получения соответствующего требования Генподрядчика. В материалах дела требования Генподрядчика о составлении сметы не имеется. Приложение N 1 (Смета) также отсутствует.

В соответствии со статьей 432 Кодекса договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными условиями договора строительного подряда являются условия о предмете и сроке выполнения работ.

Вопрос о незаключенности договора строительного подряда ввиду неопределенности условий о его предмете и о сроках выполнения работ может обсуждаться до его исполнения, поскольку неопределенность данных условий может повлечь невозможность исполнения обязательств подрядчика. Таким образом, поскольку в материалах дела имеются доказательства реального исполнения договора подряда и получения заказчиком используемого им результата работ, суд апелляционной инстанции не рассматривает спорный договор как незаключенный в исполненной сторонами части.

Абзац 3 п.4.1. "Цена Договора определяется по фактически выполненным объемам работ согласно цен 2001 года с применением региональных индексов (Карачаево-Черкесской республики) перехода к ценам 2006 года на момент подписания форм КС-2, КС-3" означает, что договором установлена не твердая, а приблизительная цена.

Согласно п.6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не может требовать увеличения твердой цены. В рассматриваемом договоре предусмотрена цена приблизительная.

Таким образом, вывод эксперта о том, что изменение цены в ходе производства работ допускается соответствует условиям спорного договора.

Согласно договору п.20.5 любые изменения или дополнения к настоящему договору действительны, лишь при условии, если они совершены в письменной форме и подписаны уполномоченными на то представителями сторон.

В соответствии с п.2 статьи 434 ГК РФ "Форма договора", договор в письменной формой принимается как составление одного документа, подписанного сторонами, так и обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Исходя из условий договора, заключение дополнительного соглашения, подписанного обеими сторонами, не требовалось.

В данном случае, изменение цены договора, выраженное в дополнительной к сметному расчету оплате конъюктурной разницы стоимости материалов, произведено по взаимному соглашению сторон, что подтверждается наличием переписки (т.4 л.д. 28-33) между генеральным директором ООО "Все для Вас" и директором ООО фирма "Автобан-Строй" - лицами, подписавшими спорный договор. При этом в письмах, подтверждающих изменение цены договора предъявлены требования к оформлению предъявленных расчетных документов, но не к заявленной сумме.

Из материалов дела усматривается, что работы выполненные ответчиком в октябре-ноябре 2006 и марта 2007 года подтверждены справками формы КС-3 (т.1 л.д.33, 34, 36), подписанными обеими сторонами и составляют 2 115 864,00 рубля. Сумма конъюктурной разницы стоимости материалов по работам, выполненным в октябре-ноябре 2006 и марте 2007 года составляет 1 489 383,00 рублей (т.1 л.д. 85-89).

В деле имеются акты освидетельствования скрытых работ, выполненных на строительстве в апреле 2007 года (т.2 л.д. 26, 27, 30, 31 - 35), подписанные комиссией в том же составе, которым освидетельствованы скрытые работы, выполняемые ранее (т. 2 л.д. 28, 29; т. 3 л.д.124-125). Форма составленных актов, наличие подписей позволяют сделать вывод об их достоверности.

Как следует из экспертного заключения, расчет стоимости выполненных работ произведен экспертом исключительно по работам, освидетельствованным в актах.

Согласно выводам эксперта подтвержденного приложенным к заключению расчетом, общая стоимость работ выполненных в апреле 2007 года составила 115 153,18 рублей.

Расчет суммы конъюктурной разницы стоимости материалов по работам выполненным в апреле 2007 года выполнен экспертом с учетом стоимости материалов принятым по журналу-ордеру по счету 10.1 "Материалы" (т.3 л.д. 106-111). Согласно представленного расчета сумма конъюктурной разницы стоимости материалов по работам, выполненным в апреле 2007 года, составила 70 984,09 рублей.

Таким образом, апелляционным судом установлено, что выводы эксперта о фактическом производстве строительных работ сделаны на основании имеющихся в материалах дела документах.

Довод отзыва истца на апелляционную жалобу с учетом экспертного заключения о несоответствии действительности вывода эксперта о том, что цена спорного договора является приблизительной, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

Пятнадцатым апелляционным судом были запрошены письменные пояснения эксперта относительно данного довода истца. Из представленных в суд письменных пояснений эксперта N 180 от 16.04.2009 г. следует, что вывод эксперта о том, что цена спорного договора является приблизительной основан на абз. 3 п. 4.1. спорного договора в соответствии с которым - цена договора определяется по фактически выполненным объемам работ согласно цен 2001 года с применением региональных индексов (Карачаево-Черкесской республики) перехода к ценам 2006 года на момент подписания форм КС-2, КС-3", что предполагает изменение стоимости рабочей силы, машин, механизмов и материалов с учетом инфляционных процессов и означает, что договором установлена не твердая, а приблизительная цена. Апелляционным судом не установлено противоречий в данных пояснений суда, а напротив данные пояснения эксперта соответствуют действующему законодательству, в том числе ст. 424, 709 ГК РФ.

Вывод суда первой инстанции и довод истца о том, что подписание сторонами актов выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 свидетельствуют о фактическом согласовании цены сторонами, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

В соответствии с пунктом 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Поскольку участники гражданских отношений имеют равные субъективные права и обязанности, то данное разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в полной мере распространяется и на подрядчика.

В рассматриваемом случае, поскольку ответчик не согласилась с объемом и стоимостью выполненных работ, суд апелляционной инстанции назначил строительно-техническую экспертизу.

Довод истца о том, что акт выполненных работ за апрель 2007 г. был представлен ответчиком с существенным нарушением предусмотренного договором срока, ввиду чего истец утратил интерес к результату выполненных работ, а выполнение указанных в акте работ производилось истцом собственными силами, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований либо возражений.

В материалы дела не представлено доказательств того, что истец в установленном законом порядке отказался от исполнения спорного договора, напротив, из материалов дела усматривается, что сроки исполнения спорного договора неоднократно сторонами настоящего спора переносились, что было закреплено, в том числе протоколом технического совещания N 7 от 09.03.2007 г. (т. 3 л.д. 89 - 90) и определялись по 30.03.2007 г., тогда как статьей 6 спорного договора был закреплен срок окончание работ 31.12.2006 г. Кроме того, из материалов дела усматривается, что ответчик неоднократно направлял истцу акты выполненных работ и отчеты по оплате коньюктурной разницы стоимости материалов и иных затрат (т. 1 л.д. 57, л.д. 90 - 97; т.3 л.д. 123). В деле имеются также акты освидетельствования скрытых работ, выполненных на строительстве в апреле 2007 года (т.2 л.д. 26, 27, 30, 31 - 35), подписанные комиссией в том же составе, которым освидетельствованы скрытые работы, выполняемые ранее (т. 2 л.д. 28, 29; т. 3 л.д. 124-125), что свидетельствует о том, что воля истца в апреле 2007 г. была направлена на исполнение условий спорного договора. Из письма истца от 13.12.2007 г. следует, что представленные ответчиком документы к рассмотрению не приняты и возвращаются почтовым отправлением, как неверно оформленные (т.1 л.д. 101). Таким образом, из представленных в материалы дела документов не усматривается, что истец отказался от исполнения договора в связи с допущенной ответчиком просрочкой выполнения подрядных работ, а напротив, из письма истца следует, что 13.12.2007 г. его воля истца была направлена на исполнения условий спорного договора, а спором между сторонами был относительно порядка оформления первичных документов. Кроме того, истец в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил суду доказательств того, что работы указанные в акте за апрель 2007 г. производилось истцом собственными силами.

Довод истца о том, что в экспертном заключении N 21 от 02.03.2009 г. в разделе литература пункте 2 эксперт указывает "Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве" МДС 81-4.99 (введенные в действия постановлением Госстроя России от 17.12.99 N 76) однако, данные методические указания утратили свою силу в связи с изданием Постановления Госстроя РФ от 12.01.2004 N 6, которым утверждены и введены в действие с 12.01.2004 г. "Методические указания МДС 81-33.2004 по определению величины накладных расходов в строительстве", не принимаются апелляционным судом в силу следующего. Как следует из пояснений эксперта N 180 от 16.04.2009 г. названые в списке литературы методические указания указаны в экспертизе справочно, на результат экспертного заключения ссылка на выше названные методические указания не влияет. Таким образом, поскольку в исследовательской части ссылки на названые методические указания не содержится, апелляционный суд не принимает названый довод истца.

Остальные доводы истца относительно недостатков проведенного экспертного исследования откланяются апелляционным судом как носящие предположительный характер и документально не подтвержденные.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (статья 87 Кодекса).

Таким образом, повторная экспертиза необходима при несогласии суда или лиц участвующих в деле с экспертным заключением. Дополнительная экспертиза необходима при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Поэтому, при несогласии с выводами эксперта, истец имел право заявить соответствующее ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, проведение которой могло быть поручено судом другому специалисту или дополнительной экспертизы.

Экспертное заключение не было оспорено истцом в установленном законом порядке с учетом того обстоятельства, что экспертиза судом апелляционной инстанции была назначена для разъяснений вопросов требующих специальных познаний, при этом истцом не были соблюдены обязанности, установленные статьей 65, частью 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ходатайства о проведении по делу повторной или дополнительной экспертизы при рассмотрении настоящего дела истцом не заявлялись.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Таким образом, оценив представленное в материалы дела экспертное заключение в совокупности с другими доказательствами согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не установив в нем каких-либо неясностей, апелляционный суд признал его надлежащим доказательством по делу и разрешил спор на основании имеющихся в деле доказательств.

Апелляционный суд пришел к выводу о том, что в удовлетворении первоначального иска ООО "Автобан Строй" необходимо отказать.

Из заключения эксперта N 21 от 02.03.2009 г. следует вывод: общая сумма выполненных ООО "Все для Вас" работ составляет 3 791 384 руб. 27 коп. - 40 615 руб. 25 коп. (стоимость услуг, оказанных генподрядчиком (ООО фирма "Автобан Строй"), для субподрядчика (ООО "Все для Вас") подлежащая удержанию в соответствии с условиями спорного договора с ООО "Все для Вас"), что составляет 3 750 769 руб. 02 коп. Названия сумма превышает сумму произведенного истцом по первоначальному иску авансового платежа с учетом суммы поставленного дизельного топлива, которая составила 3 418 461 руб. 10 коп., ввиду чего задолженность ответчика перед истцом в сумме 1 725 769 руб. 90 коп. отсутствует.

Изучив и оценив представленные в материалы дела документы по встречному иску, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что заявленные встречные исковые требования подлежат удовлетворению частично.

Из заключения эксперта N 21 от 02.03.2009 г. следует вывод: общая сумма выполненных ООО "Все для Вас" работ составляет 3 791 384 руб. 27 коп. - 3 418 461 руб. 10 коп. (произведенные истцом по первоначальному иску авансовые платежи и сумма поставленного дизельного топлива) - 40 615 руб. 92 коп. (стоимость услуг, оказанных генподрядчиком (ООО фирма "Автобан Строй"), для субподрядчика (ООО "Все для Вас") и подлежащая удержанию в соответствии с условиями спорного договора с ООО "Все для Вас") = 332 307 руб. 92 коп.

Оценив представленные в материалы дела документы, апелляционный суд также пришел к выводу о необходимости отказать истцу по встречному иску в части заявленных требований о взыскании с ООО "Автобан Строй" транспортных и командировочных расходов своих работников при выполнении спорных работ.

Из представленных истцом по встречному иску в материалы дела в обоснование данных требований документов: приказов о направлении работников в командировку, командировочных удостоверений, товарно-транспортных накладных и др., следует, что названые документы составлены истцом по встречному иску в одностороннем порядке. Каких-либо отметок уполномоченного представителя ООО "Автобан Строй" о прибытии работников и грузов на спорный объект строительства в представленных документах не содержится. Кроме того, из буквального толкования п.4.1. договора следует, что оплата транспортных расходов по перевозке строительных материалов на объект строительства названным пунктом договора предусмотрена не была. Таким образом, поскольку истец документально не обосновал, что представленные им документы относимы к предмету договора, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в удовлетворении заявленных требований в части взыскания транспортных и командировочных расходов ООО "Все для Вас" необходимо отказать.

На основании ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В соответствии со ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. Согласно ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

В силу ст. 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины распределяются апелляционным судом пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы ООО "Все для Вас" по проведению судебной строительно-технической экспертизы (оплаченные согласно квитанции и платежного поручения (т. 4 л.д. 120 - 121) в сумме 100 000 руб.) апелляционный суд признал возможным распределить между сторонами поровну (по 50 000 руб. на истца и ответчика) при этом апелляционный суд учитывает, что исковые требования ООО "Все для Вас" удовлетворены частично на сумму 332 307 руб. 92 коп. из заявленных - 1 921 175 руб. Кроме того при распределении судебных расходов на проведение экспертизы апелляционный суд признал возможным применить ст. 111 АПК РФ, поскольку как следует из материалов дела в суде первой инстанции ООО "Все для Вас" отказалось от проведения экспертизы, что привело к затягиванию судебного процесса и принятию судом первой инстанции законного и обоснованного судебного акта.

Апелляционным судом рассмотрено и отклонено ходатайство ответчика о взыскании с истца 30 000 руб. судебных издержек на оплату услуг представителя в силу следующего.

В пункте 3 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 г. N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" разъяснено, что лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты.

Как следует из материалов дела ходатайство ответчика о взыскании с истца 30 000 руб. судебных издержек на оплату услуг представителя мотивировано заключенным ответчиком договором N 08-А/001 оказания юридических и консультационных услуг от 10.09.2008 г. Однако данный договор в материалы судебного дела ответчиком не представлен как не представлены и документы подтверждающие факт выплаты представителю ответчика денежного вознаграждения. Таким образом, у Пятнадцатого апелляционного суда не имеется правовых оснований для удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства о взыскании с истца судебных издержек на оплату услуг представителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 05 августа 2008 г. по делу N А-32-18217/2007-52/446 отменить.

По первоначальному иску:

В удовлетворении исковых требований отказать.

По встречному иску:

Взыскать с ООО фирма "Автобан Строй" в пользу ООО "Все для Вас" 332 307 руб. 92 коп. задолженности.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО фирма "Автобан Строй" в доход федерального бюджета Российской Федерации 3 650 руб. 71 коп. государственной пошлины.

Взыскать с ООО "Все для Вас" в доход федерального бюджета Российской Федерации 17 455 руб. 16 коп. государственной пошлины.

Взыскать с ООО фирма "Автобан Строй" в пользу ООО "Все для Вас" 50 000 руб. расходов, связанных с производством экспертизы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко В.В. Ванин