Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2009 г. N 15АП-1035/2007

город Ростов-на-Дону

дело N А53-2650/2007-С1-33

09 апреля 2009 г.

15АП-403/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 апреля 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесова Ю.И.

судей И.Г. Винокур, Н.Н. Смотровой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от МИ ФНС N 4 по РО: Озерова Светлана Владимировна (паспорт N 90 02 317601, выдан ОВД Затеречного муниципального округа г. Владикавказа РСО - Алании) по доверенности от 09.07.2008г.,

от конкурсного управляющего: Москаленко Павел Васильевич (паспорт N 03 05 949597, выдан ОВД Павловского района Краснодарского края 15.08.2005г.), Сулименко Екатерина Сергеевна (паспорт N 60 08 041524, выдан Отделением в пос. Каменоломни Межрайонного одела УФМС России по РО в г. Аксае) по доверенности от 16.12.2008г.,

от Валехо В.В., Девятилова И.Ф.: Райх Лариса Валерьевна (паспорт N 60 05 052338, выдан ОВД Советского района г. Ростова-на-Дону 11.07.2004г.) по доверенностям от 13.03.2009г.,

от Петрухиной Т.А.: Гижко Николай Валентинович (паспорт N 60 05 375516, выдан ОМ-2 УВД г. Волгодонска Ростовской области 05.07.2005г.) по доверенности от 12.01.2009г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Валехо Вячеслава Васильевича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 декабря 2008 г. по делу N А53-2650/2007-С1-33

по заявлению ФНС России в лице Межрайонной инспекции Федеральной налоговой N 4 по Ростовской области

к обществу с ограниченной ответственностью "ПКФ "Норд"

о признании несостоятельным (банкротом),

принятое в составе председательствующего Назаренко Р.М., судей Кандауровой Н.В., Суденко А.А.

УСТАНОВИЛ:

Федеральная налоговая служба в лице Межрайонной инспекции N 4 Федеральной налоговой службы по Ростовской области (далее - МИ ФНС N4 по РО) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Норд" (далее - ООО "ПКФ "Норд", общество) несостоятельным (банкротом).

Определениями от 16.03.2007г. и 04.04.2007г. принято заявление и возбуждено производство по делу, в отношении должника введена процедура наблюдения, требования налоговой инспекции включены в реестр требований кредиторов в третью очередь в размере 15 773 901 рубль 97 копеек (недоимка), учтены отдельно в реестре в третьей очереди штрафные санкции в сумме 5 060 883 рубля 94 копейки, временным управляющим утвержден Денисов О.В. (т. 1, л. д. 1; т. 2, л. д. 177, 178).

15 июня 2007 г. проведено первое собрание кредиторов (т. 3, л. д. 78-82). Определением Арбитражного суда Ростовской области от 03.07.2007г. Денисов О.В. освобожден от исполнения обязанностей временного управляющего, временным управляющим утвержден Утка Г.В.; по жалобе учредителя Валехо В.В. признано недействительным собрание кредиторов от 15.06.2007г. в связи с неуведомлением учредителей должника Валехо В.В. и Девятлова И.Ф. о времени и месте проведения собрания (т. 5, л. д. 172, 173).

19 октября 2007 г. повторно проведено первое собрание кредиторов, на котором утвержден отчет временного управляющего и принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства (т. 6, л. д. 27-35).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.11.2007г., оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2008г., отказано в удовлетворении заявлений Валехо В.В. о признании недействительным анализа финансового состояния общества, о признании недействительным решения первого собрания кредиторов, об отстранении арбитражного управляющего Утка Г.В.; общество признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Утка Г.В., установлено вознаграждение конкурсному управляющему.

Суд исходил из того, что у должника отсутствует возможность восстановить платежеспособность, размер задолженности в совокупности превышает 100 тыс. рублей, кредиторами не принято решения о введении процедуры внешнего управления и обращении с соответствующим ходатайством в арбитражный суд, отсутствует план внешнего управления, процедура наблюдения должна быть завершена с учетом срока рассмотрения дел о банкротстве, предусмотренного статьей 51 Федерального закона от 26.10.2002г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Основания для отстранения временного управляющего Утка Г.В. отсутствуют, так как не выявлены административные правонарушения, совершенные им при осуществлении своей деятельности.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 июня 2008 г. решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.11.2007г. и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2008г. по делу N А53-2650/2007-С1-33 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Отменяя судебные акты о признании должника банкротом, суд кассационной инстанции указал, что вывод суда о невозможности восстановления платежеспособности должника и отсутствии признаков преднамеренного банкротства, сделанный на основании отчета временного управляющего, является недостаточно обоснованным. В отчете арбитражного управляющего не отражены фактические обстоятельства, касающиеся того, что основные средства должника использовались на невыгодных для общества условиях для осуществления производственной деятельности ООО "Норд", учредителями которого являются участники ООО "ПКФ "Норд" Петрухина Т.А. (генеральный директор) и Петрухин К.А. Вместе с тем, кредиторская задолженность общества перед ООО "Норд", в частности, за 2006 год составила 1 340 тыс. рублей (т. 4, л. д. 46). Суды не дали оценки доводам заявителя в этой части. В отчете также не отражен вопрос о возможности восстановления платежеспособности должника в случае обращения в суд с требованиями о признании сделок, не соответствующих законодательству, недействительными и применении последствий их недействительности в виде возврата обществу основных средств.

Суд кассационной инстанции указал суду первой инстанции на необходимость при новом рассмотрении дела выяснить указанные выше обстоятельства и при необходимости рассмотреть вопрос о назначении экспертизы для выяснения вопросов, касающихся наличия признаков преднамеренного банкротства и возможности восстановления платежеспособности должника.

Принятым по результатам нового рассмотрения дела Решением суда от 15.12.2008г. суд отказал в удовлетворении ходатайства учредителя ООО ПКФ "Норд" Валехо В.В. о фальсификации доказательств; отказал в удовлетворении ходатайства учредителя ООО ПКФ "Норд" Валехо В.В. о привлечении к участию в деле государственного контролирующего органа за деятельностью арбитражных управляющих; суд признал Общество с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "Норд" несостоятельным (банкротом). В отношении ООО ПКФ "Норд" открыта процедура конкурсного производства сроком на один год. Конкурсным управляющим ООО ПКФ "Норд" утвержден Москаленко Павел Васильевич. Конкурсному управляющему утверждено ежемесячное вознаграждение в размере 10 000 рублей за счет имущества должника.

Решение мотивировано тем, что ходатайство о привлечении в дело по банкротству государственного контролирующего органа за деятельностью арбитражных управляющих и поручении ему проведения проверки деятельности арбитражного управляющего Москаленко П.В. не подлежит удовлетворению, поскольку вопрос проверки деятельности арбитражного управляющего Москаленко П.В. по проведению им анализа финансового состояния и проверки на наличие (отсутствие) признаков преднамеренного банкротства не является предметом спора по настоящему делу.

Приняв проверив обоснованность заявления о фальсификации доказательства, суд первой инстанции установил, что в соответствии с действующим законодательством выявление наличия признаков преднамеренного и фиктивного банкротства входит в обязанности арбитражного управляющего. Доказательств, что документы использованные в ходе проведения анализа финансового состояния ООО ПКФ "Норд" и заключения по проверке наличия (отсутствия) признаков преднамеренного банкротства являются недостоверными учредителем ООО ПКФ "Норд" Валехо В.В. суду в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено. Доводы учредителя ООО ПКФ "Норд" Валехо В.В. о том, что выводы содержащиеся в анализе финансового состояния ООО ПКФ "Норд" и заключении по проверке наличия (отсутствия) признаков преднамеренного банкротства не соответствуют фактическим матеркам дела не конкретизированы и не подтверждены документально. Установление соответствующих признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства возможно и при последующих процедурах банкротства, не установленных в ходе процедуры наблюдения. Кроме того, само по себе заключение об отсутствии либо наличии признаков преднамеренного банкротства не является основанием для отказа в признании должника несостоятельным (банкротом).

ГУ "Южный региональный центр судебной экспертизы" ответом от 13.11.2008 года сообщил Арбитражному суду Ростовской области о невозможности дать заключение на поставленные судом вопросы, так как в указанной формулировке решение поставленных вопросов в компетенцию эксперта не входит, кроме того в соответствии с мотивировочной частью вышеуказанного сообщения следует, что по мнению экспертного органа определение признаков преднамеренного банкротства носит правовой характер, так как требует дать правовую оценку действиям лиц, работающих в ООО ПКФ "Норд".

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 11.08.2008 года временным управляющим должника утвержден Москаленко П.В. В результате проведенного повторного анализа финансового состояния должника временным управляющим установлено, что должник неплатежеспособен, все коэффициенты имеют динамику ухудшения. Большинство показателей финансового положения организации имеют критическое значение. В структуре активов и пассивов в целом произошли негативные изменения, признаки преднамеренного банкротства временным управляющим не выявлены.

На первом собрании кредиторов должника принят к сведению отчет временного управляющего, принято решение ходатайствовать перед Арбитражным судом Ростовской области о признании должника банкротом и открытии в отношении него процедуры конкурсного производства.

Как следует из материалов дела и анализа финансового состояния должника имущества должника и оборотных средств недостаточно для расчетов с кредиторами, так как балансовая стоимость имущества по состоянию на 01.10.2007 года в соответствии с бухгалтерским балансом составила 5 053 тыс. рублей, между тем, совокупная кредиторская задолженность должника установленная в ходе процедуры наблюдения перед кредиторами составила 32 665 224,97 рублей.

Учредителем ООО ПКФ "Норд" Валехо В.В. в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств, что иные процедуры банкротства, нежели процедура конкурсного производства, приведут к восстановлению платежеспособности должника и удовлетворению требований кредиторов. признаки несостоятельности (банкротства), предусмотренные Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ являются формальными и не зависят от наличия либо отсутствия признаков преднамеренного банкротства.

Не согласившись с принятым судебным актом, учредитель ООО "ПКФ "Норд" Валехо В.В. обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе Валехо В.В. просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что

- временный управляющий Москаленко П.В. при подготовке анализа финансового состояния должника не осуществил анализ всех сделок должника и действий органов управления должника за период с 01.01.05г. по 02.10.2007г.;

- в 2005-2006г.г. под видом различных сделок были отчуждены денежные средства и ценные бумаги общества на фирмы-однодневки; также ООО "ПКФ "Норд" были заключены сделки с аффилированными лицами, основные средства должника использовались в производственной деятельности ООО "СМУ "Норд"; производственные помещения были переданы ЗАО "Завод монтажных заготовок";

- в заключении отсутствует анализ сделок между ООО "ПКФ "Норд" и физическим лицом Безногих В.В. на выполнение договоров подряда; а также сделок ООО "ПКФ "Норд" с Бобыльченко В.А.;

- в заключении отсутствуют вывод управляющего о том, возможно ли было осуществление обществом основного вида деятельности без отчужденного по вышеуказанным сделкам имущества;

- в отношении учредителя и руководителя ООО "ПКФ "Норд" Петрухиной Т.А. возбуждены уголовные дела; Петрухина Т.А. является учредителем ООО СМУ "Норд", участником ЗАО "ЗМГ"; Петрухиной Т.А. был заключен договор поставки от имени ООО "ПКФ "Норд" с ООО "Норд", по которому были переданы ТМЦ, необходимые должнику для осуществления производственной деятельности; все недвижимое имущество было передано в пользование ООО "Норд", ООО "Норд" не производило оплату за аренду недвижимого имущества и коммунальные платежи.

Представитель Валехо В.В., Девятилова И.Ф. в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда о признании должника банкротом отменить. Пояснила, что решение суда является незаконным и необоснованным, в том числе судом в решении не указано мотивов, по которым суд отклонил заявленное Валехо В.В. ходатайство о фальсификации доказательств по делу - анализов финансового состояния и заключений по проверке наличия (отсутствия) признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства ООО ПКФ "Норд" проведенных арбитражными управляющими Денисовым О.В., Утка Г.В., Москаленко П.В. Пояснила, что арбитражными управляющими были исследованы не все необходимые документы при проведении анализа, что привело к неправильным, недействительным выводам о наличии признаков фиктивного (преднамеренного) банкротства. Анализы финансового состояния были сделаны на основании бухгалтерских документов, в которые вносились недостоверные сведения.

В порядке дополнения пояснила, что имущество должника было продано незаконно, поскольку процедура конкурсного производства была введена незаконно, что признано судом кассационной инстанции. Также было установлено, что оценка была проведена с нарушением закона. Реальная стоимость зданий, помещений должника гораздо выше, чем по данным представленной оценки. Сделка между ООО "ПКФ "Норд" и ООО "Норд" была признана недействительной судом. Вернув предприятие в первоначальное положение - до открытия конкурсного производства, можно будет произвести реальную оценку имущества, что позволит рассчитаться с основным кредитором и иными кредиторами должника.

Представитель налогового органа в судебном заседании возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, считает необходимым введение процедуры конкурсного производства, затягивание процедуры наблюдения необоснованно. Пояснила, что заключения по признакам преднамеренного (фиктивного) банкротства можно делать во всех стадиях банкротства, сведениями о том, что не все документы были исследованы при проведении анализов, отсутствуют. Считает, что суд обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о фальсификации доказательств. В порядке дополнения просила оставить без изменения решения, введение конкурсного производства не влияет на деятельность управляющего.

Арбитражный управляющий Москаленко П.В. в судебном заседании возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным. Также считает необоснованным ходатайство о фальсификации доказательств. Пояснил, что часть документов при исследовании отсутствовала, поскольку против Петрухиной были возбуждены уголовные дела, документы находились у ОБЭП. Часть документации запрашивалась у ОБЭП. Также в конкурсном производстве будет производиться анализ документов с целью подготовки заключения о наличии признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства. На настоящее время основная часть уголовных дел прекращена, что дает возможность истребовать документы, которые находились у органов ОБЭП. С учетом указаний кассационной инстанции собрание кредиторов поручило провести экспертизу, но ГУ ЮРЦСЭ сообщил о невозможности дать заключение, поскольку это не входит в компетенцию эксперта. Пояснили, что недвижимость продана в полном объеме. Частично средства распределены между кредиторами, первой очереди не было, вторая очередь закрыта.

В порядке дополнения пояснили, что в любом случае при возврате имущества по недействительным сделкам должник должен будет возвратить денежные средства, что приведет к увеличению кредиторской задолженности.

Представитель кредиторов возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным. Пояснил, что анализ финансового состояния должника сделан на основе всех необходимых документов, анализ проверен судом. Отсутствуют данные о том, что анализ сделан на основании недостоверных документов. Пояснил, что имущество должника - баланс изначально был меньше требований кредиторов, поэтому даже в случае признания недействительными сделок, данные обстоятельства не приведут к восстановлению платежеспособности общества и приведет к ухудшению состояния. Основания для возвращения в процедуру наблюдения отсутствуют. В порядке дополнения указал, что отмена решения не приведет к положительным последствиям. Имущество было продано с соблюдением процедуры.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3, пунктом 2 статьи 6 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002г. N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве) дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования кредиторов к должнику - юридическому лицу - по денежным обязательствам в совокупности составляют не менее ста тысяч рублей, соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Согласно пункту 3 статьи 6 и пункту 2 статьи 7 Закона о банкротстве право на обращение в арбитражный суд возникает у уполномоченного органа по обязательным платежам по истечении тридцати дней с даты принятия решения налогового органа о взыскании задолженности за счет имущества должника.

В силу пунктов 1, 2 и 4 статьи 53 Закона о банкротстве решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается в случаях установления признаков банкротства, предусмотренных статьей 3 настоящего Федерального закона, при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве. В решении арбитражного суда о признании банкротом и об открытии конкурсного производства должны содержаться указания на признание должника банкротом и открытие конкурсного производства. Решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства может быть обжаловано.

В соответствии с пунктом 1 статьи 73 Закона о банкротстве к компетенции первого собрания кредиторов, в частности, относится принятие решения об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства. Согласно пункту 1 статьи 75 Закона о банкротстве в случае, если иное не установлено настоящей статьей, арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

В силу статьи 55 Закона о банкротстве решение арбитражного суда об отказе в признании должника банкротом принимается в случае отсутствия признаков банкротства, предусмотренных статьей 3 настоящего Федерального закона; установления фиктивного банкротства; в иных случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

В соответствии с действующим законодательством выявление наличия признаков преднамеренного и фиктивного банкротства входит в обязанности арбитражного управляющего.

Исполняя обязательные указания суда кассационной инстанции, суд определением от 21 июля 2008 г. обязал арбитражного управляющего провести в соответствии с Правилами проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004г. N 855 новый анализ финансово-хозяйственной деятельности должника за предшествующие банкротству с 01.01.2005г. по 02.10.2007г. и представить суду заключение о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства.

Определением суда от 11 августа 2008 г. суд удовлетворил ходатайство арбитражного управляющего Утка Г.В. об освобождении от исполнения обязанностей по состоянию здоровья. Суд утвердил временным управляющим ООО "ПКФ "Норд" Москаленко Павла Васильевича, с ежемесячны вознаграждением в сумме 10000 руб. и обязал временного управляющего провести в соответствии с Правилами проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004г. N 855 новый анализ финансово-хозяйственной деятельности должника за предшествующие банкротству с 01.01.2005г. по 02.10.2007г. и представить суду заключение о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства.

На первом собрании кредиторов ООО "ПКФ "Норд" (02.09.2008г.) принято решение провести судебную экспертизу анализа финансово-хозяйственной деятельности должника и заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства, определив следующий источник оплаты услуг по судебной экспертизе - Валехо В.В. (л.д. 25-29 т. 20). Собранием кредиторов, состоявшимся 17.09.2008г. (л.д. 97-100 т. 20) решено определить организацией, которая должна провести экспертизу анализа финансово-хозяйственной деятельности должника и заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства - ГУ ЮРЦСЭ Министерства юстиции РФ; утверждены следующие вопросы, которые необходимо поставить перед организацией, выбранной для проведения экспертизы:

1) имеются ли признаки преднамеренного банкротства ООО "ПКФ "Норд";

2) имеется ли возможность восстановить платежеспособность ООО "ПКФ "Норд".

Исполняя требования суда, арбитражный управляющий представил суду Заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного и/или преднамеренного банкротства ООО "ПКФ "Норд" (л.д. 19-49 т. 21). В заключении отражено, что в ходе анализа не выявлено сделок по отчуждению имущества должника, не являющимися сделками купли-продажи, направленных на замещение имущества должника менее ликвидным; сделок купли-продажи, осуществленных с имуществом должника, заключенных на заведомо не выгодных условиях, а также осуществленных с имуществом, без которого не возможна основная деятельность предприятия; сделок, связанных с возникновением обязательств должника, не обеспеченных имуществом, а также влекущих за собой приобретение неликвидного имущества; сделок по замене одного обязательства другим, заключенных на заведомо не выгодных условиях. При этом арбитражным управляющим были исследованы сделки, совершенные ОО "ПКФ "Норд" за период 2006-2007г.г., в том числе сделки с контрагентами Богучарский В.А., Побирухин С.Н., Рихтер В.А. (заместитель гендиректора должника), ИП Бобыльченко В.А., Александров С.Н., ООО "Агропродукт", ООО "Юог ТеплоПроект-Монтаж", ООО "Донантикор", ООО "КБ "БФГ-Кредит", ООО "Севзапатомэнергострой", ООО "Норд".

Согласно содержащимся в Заключении выводам арбитражного управляющего: на основе проведенной проверки наличия (отсутствия) признаков фиктивного и преднамеренного банкротства ООО "ПКФ "Норд", проведенной в процедуре наблюдения за период с 01.01.2005г. по 01.10.2007г. были сделаны следующие выводы:

- об отсутствии признаков преднамеренного банкротства ООО ПКФ "Норд",

- об отсутствии оснований для проведения проверки наличия признаков фиктивного банкротства.

Также арбитражным управляющим Москаленко П.В. был подготовлен анализ финансового состояния должника, согласно заключению которого согласно бухгалтерскому балансу на 01.10.2007г. должнику принадлежит имущество, балансовая стоимость которого на данную отчетную дату составляло 5053 тыс. руб. По данным бухгалтерского учета, все обязательства должника на эту же дату составляют 36190 тыс. руб. По состоянию на 01.10.2007г. непокрытый убыток от хозяйственной деятельности составил - 21587 тыс.руб. Анализ ликвидности баланса свидетельствует о том, что все обязательства должника в пассиве баланса не покрываются активами. Кредиторская задолженность по бухгалтерским данным по состоянии на 01.0.2007г. составляет в сумме 36190 тыс. руб. У должника отсутствуют ликвидные активы для покрытия срочных обязательств. Финансовое положение ООО "ПКФ "Норд" свидетельствует о неспособности предприятия удовлетворить установленные требования кредиторов. У должника ООО "ПКФ "Норд" достаточно имущества для покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим. Финансовое положение ООО "ПКФ "Норд" свидетельствует о неспособности предприятия восстановить платежеспособность, целесообразно ввести процедуру конкурсного производства. Анализ, проведенный в рамках наблюдения, свидетельствует об отсутствии признаков фиктивного или преднамеренного банкротства.

На собрании кредиторов, состоявшемся 26 сентября 2008 г. (л.д. 162-169 т. 27) принято решение обратиться в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

С учетом решения, принятого собранием кредиторов 02.09.2008г., временный управляющий Москаленко П.В. обратился в Арбитражный суд Ростовской области с ходатайством о назначении по делу экспертизы, по вопросам установления признаков преднамеренного банкротства ООО "ПКФ "Норд", установления возможности восстановления платежеспособности ООО "ПКФ "Норд".

Определением суда от 13 октября 2008 г. (л.д. 70-72 т. 28) по делу назначена судебная экспертиза финансово-хозяйственной деятельности ООО "ПКФ "Норд" за период с 01.01.2005г. по 04.04.2007г., проведение которой поручено ГУ "Южный региональный центр судебной экспертизы". На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 1) имеются ли признаки преднамеренного банкротства ООО "ПКФ "Норд"; 2) имеется ли возможность восстановить платежеспособность ООО "ПКФ "Норд".

От экспертного учреждения поступило сообщение о невозможности дачи заключения по делу N А53-2650/07-С1-51 о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ПКФ "Норд" (л.д. 89-90 т. 28), в сообщении указано, что в указанной формулировке решение поставленных вопросов в компетенцию эксперта не входит. Поэтому экспертиза с поставленными в указанной редакции вопросами выполнены быть не может. В рамках же проведения судебно-экономической экспертизы по данному делу эксперт может провести анализ и оценку структуры балансов предприятия, за указанный судом период, при этом рассчитав следующие показатели: коэффициент текущей ликвидности, коэффициент обеспеченности собственности средствами, коэффициент восстановления или утраты платежеспособности, который рассчитывается на основании первых двух коэффициентов.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что при принятии обжалуемого решения от 15.12.2008г. Арбитражный суд Ростовской области на основании доказательств, имеющихся в материалах дела (в том числе Отчета временного управляющего, Заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного, фиктивного банкротства, Анализа финансового состояния должника, Решений собраний кредиторов), которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, установил обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков банкротства ООО "ПКФ "Норд", указанных в пункте 2 статьи 3 Закона о банкротстве.

Таким образом, судом законно и обоснованно ООО "ПКФ "Норд" признано банкротом и в отношении него открыто конкурсное производство, поскольку судом было установлено, что должник производственную деятельность не ведет, имущество, в объеме, позволяющем удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, отсутствует. Таким образом, ООО "ПКФ "Норд" обладает признаками банкротства, предусмотренными статьей 3 Федерального закона N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о фальсификации и исключении из доказательств по делу анализа финансового состоянии должника, осуществленного временным управляющим Денисовым О.В., анализа финансового состояния и заключения по проверки наличия (отсутствия) признаков преднамеренного банкротства проведенного временным управляющим Утка Г.В., анализа финансового состояния и заключения по проверке наличия (отсутствия) признаков преднамеренного банкротства проведенного временным управляющим Москаленко П.В.

Указанное ходатайство обоснованно отклонено судом первой инстанции, поскольку в нарушение ст. 65 АПК РФ доводы Валехо В.В. о том, что анализы и заключения были проведены на основании документов, содержащих недостоверные сведения, по неполно исследованным документам, являются необоснованными, неконкретизированными и не подтверждены надлежащими доказательствами. При этом необходимо отметить, что фальсификация доказательства предполагает подделку доказательств, подлого документов, совершение в документах подчисток, дописок и т.д. Вместе с тем, Валехо В.В. не представлено доказательств того, что использованные при проведении анализа и подготовке заключения документы были подделаны, либо содержали недостоверные сведения.

Так, в апелляционной жалобе Валехо В.В. ссылается на то, что временный управляющий Москаленко П.В. при подготовке анализа финансового состояния должника не осуществил анализ всех сделок должника и действий органов управления должника за период с 01.01.05г. по 02.10.2007г.; в 2005-2006г.г. под видом различных сделок были отчуждены денежные средства и ценные бумаги общества на фирмы-однодневки; также ООО "ПКФ "Норд" были заключены сделки с аффилированными лицами, основные средства должника использовались в производственной деятельности ООО "СМУ "Норд"; производственные помещения были переданы ЗАО "Завод монтажных заготовок".

Изложенные доводы опровергаются материалами дела. Изучив представленные в материалы дела осуществленные временным управляющим Москаленко П.В. Анализ финансового состоянии должника, а также Заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного и/ли преднамеренного банкротства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что данные документы составлены с учетом требований законодательства, а также на основании полно и объективно исследованной документации о финансово-хозяйственной деятельности ООО "ПКФ "Норд" за период с 01.01.2005г. по 01.10.2007г.

В пункте 2 Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004г. N 855, указан примерный перечень документов, которые надлежит исследовать арбитражным управляющим при проверке за период не менее двух лет, предшествующих возбуждению производства по делу о банкротстве, а также за период проведения процедур банкротства, в том числе: договоры, на основании которых производилось отчуждение или приобретение имущества должника, изменение структуры активов, увеличение или уменьшение кредиторской задолженности, и иные документы о финансово-хозяйственной деятельности должника; документы, содержащие сведения о составе органов управления должника, а также о лицах, имеющих право давать обязательные для должника указания либо возможность иным образом определять его действия; перечень имущества должника на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), а также перечень имущества, приобретенного или отчужденного в исследуемый период; сведения об аффилированных лицах должника;

В соответствии с пунктами 5, 6 и 7 Правил признаки преднамеренного банкротства выявляются как в течение периода, предшествующего возбуждению дела о банкротстве, так и в ходе процедур банкротства. Выявление признаков преднамеренного банкротства осуществляется в два этапа. На первом этапе проводится анализ значений и динамики коэффициентов, характеризующих платежеспособность должника, рассчитанных за исследуемый период в соответствии с правилами проведения арбитражным управляющим финансового анализа. В случае установления на первом этапе существенного ухудшения значений двух и более коэффициентов проводится второй этап выявления признаков преднамеренного банкротства, который заключается в анализе сделок должника и действий органов управления должника за исследуемый период, которые могли быть причиной такого ухудшения. В случае если на первом этапе выявления признаков преднамеренного банкротства не определены периоды, в течение которых имело место существенное ухудшение двух и более коэффициентов, арбитражный управляющий проводит анализ сделок должника за весь исследуемый период.

Согласно пунктам 8 и 9 Правил в ходе анализа сделок должника устанавливается соответствие сделок и действий (бездействия) органов управления должника законодательству Российской Федерации, а также выявляются сделки, заключенные или исполненные на условиях, не соответствующих рыночным условиям, послужившие причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности и причинившие реальный ущерб должнику в денежной форме. К таким сделкам относятся: а) сделки по отчуждению имущества должника, не являющиеся сделками купли-продажи, направленные на замещение имущества должника менее ликвидным имуществом; б) сделки купли-продажи в отношении имущества должника, заключенные на заведомо невыгодных для должника условиях, а также осуществляемые с имуществом, без которого невозможна основная деятельность должника; в) сделки, связанные с возникновением обязательств должника, не обеспеченных имуществом, а также влекущие приобретение неликвидного имущества; г) сделки по замене одних обязательств другими, заключенные на заведомо невыгодных условиях. Заведомо невыгодные условия сделки, заключенной должником, могут касаться, в частности, цены, вида и срока платежа.

Как следует из Заключения Москаленко П.В. о наличии (отсутствии) признаков фиктивного и/ли преднамеренного банкротства арбитражным управляющим при анализе сделок, совершенных ООО "ПКФ "Норд" не обнаружено признаков преднамеренного или фиктивного банкротства, установленных Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства.

Как указывалось ранее, Валехо В.В. не представлено надлежащих доказательств того, что исследование проведено арбитражным управляющим по неполно исследованным документам, либо по документам, содержащим недостоверную информацию.

Копии договоров, приложенные Валехо В.В. к апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного управляющего. Договор с гр. Безногих был заключен ООО "ПКФ "Норд" в 2004 г., который не входит в исследованный управляющим период.

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание ссылки Валехо В.В. на то, что в заключении отсутствуют вывод управляющего о том, возможно ли было осуществление обществом основного вида деятельности без отчужденного по сделкам имущества.

Как следует из заключения по всем сделкам из анализируемых отношений с контрагентами ООО "ПКФ "Норд" временным управляющим были сделаны вывод о соответствии цен сделок рыночному уровню цен, о наличии (отсутствии) экономической эффективности и разумности при заключении сделок, о действительности заключенных сделок, влиянии их заключения на деятельность должника.

Также судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание доводы Валехо В.В. о том, что в отношении учредителя и руководителя ООО "ПКФ "Норд" Петрухиной Т.А. возбуждены уголовные дела; Петрухина Т.А. является учредителем ООО СМУ "Норд", участником ЗАО "ЗМГ"; Петрухиной Т.А. был заключен договор поставки от имени ООО "ПКФ "Норд" с ООО "Норд", по которому были переданы ТМЦ, необходимые должнику для осуществления производственной деятельности; все недвижимое имущество было передано в пользование ООО "Норд", ООО "Норд" не производило оплату за аренду недвижимого имущества, фактически имущество должника, необходимое для осуществления производственной деятельности было передано ООО "НОРД".

Как следует из материалов дела и пояснений лиц, участвующих в деле, на настоящее время возбужденные в отношении Петрухиной Т.А. - учредителя ООО "ПКФ "Норд" уголовные дела не переданы в суд, результаты их рассмотрения отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции считает правильным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что само по себе заключение об отсутствии либо наличии признаков преднамеренного банкротства не является основанием для отказа в признании должника несостоятельным (банкротом).

Как указывалось ранее, судом было установлено наличие у ООО "ПКФ "Норд" признаков банкрота, установленных ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Так судом установлено, что должник неспособен удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей; совокупная кредиторская задолженность должника составила 32665224,97 рублей (что превышает 100000 руб.). Восстановление платежеспособности должника невозможно, балансовая стоимость имущества по состоянию на 01.10.2007 года в соответствии с бухгалтерским балансом составила 5 053 тыс. рублей. Самим учредителем Валехо В.В. также подтверждается тот факт, что у должника отсутствует необходимое для осуществления производственной деятельности имущество.

При таких обстоятельствах, с учетом непредставления Валехо В.В. доказательств того, что платежеспособность ООО "ПКФ "Норд" может быть восстановлена, в том числе путем введения иных процедур банкротства (финансового оздоровления, продолжения наблюдения), учитывая также выводы анализа финансового состояния должника, отчета временного управляющего, принятого собранием кредиторов, а также решения собрания кредиторов ходатайствовать перед судом об открытии в отношении должника процедуры банкротства - конкурсное производство, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для продления процедуры наблюдения и отказа в удовлетворении ходатайства временного управляющего в признании должника банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства.

Суд апелляционной инстанции признает состоятельность доводов Валехо В.В. о том, что суд не должен формально подходить к оценке признаков банкротства должника.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Как следует из апелляционной жалобы и иных заявлений Валехо В.В. по делу, по мнению данного лица, выводы временного управляющего об отсутствии признаков преднамеренного банкротства не соответствуют действительности.

Однако, в любом случае, данное обстоятельство, не может являться основанием для отказа в признании должника банкротом, поскольку последний не способен удовлетворить требования кредиторов и отсутствует возможность восстановления платежеспособности предприятия. В том числе Валехо В.В. не представлено доказательств того, что в случае признания недействительными спорных сделок, данное обстоятельство приведет к получению должником денежных средств в объеме, необходимом для покрытия задолженности перед кредиторами и восстановлению платежеспособности ООО "ПКФ "Норд".

Также необходимо отметить, что в силу ст. 125 Закона о банкротстве в случае выявления (возврата) в достаточном объеме имущества, либо возложения субсидиарной ответственности перед кредиторами на учредителей должника и погашения ими задолженности перед кредиторами, производство по делу о банкротстве подлежит прекращению.

В настоящее же время как установленные законом формальные, так и иные основания для отказа в признании должника банкротом отсутствуют. С учетом выполнения временным управляющим всех необходимых мероприятий, наличия сформированного реестра кредиторов, отсутствия объективных достоверных доказательств возможности обнаружения имущества должника и осуществления иных мероприятий, способных восстановить платежеспособность должника, продление процедуры наблюдения, является нецелесообразным, будет нарушать интересы должника, кредиторов, учредителей.

Статьей 53 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого решения) указано, что решение арбитражного суда об отказе в признании должника банкротом принимается в случае: отсутствия признаков банкротства, предусмотренных статьей 3 настоящего Федерального закона; установления фиктивного банкротства; в иных предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях.

Как указано ранее, установленные статьей 3 Закона о банкротстве имеются у ООО "ПКФ "Норд"; признаки фиктивного банкротства отсутствуют, что не оспаривается Валехо В.В.

Как правильно указано судом первой инстанции, признаки преднамеренного банкротства являются основанием для привлечения учредителей должника либо единоличного (коллегиального) исполнительного органа должника, в случае совершения действий приведших к несостоятельности (банкротстве) к субсидиарной ответственности, между тем, кредиторы должника и в том, числе его учредители, считающие, что действиями единоличного (коллегиального) исполнительного органа должника либо части его учредителей общество преднамеренно доведено до банкротстве, вправе самостоятельно предъявить соответствующие иски в общем порядке о привлечении вышеуказанных лиц к субсидиарной ответственности.

Отказ же в признании должника банкротом, продлении судом процедуры наблюдения не приведут к восстановлению имущественных прав и законных интересов ни кредиторов, ни учредителей ООО "ПКФ "Норд", а будет являться лишь основания затягивания процедуры банкротства, повлечет увеличение расходов и уменьшение имущества должника.

Следует также отметить, что исполняя обязательные указания суда кассационной инстанции, суд первой инстанции назначил проведение по делу экспертизы с целью установления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства, а также возможности восстановления платежеспособности должника. От экспертного учреждения поступило сообщение о невозможности проведения экспертизы, поскольку данные вопросы, в том числе оценка действий учредителей должника, являются предметом правовой оценки суда.

С учетом изложенного, судом первой инстанции были правомерны оценены имеющиеся в материалах дела доказательства, проведенные временным управляющим Анализ финансового состояния должника и Заключение о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного или фиктивного банкротства, и принято законное и обоснованное решение о признании должника банкротом.

Судом первой инстанции также было правильно указано, что признание должника банкротом не исключает возможности в дальнейшем проведения анализа по установлению признаков преднамеренного банкротства.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции было принято законное и обоснованное решение от 15.12.2008г. о признании ООО "ПКФ "Норд" банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 декабря 2008 года по делу N А53-2650/2007-С1-33 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Колесов

Судьи

И.Г. Винокур Н.Н. Смотрова