Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2009 г. N 15АП-4485/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-2483/2008-31/24

04 мая 2009 г.

15АП-4485/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 мая 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Малыхиной М.Н., О.Х. Тимченко О.Х.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Решетниковым Р.А.

при участии:

от истца: Переваловой Е.В. по доверенности от 29.01.2008,

от ответчика: Аванян Л.В. по доверенности от 25.12.2008 N 5,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Краснодарский промышленный альянс"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10 июня 2008 г. по делу N А32-2483/2008-31/24,

принятое в составе судьи Орлова А.И.

по иску индивидуального предпринимателя Дзонь Александра Николаевича

к обществу с ограниченной ответственностью "Краснодарский промышленный альянс"

при участии третьего лица: Тагунковой Виолетты Юрьевны,

об истребовании имущества из чужого незаконного владения

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Дзонь Александр Николаевич обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Краснодарский промышленный альянс" об устранении препятствий в вывозе имущества по списку согласно п.п. 2-26 графика вывоза имущества от 08.01.2008 с территории по адресу: г.Краснодар, ул.Рашпилевская, 321/1 путем обеспечения доступа истцу к вывозимому имуществу, в том числе с использованием транспортных средств на основании ст. 301 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Иск мотивирован тем, что 23.05.2006 сторонами был заключен договор аренды N 16 нежилых помещений 1-го этажа лит. "А" комната N3 и N4 по адресу: г.Краснодар. ул.Рашпилевская, 321/1, со сроком аренды до 01.05.2007г. Письмами от 23.08.2007 и от 28.09.2007 ответчик уведомил истца о необходимости осуществить демонтаж оборудования и вывоз имущества с территории ответчика. 08.01.2008 истец передал ответчику график вывоза имущества и копии правоустанавливающих документов на имущество, однако, ответчик чинит истцу препятствия, не предоставляет доступ на территорию предприятия.

В процессе рассмотрения дела судом принято уточнение исковых требований, в соответствии со ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым истец просил истребовать из незаконного владения ООО "Краснодарский промышленный альянс", г. Краснодар следующее имущество:

Агрегат (холодильный) LH64/ ЕС -4.2. - 1шт. - 92 874,20 руб.;

-агрегат (холодильный) LH84/ 4 DC -5.2. - 4шт. - 390 419,76 руб.;

-агрегат (холодильный) LH84/ 4 СС -6.2. - 2шт. - 231 952,32 руб.;

-агрегат (холодильный) АК-МТ28-С R22 - 2шт. - 26 381,00 руб.;

-Воздухоохладитель NLB 82 Е - 1шт. - 51 760,03 руб.;

-воздухоохладитель NLB 102 Е - 4шт. - 281 840,92 руб.;

-воздухоохладитель NLB 126 Е - 3шт. - 133 166,30 руб.;

-воздухоохладитель BL 74 М ES - 1шт. - 35 050,62 руб.;

-Дверь РДО 1200*1856 с порогом - 5 шт. -105 610,00 руб.;

-Сэндвич-панель в металле 80 мм Ц-Ц -1665 кв.м. - 2 342 227,90 руб.;

-Дизель -генератор (типа ДЭС-60Р) - 1шт;

-Бак диз.топлива, объем 800 л. - 1шт.;

-Бак диз.топлива, объем 60 л. - 1шт.;

-Ограждение диз. генератора:

-сетка стальная плетеная 50-3.0-О-ТУ 2x5 -7 шт.

-сетка стальная плетеная 55-1,80-О-ТУ 1,6* Юм -3 рулона;

-Зап. части гр. авто:

амортизатор передний 0043238800 112370- 2шт. - 2 635,00 руб.;

колодки тормозные передние 609-814 0024206220 D-679 -1 шт. - 943,50 руб.;

наконечник рулевой 0 24*1,5 0 22MML00 13300035 11381 - 1шт. - 892,50 руб.;

тяга рулевая продольная 6674601705 24911 - 1шт. - 3 255,50 руб.;

подушка под КПП 6682420013 - 1шт. - 2 320,50 руб.;

втулка стабилизатора передняя 6673260681 - 2 шт. - 425,00 руб.;

рем комплект суппорта 609, 709, 814-1 шт. - 1 173,00 руб.;

наконечник рулевой 00133000035 - 1шт. - 892,50 руб.;

втулка стабилизатора 3093200073 - 2шт. - 136,00 руб.;

втулка рессор 6673220650 - 12 шт. - 816,00 руб.;

датчик износа тормозных колодок 6695400417 - 4 шт. - 680,00 руб.;

палец поворотного кулака 6683300019 - 2шт. - 5 406,00 руб.;

сальник 007.544 - 1шт. - 93,50 руб.;

втулка стабилизатора 6673230685 - 2шт. - 272,00 руб.;

масло трансмиссионное 1 л. - 2 шт. - 255,00 руб.;

жидкость тормозная 500 мл. - 127,50 руб.;

крестовина карданного вала 8820102 - 1шт. - 773,50 руб.;

смазка литевая 400гр. ХНР 222 - 2шт. -238,00 руб.;

тяга рулевая, продольная 6684602105 - 1шт. - 3 748,50 руб.;

подвесной подшипник 609-814 - 1шт. - 2 456,50 руб.;

рессор задний под коренной 668 - 1шт. - 1 377,00 руб.;

смазка литевая 400 гр. ХНР 222 - 1шт. - 119,00 руб.;

ремень ГРМ (ТВ369) -Зшт. - 1 611,00 руб.;

ролик ремня (ТМ022385) - 6шт. - 4 830,00 руб.;

фильтр масл. (ОМ516)- 1шт. - 109,00 руб.;

фильтр топл. (КХ 68D) - 1 шт. - 168,00 руб.;

промывка масл. системы двигателя 887 мл. (MF2) - 1шт. - 145,00 руб.:

втулка дистанционная 1083530042 - 1 шт. - 127,50 руб.;

сотелиты 6683500026 - 1шт. - 25 415,00 руб.;

бол блока дифференциала 0049906004 - 3 шт. - 153,00 руб.;

шестерная главной передачи 9033530612- 1 шт. - 11 220,00 руб.;

шестерная главной передачи 9033530610- 1 шт. - 8 440,50 руб.;

шайба заднего моста 6013539652- 1 шт. - 289,00 руб.;

шайба заднего моста 6013538652- 1 шт. - 289,00 руб.;

шайба заднего моста 6013536654- 1 шт. - 297,50 руб.;

гайка редуктора 6013510172 -1шт. - 187,00 руб.;

амортизатор передний 112370 - 2 шт. - 2 839,00 руб.;

сальник хвостовика редуктора 398.420 - 1 шт. - 612,00 руб.;

подшипник НМ804840/НМ804810 - 1шт- 1 606,50 руб.;

подшипник LM806649/610/Q- 1 649,00 руб.;

подшипник M88043/010/2/QCL7C - 476,00 руб.;

Шлиф, машинка-1шт. -10 000,00 руб.;

Масло 208 л. HD-A HD-A85W90A -2 шт. - 221,00 руб.;

Верстак, тиски слесарные -1шт - 5 000 руб.;

Стеллажи металлические слесарные - 4 шт.;

угол 63x63 - 6 шт. - 25 733,00 руб.;

швеллер 10-3 шт. - 19 372,00 руб.;

труба и60х40х2,0 -5шт. - 16 315,00 руб.;

Контейнеры мусорные - 2 шт. - 4 000,00 руб.;

Бочки железные 12 шт. - 2 400,00 руб.;

Пиломатериал:

доска (обрезная) 2 куб. м. - 6 800,00 руб.;

доска обрезная 7 куб. м. - 23 800,00 руб.;

Металл б/у:

Арматура А-Ш 12 (11,7) -1,780т. - 31506,0руб.;

уголок 75x6 - 48,72 м - 51 64,32 руб.;

жби-80148,0руб;

жби-166973,0руб.;

резка -5 шт. - 30;

швеллер-10 -15,2м. - 2 314,96 руб.;

резкa-1 шт.-10,00;

труба проф. 40х20х2-17,85 м. -830, 03 руб.;

кабель КГ 3x10x1x6 - 61шт. - 5 660,80 руб.;

кабель КГ 3x6x1x4- 61шт. -3 165,90 руб.;

лист г/к (1.25x2.5) 01.-5300 тн.;

лист г/к 3.0 (1.25x2.5) 01 - 2.9300 тн. - 55 377,00 руб.;

лист г/к 3.0 (1.25x2.5) 01 - 1.5300 га - 29 835,00 руб.;

лист г/к 10.0 (1x1.5) - 1 шт. - 2 290,00 руб.;

арматура А-Ш 12-1.780 т. - 31 506,00 руб.;

Сэндвичь панели б/у в ассортименте;

Тележки гр. - 2 шт. - 2 000,00 руб.;

Щиты металлические :

Ящик ЩУРн -3/12-1 шт. - 850,00 руб.;

Ящик ЩУРн - 3/12зо - 4 шт. - 3 140,00 руб.;

счетчик СА4У И672М - 4 шт. - 5 592,00 руб.;

нулевая шина в корпусе на ДИН-рейку - 1шт. - 22 703,00 руб.;

переносная розетка 215-4 шт. - 335,88 руб.;

ВР 32-31 250А-1шт. - 605,51 руб.;

Ящик Щмп -01-1 шт. - 363,21 руб.;

Шкаф ШРС -1-24 8x100 - 1шт. - 6 100,00 руб.;

счетчик Зф эл. 50А - 1 шт. - 2 400,00 руб.;

щит щрн - 1шт.4 - 500,00 руб.;

АП 50 3MT-1 шт.-250,00 руб.;

клеммник-1 шт. - 20,00 руб.;

счетчик ЗфЮ-40 - 4 шт. - 6 243,97 руб.;

ящик Щурн 3//12 -4 шт.4 - 3 045,8 руб.;

счетчик 3-ф-1 шт. - 1 400 руб.;

ПК 80-15с8 - 65,5 куб.м.-141502,97руб;

ПК-15с8 - 31,44 куб.м.-67922,03 руб;

щит настенный на 24 мод-7шт.-6032,0руб.;

щит настенный на 1-2 мод -7 шт. -706 руб;

Силовой эл. кабель:

Кабель ВВНнг -П 3x1,5 ож -200м. - 2 186 руб.;

кабель ВВНнг-П 3x2,5 -100м.- 1492 руб.;

кабель ВВНнг 3x4 ож -30 м.- 697,20 руб.;

кабель ВВНнг 3x6 ож -20м. - 787,40 руб.;

кабель АВВГ 4x120 ож 100 м. - 17332,00 руб.;

Фермы металл, б/у; Сетка рабица-1 шт. - 935,00 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.06.2008г. исковые требования удовлетворены по тем основаниям, что истец не имеет фактической возможности вывезти свое имущество с территории ответчика из-за чинимых последним препятствий. Доводы истца о том, что имущество принадлежит третьим лицам судом отклонены, ввиду того, что указанные лица вправе самостоятельно защищать свои права.

ООО "Краснодарский промышленный альянс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение суда по следующим основаниям: истец не доказал права собственности на истребуемое имущество; факт размещения и нахождения своего имущества на территории предприятия ответчика; истребуемый истцом металл б/у фактически является навесом литер Г7, которое являлось предметом рассмотрения по делу А32-1572/2008-15/41 по иску ИП Тагунковой В.Ю. Судом не исследованы в полной мере обстоятельства дела, не учтены доводы, изложенные в отзывах ответчика, не разрешено заявление ответчика о фальсификации доказательств.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу ответчик указал, что решение суда отмене или изменению не подлежит. Ответчиком не представлены документы, подтверждающие право собственности на спорное имущество. Право собственности истца истребуемые материалы и оборудование подтверждено кассовыми чеками, товарными/расходными накладными, счетами-фактурами. Факт размещения имущества на территории предприятия ответчика подтверждается уведомлениями от 23.08.2007 и от 28.09.2007 и письмом ответчика от 16.10.2007, протоколом осмотра места происшествия от 14.02.2008, пунктом 1.2 договора залога N 1 от 15.03.2005 между ОАО АКБ "Югбанк" и ИП Дзонь А.Н., пунктом 2.3 договора N 2/1 от 19.09.2007 о залоге движимого имущества между ОАО АКБ "УРАЛСИБ-ЮГ БАНК" и ИП Дзонь А.Н. Навес литер Г к истребуемому истцом имуществу отношения не имеет.

Определением суда от 11.11.2008г. в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Тагункова В.Ю.

В соответствии со статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик заявил о фальсификации доказательств: счет-фактуры N 5301 от 21.03.2001, накладной N 5301 от 21.03.2001 квитанции оплаты N141 от 21.03.2001, N 529 от 21.09.2001, N 152 от 21.12.2001, договора поставки от 01.02.2001, паспортов на агрегат компрессорно-конденсаторный типа LH.

В связи с отказом истца от исключения указанных документов из числа доказательств, определением суда от 11.11.2008г. назначена судебная экспертиза, производство по делу приостановлено.

Определением суда от 04.03.2009г. производство по делу возобновлено в связи с получением заключения эксперта.

В судебном заседании представитель ответчика апелляционную жалобу поддержала, просила отменить решение суда, в иске отказать, ввиду отсутствия истребуемого имущества на территории общества и недоказанности права собственности истца на часть истребуемого оборудования. Заявила ходатайство о возмещении судебных издержек за проведение судебной экспертизы в сумме 90000 руб., расходов на оплату услуг представителя в сумме 80000 руб. и строительно-технической экспертизы по лит.Г7 в сумме 24500 руб.

Представитель истца апелляционную жалобу не признала. Заявила возражения по заключению эксперта и ходатайство о проведении дополнительной экспертизы. Ходатайство мотивировано тем, что не решены вопросы N 3 и 5, а именно являются ли оттиски печати ООО "Корона-Экспо" оттисками одной печати; несогласием с выводами эксперта о том, что изображения десяти оттисков круглой печати ООО "Корона-Экспо" выполнены способом влажного копирования и несоответствием действительности исследований по вопросам N 1 и 4 о давности выполнения накладной N 5301 и квитанции к приходному кассовому ордеру N141. Указала, что исследование реквизитов документов производилось 2 месяца и 7 дней, что не соответствует утвержденной Минюстом России методике исследования (не менее 3 месяцев) и ставит под сомнение достоверность сведений экспертизы. Против возмещения судебных издержек в заявленном ответчиком размере возразила.

Тагункова В.Ю. в судебное заседание не явилась, отзыв на апелляционную жалобу не представила. В соответствии с п.5 ст. 156, ст. 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ИП Дзонь А.Н. заявлен иск об устранении препятствий в вывозе имущества, правовым основанием указаны ст.ст. 209,301 Гражданского кодекса Российской Федерации. Впоследствии, судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д.65-66 т.1, д.л.67 т.2) были приняты уточнения исковых требований, согласно которым истец просил истребовать спорное имущество из чужого незаконного владения.

Согласно ст.301 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения.

Виндикационный иск характеризуют четыре признака: наличие у истца права собственности на истребуемую вещь или иного права на обладание вещью; утрата фактического владения вещью; возможность выделить вещь с помощью индивидуальных признаков из однородных вещей; нахождение вещи в чужом незаконном владении.

Бремя доказывания соответствующих обстоятельств, в силу ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, несет истец.

Из содержания статьи 301 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что виндицировать можно лишь индивидуально-определенное имущество, поскольку данный способ защиты нарушенного права направлен на возврат собственнику именно того самого имущества, которое выбыло из его владения.

Удовлетворяя иск об истребовании спорного имущества, суд первой инстанции не учел, что объектом виндикации могут быть индивидуально-определенные вещи, сохранившиеся в натуре. Имущество, истребуемое истцом из незаконного владения ООО "Краснодарский промышленный альянс", за исключением холодильных агрегатов и воздухоохладителей, определено родовыми признаками и его невозможно идентифицировать. Кроме того, из представленного в дело фотоматериала усматривается наличие на территории ответчика остатков имущества по количеству и качеству не соответствующего истребуемому.

При невозможности выделения конкретного имущества собственника из однородных вещей фактического владельца защита нарушенного права может быть осуществлена с применением иных (не вещно-правовых) способов защиты.

Следовательно, истец не вправе требовать защиты своих нарушенных прав в отношении спорного имущества, кроме индивидуально-определенного, в порядке статьи 301 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Виндикация (иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения) - это иск невладеющего собственника к владеющему несобственнику об истребовании индивидуально-определенного имущества из его незаконного владения.

Истец по данному делу должен доказать, что имущество принадлежит ему на праве собственности.

Согласно пункту 2 статьи 218 ГК РФ право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.

В подтверждение права собственности ИП Дзонь А.Н. на агрегат (холодильный) LH64/ ЕС-4.2. - 1шт. стоимостью 92 874,20 руб.; агрегат (холодильный) LH84/ 4 DC-5.2. - 4шт. стоимостью 39019,76 руб.; агрегат (холодильный) LH84/ 4 СС-6.2. - 2шт. стоимостью 231952,32 руб.; воздухоохладитель NLB 82 Е - 1шт. стоимостью 51760,03 руб.; воздухоохладитель NLB 102 Е - 4шт. стоимостью 281840,92 руб.; воздухоохладитель NLB 126 Е - 3 шт. стоимостью 133166,30 руб.; представлены подлинники договора поставки от 01.02.2001г. между ООО "Корона-Экспо" (поставщик) и ИП Дзонь А.Н. (покупатель); счета-фактуры рукописная и печатная N 5301 от 21.03.2001г., накладные рукописная и печатная N 5301 от 21.03.2001 квитанции к приходному кассовому ордеру N 152 от 21.12.2001г.,N 529 от 21.09.2001г., N141 от 21.03.2001г. (л.д. 23-38 т.4).

Проведенной по заявлению о фальсификации указанных доказательств судебной экспертизой установлено следующее.

Накладная N 5301 от 21.03.2001 (т.4 л.д.32, рукописный текст) по давности исполнения не соответствует дате, указанной в ней. Давность исполнения штрихов в указанном документе не превышает 2 лет.

Квитанция к приходному кассовому ордеру N 141 от 21.03.2001г. (т.4 л.д.28) по давности исполнения не соответствует указанной дате. Давность исполнения штрихов в указанном документе не превышает 2 лет.

В счете-фактуре N 5301 от 21.03.2001 (т.4 л.д.34-36) установлены признаки необычного выполнения подписей, однако, установить характер действия на процесс письма "сбивающих" факторов невозможно без проведения почерковедческого исследования.

Изображения десяти оттисков круглой печати ООО "Корона-Экспо", расположенные на последнем листе товарной накладной N 5301 от 21.03.2001г. (т.4 л.д.26), в квитанции к приходному кассовому ордеру N 529 от 21.09.2001 (т.4 л.д.27), в квитанции к приходному кассовому ордеру N 141 от 21.03.2001г. (т.4 л.д.28), на трех листах счета-фактуры N 5301 от 21.03.2001 (т.4 л.д.29-31), на оборотной стороне накладной N 5301 от 21.03.2001г. (т.4 л.д.32), в квитанции к приходному кассовому ордеру N 152 от 21.12.2001 (т.4 л.д.33), на последнем листе счета-фактуры N 5301 от 21.03.2001 (т.4 л.д.36) нанесены не высокой печатной формой, а выполнены способом влажного копирования с использованием промежуточной плоской формы.

Влажная перекопировка с подлинных документов является способом подделки оттисков печатей и штампов.

Исходя из изложенного, накладная N 5301 от 21.03.2001 (т.4 л.д.32) квитанция к приходному кассовому ордеру N 141 от 21.03.2001г. (т.4 л.д.28), товарная накладная N 5301 от 21.03.2001г. (т.4 л.д.26), квитанция к приходному кассовому ордеру N 529 от 21.09.2001 (т.4 л.д.27), квитанция к приходному кассовому ордеру N 141 от 21.03.2001г. (т.4 л.д.28), счет-фактура N 5301 от 21.03.2001 (т.4 л.д.29-31), квитанция к приходному кассовому ордеру N 152 от 21.12.2001 (т.4 л.д.33), счет-фактура N 5301 от 21.03.2001 (т.4 л.д.36) не отвечают признаку достоверности доказательств.

По возражениям истца экспертом даны соответствующие письменные разъяснения N 190 от 23.04.2009г. В частности, экспертом разъяснено, что исследование оттисков печати проведено в соответствии с существующими методиками судебно-технической экспертизы документов. Выявленные в ходе исследования признаки, характерные для штрихов, образующих исследуемые оттиски, признаны существенными и достаточными для категорического вывод о том, что изображения десяти исследуемых оттисков круглой печати ООО "Корона-Экспо" выполнены способом влажного копирования с использованием промежуточной плоской формы. Поскольку исследуемые оттиски являются не оттисками высокой печати, а изображениями оттисков, нанесенными плоскими печатными формами, то в соответствии с методикой технико-криминалистического исследования документов результаты диагностического исследования исключают проведение идентификационного исследования оттисков высокой печатной формы (являются ли оттиски печати ООО "Корона-Экспо" оттисками одной печати). Следовательно, вопросы N3 и N 5 об оттисках печатей ООО "Корона-Экспо" разрешены и выводы по ним объединены (стр. 14 заключения). В вопросе N6 вопрос исследования оттиска печати на договоре от 01.02.2001 не ставился, все приведенные в заключении признаки (выполнение на одном печатающем устройстве, отсутствие признаков допечатки, замены листов, монтажа и др.) относятся лишь к предмету исследования - печатному тексту документа. Химическое исследование документов по вопросам N1 и N4 о давности выполнения накладной N 5301 и квитанции N 141 описано в исследовательской части заключения, полученные результаты проанализированы и сделаны соответствующие выводы. При проведении химической экспертизы штрихов рукописных текстов использовались методики, разработанные ВНИИСЭ Минюста РФ и ЭКЦ МВД России, что указано в списке литературы. Применение методики описано в исследовательской части заключения. Исследования по обеим методикам дали сходные результаты. Химическое исследование состоит из подготовки проб (вырезка штрихов, экстракция красителей различными растворителями), хроматографического анализа (анализ 1 пробы 30-40 мин.), моделирования процесса старения штрихов (4-6 час. при температуре 70 градусов), хроматографического анализа штрихов, подвергшихся термической обработке, интерпретация полученных результатов. С учетом количества подлежащих исследованию объектов (7), двух месяцев и семи дней, затраченных на производство экспертизы, достаточно для проведения необходимых исследований в полном объеме.

По смыслу ст.ст.82,87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения или наличия противоречий в выводах эксперта.

Отвода эксперту Мирошниченко Л.В. ООО "Северокавказский центр экспертиз", стороны не заявляли. Доводы о наличии сомнений в правильности и обоснованности заключения эксперта документально не подтверждены. Противоречий в выводах эксперта судом не установлено.

Само по себе несогласие стороны с выводами эксперта, в отсутствие доказательств порочности проведенной экспертизы, не является основанием для назначения повторной либо дополнительной экспертизы.

В подтверждение права собственности ИП Дзонь А.Н. на агрегат (холодильный) АК-МТ28-С R22 - 2шт. стоимостью 26381,00 руб.; воздухоохладитель BL 74 М ES - 1шт. стоимостью 35050,62 руб. представлены расходная накладная N МО00000478 от 06.03.2002г., счет N МО00009167 от 06.03.2002г., кассовые чеки ООО "Остров-МО" от 27.03.2002г. (л.д.97-100 т.3)

Кроме того, истцом представлены акт ввода в эксплуатацию от 18.08.2006г. N 180806 девяти компрессоров воздухоохладителей, договор на обслуживание N 150106 от 15.01.2006г с ООО "Югпромхолод", паспорта на агрегаты компрессорно-конденсаторного типа LH на базе компрессоров Bitzer, решение мирового судьи судебного участка N46 Прикубанского внутригородского округа от 02.07.2008г., которым произведен раздел общего имущества супругов между Тагунковой В.Ю. и Дзонь А.Н. и признано право собственности за Дзонь А.Н. на истребуемое по настоящему делу имущество.

Из текста решения мирового судьи судебного участка N 46 Прикубанского внутригородского округа от 02.07.2008г. следует, что судом не проводилась экспертиза подлинности первичных документов, в частности исследованных в настоящем деле накладной N 5301 от 21.03.2001г. и счета-фактуры от 21.03.2001.

Из ответа ООО "Битцер СНГ" исх.N 1 от 28.01.2009г. на запрос ответчика следует, что агрегат холодильный LH 64/4E С-4.2N1667101459 выпущен в ноябре 2004 г., а агрегаты холодильные LH84/4D С-5.2 N 1666604079; LH84/4D С-5.2 N 1666604080; LH84/4D С-5.2 N 1666605923; LH84/4D С-5.2 N 1666605924- в июне 2004. Кроме того, указано, что ООО "Корона-Экспо" никогда не являлось дистрибьютором компании "Bitzer". Подлинник указанного письма исследован в судебном заседании, заявлений о его фальсификации не поступило.

Таким образом, представленные истцом первичные документы от 2001 и 2002г.г. не могут подтвердить факт приобретения 9 единиц компрессорно-холодильного оборудования компании "Bitzer", произведенного в 2004 году.

Иные доказательства приобретения оборудования, обозначенного в акте ввода в эксплуатацию от 18.08.2006г. N 180806, в договоре на обслуживание N 150106 от 15.01.2006г с ООО "Югпромхолод", паспортах на агрегаты компрессорно-конденсаторного типа LH от 25.12.2004 г. и от 01.04.2005г., отсутствуют.

Паспорта на агрегаты компрессорно-конденсаторного типа LH от 25.12.2004 г. и от 01.04.2005г. не являются паспортами завода-изготовителя.

Истцом не представлены бесспорные доказательства, свидетельствующие о принадлежности ему на праве собственности истребуемого имущества, а именно агрегат (холодильный) LH64/ ЕС-4.2. - 1шт. стоимостью 92 874,20 руб.; агрегата (холодильный) LH84/ 4 DC-5.2. стоимостью 39019,76 руб.; агрегата (холодильный) LH84/ 4 СС-6.2.. стоимостью 231952,32 руб.; воздухоохладителя NLB 82 Е - стоимостью 51760,03 руб.; воздухоохладителя NLB 102 Е стоимостью 281840,92 руб.; воздухоохладителя NLB 126 Е -стоимостью 133166,30 руб. агрегата (холодильный) АК-МТ28-С R22 - стоимостью 26381,00 руб.; воздухоохладителя BL 74 М ES стоимостью 35 050,62 руб. на праве собственности.

Кроме того, необходимо учитывать, что с помощью виндикационного иска может быть защищено только индивидуально-определенное имущество (вещь), имеющееся у незаконного владельца в натуре.

В пункте 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" разъяснено, что при применении ст. 301 ГК РФ следует иметь в виду, что собственник вправе истребовать свое имущество - индивидуально-определенную вещь от лица, у которого имущество фактически находилось в незаконном владении. Иск об истребовании имущества, предъявленный к лицу, в незаконном владении которого это имущество находилось, но у которого оно к моменту рассмотрения дела в суде отсутствует, не может быть удовлетворен.

В подтверждение наличия всего истребуемого имущества у ответчика истец ссылается на решение мирового судьи судебного участка N 46 Прикубанского внутригородского округа от 02.07.2008г., акт описи и ареста имущества по исполнение данного решения, переписку сторон, графики вывоз имущества, договоры о залоге, объяснения Евтенко А.В. и Баранова С.С.

Из текста решения мирового судьи судебного участка N 46 Прикубанского внутригородского округа от 02.07.2008г. следует, что факт нахождения всего присужденного Дзонь А.Н. имущества именно на территории ООО "Краснодарский промышленный альянс" по адресу: г.Краснодар, ул.Рашпилевская, 321/1, установлен на основании договора залога N 1 к кредитному договору N 1 от 15.03.2005г., акта ввода в эксплуатацию 9 агрегатов от 18.08.2006г. N 180806, договора о залоге N 2/1 движимого имущества от 19.09.2007г., акта о нахождении имущества и свидетельских показаний граждан.

В силу ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанное решение не имеет преюдициального значения, поскольку ответчик не привлекался к участию в указанном деле, факт нахождения спорного имущества в незаконном владении ответчика в рамках спора о разделе совместной собственности супругов Дзонь А.Н. и Тагунковой В.Ю. не устанавливался. Юридический факт принадлежности истребуемого имущества истцу на праве собственности входят в предмет доказывания и подлежат установлению арбитражным судом в рамках заявленного виндикационного иска с учетом представленных в дело доказательств и оценки их достоверности по правилам ст.71 АПК РФ.

На основании исполнительного листа выданного во исполнение указанного решения мирового судьи, судебным приставом-исполнителем актом от 18.09.2008г. наложен арест на все спорное имущество должника - ИП Дзонь А.Н., находящееся по адресу: г.Краснодар, ул.Рашпилевская, 321/1.

На основании жалобы от 25.09.2008г. ООО "Краснодарский промышленный альянс" на действия судебного пристава-исполнителя, Управление ФССП по Краснодарскому краю ответом исх. N 39-3/29381 от 27.10.2008г. указало, что 18.09.2008г. в присутствии должника и двух понятых был наложен арест на 111 единиц имущества, ответственным хранителем назначен Дзонь А.Н. При этом должник Дзонь А.Н. местом хранения арестованного имущества указал территорию ООО "Краснодарский промышленный альянс": г.Краснодар, ул.Рашпилевская, 321/1. Для проверки сохранности имущества судебным приставом-исполнителем был осуществлен выход по адресу: г.Краснодар, ул.Рашпилевская, 321/1. В результате проверки установлено, что имущество, арестованное актом от 18.09.2008г. по указанному должником Дзонь А.Н. адресу не выявлено.

Отсутствие арестованного имущества адресу: г.Краснодар, ул.Рашпилевская, 321/1, подтверждается актом о проверке сохранности арестованного имущества от 21.10.2008г. (л.д.134-135 т.3). Таким образом, при исполнении решения мирового судьи судебного участка N 46 Прикубанского внутригородского округа от 02.07.2008г. судебным приставом-исполнителем установлено отсутствие присужденного Дзонь А.Н. имущества на территории ООО "Краснодарский промышленный альянс".

Арестованное судебным приставом-исполнителем по акту от 18.09.2008г. имущество полностью соответствует спорному имуществу, истребуемому по настоящему делу, следовательно, актом о проверке сохранности арестованного имущества от 21.10.2008г. опровергается факт нахождения спорного имущества в незаконном владении ответчика.

Пояснения Евтенко А.В. изложенные в письме ООО "Югпромхолод" от 19.02.2008 N 7 и нотариально заверенном заявлении Евтенко А.В. от 08.04.2009г. являются противоречивыми. Баранов С.С. и Евтенко А.В. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждались, в качестве свидетелей судом не опрашивались, соответствующие ходатайства сторонами в суде первой и апелляционной инстанций, не заявлялись. В соответствии со ст.68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами копии письма ООО "Югпромхолод" N7 от 19.02.2008г., нотариально заверенных заявлений Евтенко А.В. от 08.04.2009г. и Баранова С.С. от 08.04.2009г. судом не принимаются в качестве надлежащих доказательств, в подтверждение либо опровержение факта установки спорного холодильного оборудования на территории ООО "Краснодарский промышленный альянс" по адресу: г.Краснодар, ул.Рашпилевская, 321/1

Иные документы, на которые ссылается истец как на доказательство установки холодильно-компрессорного оборудования на территории ответчика: акт ввода в эксплуатацию от 18.08.2006г. N 180806, паспорта от 25.12.2004 г. и от 01.04.2005г. на компрессорно-холодильные агрегаты на базе компрессоров Bitzer в комплекте с воздухоохладителями и автоматикой, переписка сторон и графики вывоза имущества, договоры о залоге, также не опровергают установленного судебным приставом-исполнителем факта отсутствия арестованного имущества по указанному хранителем Дзонь А.Н. адресу: г.Краснодар, ул.Рашпилевская, 321/1.

Протокол осмотра места происшествия от 14.02.2008г. не содержит информации позволяющей индивидуализировать описанное в данном протоколе имущество, не позволяет установить его тождественность, а также соответствие количеству и качеству истребуемого имущества.

Суд учитывает, что указанным протоколом дознавателем УВД Западного округа г.Краснодара установлено наличие на территории ответчика 9 металлических ящиков, выполненных из белого металла, по внешним признакам схожим с корпусами холодильного оборудования. Данное оборудование могло быть идентифицировано с 9 холодильными агрегатами, поименованными в акте ввода в эксплуатацию от 18.08.2006г. N 180806, паспортах от 25.12.2004 г. и от 01.04.2005г. на компрессорно-холодильные агрегаты. Однако, указанное холодильное оборудование (9 холодильных витрин), а также металлические конструкции лит. Г7 истребованы у ответчика решением суда от 30.06.2008г. по делу N А32-1572/2008-15/41 по иску Тагунковой В.Ю. к ООО "Краснодарский промышленный альянс", оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций.

Иных доказательств, подтверждающих наличие у ответчика на момент рассмотрения спора истребуемого имущества, в том числе агрегатов холодильных и воздухоохладителей, суду не представлено. Предложения суда о совместном осмотре и составлении акта, с целью выявления на территории ответчика принадлежащего истцу имущества, установления его фактического количества, состояния и реальной стоимости, сторонами не исполнены.

Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по правилам ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, истец не представил достоверных первичных документов, подтверждающих права на истребуемые холодильные агрегаты и воздухоохладители, не доказал нахождение спорного имущества во владении ответчика. В части истребования в порядке ст.301 ГК РФ имущества, не являющегося индивидуально-определенной вещью, истец избрал ненадлежащий способ защиты.

При изложенных обстоятельствах, правовых оснований для удовлетворения исковых требований у суда первой инстанции не имелось. Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10 июня 2008 г. подлежит отмене как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела и неправильном применением норм материального права (п.1,4 ч.4 ст. 270 АПК РФ) с принятием по делу нового судебного акта об отказе в иске.

Частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, должно доказать их размер и факт оплаты, а другая сторона вправе доказывать их чрезмерность с обоснованием, какая сумма расходов по его мнению является разумной.

Оплата в размере 80000 руб. за оказание юридических услуг произведена ответчиком по расходному кассовому ордеру N 65 от 25.03.2009г. на основании договора N3 от 20.03.2008г. и дополнительного соглашения N3 от 01.07.2008г.; за проведение судебной экспертизы платежным поручением N 220 от 17.12.2008г. на основании счета N 162 от 08.12.2008г.

При определении суммы возмещения расходов на представителей, суд руководствуется разъяснениями, данными в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", согласно которым разумность расходов по оплате услуг представителей определяется судом исходя из таких обстоятельств, как длительность судебного разбирательства, проверка законности и обоснованности судебных актов в нескольких судебных инстанциях, сложность разрешающихся в ходе рассмотрения дела правовых вопросов, сложившаяся судебная практика рассмотрения аналогичных споров, необходимость подготовки представителем в относительно сжатые сроки большого числа документов, требующих детальных исследований, размер вознаграждения представителей по аналогичным спорам и делам, обоснованность привлечения к участию в деле нескольких представителей, фактическое исполнение представителем поручения поверенного и другие обстоятельства.

Доказательства несоразмерности расходов на оплату услуг представителя в размере 80000 руб., в частности средний размер вознаграждений по аналогичным делам, истцом не представлены. Извлечение из инструкции по оплате юридической помощи оказываемой адвокатами Санкт-Петербургской Объединенной коллегии адвокатов гражданам и организациям (утв. 12.01.1994г.) не доказывает несоразмерность судебных издержек по данному конкретному делу.

Учитывая объем и сложность рассматриваемого дела, осуществление действий по проверки достоверности представленных истцом доказательств, в частности проведение экспертизы, истребование доказательств у третьих лиц, количество судебных заседаний с участием представителя ответчика, соразмерность защищаемого права и суммы вознаграждения, фактическую уплату стоимости проведенной экспертизы и расходов на услуги представителя, судебные издержки подлежат взысканию с ответчика в пользу истца в фактически понесенном ответчиком размере в сумме 170000 руб.

В части взыскании стоимости расходов за проведение строительно-технической экспертизы нежилого строения - рампа лит.Г7 в сумме 24500 руб. ответчику следует отказать, поскольку указанная экспертиза не является судебной, кроме того, проведена в рамках иного дела, в отношении объекта не являющегося предметом спора по настоящему делу, следовательно не подлежит возмещению в порядке ст. 110 АПК РФ.

Расходы по государственной пошлине за обращение с иском и апелляционными жалобами относятся на стороны в порядке и размерах, установленных ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.333.22 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10 июня 2008 г. по делу N А32-2483/2008-31/24 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Индивидуальному предпринимателю Дзонь Александру Николаевичу в иске отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Дзонь Александра Николаевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Краснодарский промышленный альянс" 170000 руб. судебных издержек и 1000 руб. расходов по государственной пошлине.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

М.Н. Малыхина О.Х. Тимченко