Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2009 г. N 15АП-2566/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-23162/2008

29 мая 2009 г.

15АП-2566/2009

15АП-3111/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 мая 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарём

судебного заседания С.В. Ковалёвой

при участии:

от заявителя: в судебное заседание не явился, извещён надлежащим образом,

от заинтересованного лица: главный специалист эксперт юридического отдела Кабачек М. И. по доверенности от 01.04.2009 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Медиа-Маркт-Сатурн" и Межрайонной ИФНС N 23 по Ростовской области.

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 04.03.2009г. по делу N А53-23162/2008

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Медиа-Маркт-Сатурн"

к заинтересованному лицу: Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону

об оспаривании решения

УСТАНОВИЛ:

ООО "Медиа-Маркт-Сатурн" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения от 20.05.08 N 19483 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", принятого в отношении ООО "Медиа-Маркт-Сатурн" ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону (далее - налоговый орган, инспекция).

Решением суда от 04 марта 2009 г. с учётом определения об исправлении опечатки от 18 мая 2009 г. решение инспекции ФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону от 20.05.08 N 19483 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" как несоответствующее Налоговому кодексу РФ признано незаконным в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 2 498 967,80 руб., предложения уплатить НДС в сумме 12 494 839 руб. и пеню по НДС, а также уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за ноябрь 2007 г. в сумме 4 305 253,31 руб. В остальной части заявленного требования отказано.

Решение мотивировано тем, что Общество в налоговой декларации по НДС за ноябрь 2007 года заявило о налоговых вычетах по НДС на основании счетов-фактур, относящихся к иным налоговым периодам; счета-фактуры на сумму НДС 6 540 349,62 рублей не соответствуют требования подпункта 5 пункта 5 статьи 169 НК РФ. В части удовлетворения требований общества, решение мотивировано тем, что им правомерно предъявлен к вычету НДС в размере 403 951,67 руб. по счетам-фактурам ООО "Евразия Трейд" N 8463 от 10.11.2007, N 8462 от 10.11.2007, N 8261 от 10.11.2007, N 8263 от 10.11.2007, N 8262 от 10.11.2007; правомерно предъявлен к вычету НДС в размере 2 910 819 руб. по счетам-фактурам ООО "Медиа Маркт Сатурн" N 687 от 22.10.2007, N 682 от 22.10.2007, N 693 от 31.10.2007 на оказание строительно-монтажных работ; правомерно предъявлен к вычету НДС в размере 76 910 руб. по счету-фактуре ООО "Горизонт-энергосбыт" N 562 от 31.10.2007 года; налоговый орган неправомерно отказал в налоговых вычетах в сумме 13 408 411,64 руб. в связи с непредставлением заявителем товаротранспортных накладных.

ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение в части удовлетворения требовании общества отменить.

Инспекция полагает, что суд необоснованно удовлетворил требование заявителя в размере 403 951,67 руб. по сделке с ООО "Евразия Трейд", так как данная организация находится на упрощенной системе налогообложения и не уплачивает суммы НДС в бюджет. Выделение таким поставщиком в счете-фактуре отдельной строкой суммы НДС является незаконным. Такие счета-фактуры, в соответствии с пунктом 5 ст. 169 НК РФ не могут являться основанием для предъявления налога на добавленную стоимость к налоговому вычету.

Инспекция не согласна с выводом суда о необоснованности отказа налоговым органом заявителю в налоговом вычете по счёт-фактурам ООО "Медиа Маркт Сатурн" N 687 от 22.10.2007, N 682 от 22.10.2007, N 693 от 31.10.2007. Так, сумма НДС по счетам-фактуре ООО "Медиа-Маркт-Сатурн" N 687 от 22.10.2007 в размере 483 763,3 рублей, по счетам-фактуре N 682 от 22.10.2007 в размере 12 569,49 рублей не подлежит вычету, так как не представлен договор на выполнение строительно-монтажных работ, акты о приёмке выполненных работ (форма КС 1), справка о стоимости выполненных работ (форма КС 3), платёжные поручения, подтверждающие оплату указанных выше услуг. Суммы НДС по счетам-фактурам ООО "Медиа-Маркт-Сатурн" N 687 от 22.10.2007, N 682 от 22.10.2007, а также по счёту-фактуре N 693 от 31.10.2007 на сумму 2 414 482,14 рублей не подлежат вычету, так как договор составлен от имени несуществующего юридического лица ООО "Медиа-Маркт-Ростов 1". Дата внесения ООО "Медиа-Маркт-Ростов 1" в единый государственный реестр 01 марта 2007 года, то есть спустя 6 месяцев, с даты заключения договора.

Налоговый орган не согласен с выводом суда об удовлетворении требования заявителя по счету-фактуре N 562 от 31.10.07г. на сумму 504 189,56 рублей, в том числе НДС - 76 910,27 рублей, выставленной ООО "Горизонт-Энергосбыт" на основании и во исполнение договора N 61/06 от 30.03.07г. Инспекция считает, что "Медиа Маркт Ростов 1" не является собственником помещения, поэтому коммунальные платежи должны были быть включены арендодателем арендатору в состав арендной платы, а не предъявляться арендатором к возмещению. Счёт-фактура N 562 от 31.10.07г. относится к иному налоговому периоду (октябрь 2007 г.) и не может быть включена в сумму налоговых вычетов в декларацию за ноябрь 2007 г.

Инспекция не согласна с удовлетворением требований заявителя на сумму 14 113 473,64 рублей, а также расчётом данной суммы. Налоговый орган полагает, что непредставление товаротранспортных накладных является основанием для отказа в налоговых вычетах. Отражение обществом в налоговой декларации по НДС за ноябрь 2007 года сумм налоговых вычетов, относящихся к иным налоговым периодам, то есть за март, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь является незаконным и применение вычетов в размере 15 386 694.69 руб. необоснованным, из которых 6 540 349,62 рубля по счётам-фактурам, выставленным ООО "Медиа-Маркт-Сатурн", не соответствующим Приложению N 1 к Постановлению от 02.12.2000 года N 914 (в ред. от 11.05.2006 года) "Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость", а именно в графе "Наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг), имущественного права" указано не наименование товара, а текст "Товар согласно счету-фактуре N _ от .".

ООО "Медиа-Маркт-Сатурн" также обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение в части отказа в удовлетворении требований отменить. Податель жалобы полагает, что общество имело право принять НДС к вычету в более поздние налоговые периоды. Положения статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, а также других нормативно-правовых актов не регламентируют период времени, в котором предприятие может заявить положенные законом налоговые вычеты.

ООО "Медиа-Маркт-Сатурн", надлежащим образом извещенный о дате и времени судебного заседания, явку представителя не обеспечило, направило в суд ходатайство об отложении судебного заседания, ходатайство о приобщении к материалам дела копий исправленных счетов-фактур, а также дополнение к жалобе.

В соответствии с ч. 2 ст.268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Суд, совещаясь на месте, учитывая сроки рассмотрения апелляционной жалобы согласно АПК РФ, определил ходатайство об отложении судебного заседания отклонить, дополнение к жалобе и документы приобщить к материалам дела.

В судебном заседании представитель инспекции повторил доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что на своей жалобе настаивает, просит отменить решение в части удовлетворения требований общества.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителя инспекции, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела ООО "Медиа-Маркт-Ростов 1" 29.04.2007г. реорганизовалось в форме присоединения к ООО "Медиа-Маркт-Сатурн", правопреемником ООО "Медиа-Маркт - Ростов 1" является ООО "Медиа-Маркт-Сатурн", что подтверждается решением N 5-08 от 21.01.2008г. участника ООО "Медиа-Маркт-Ростов 1" , свидетельством о внесении записи в ЕГРЮЛ серии 77 N 010925971 от 30.04.2008г. (основной гос. Регистрационный номер 1076161003522), состояло на налоговом учете в ИФНС РФ по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону.

В налоговой декларации за ноябрь 2007 г., представленной 20.12.2007, обществом заявлены налоговые вычеты по НДС в сумме 32 891 849 руб. Сумма НДС, исчисленная за налоговый период 13 199 901 руб. Сумма НДС к уменьшению 19 691 948 руб.

ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону проведена камеральная налоговая проверка представленной ООО "Медиа-Маркт-Ростов 1" налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2007 г.

По итогам проверки составлен акт камеральной налоговой проверки от 3.04.2008 N 6076, на основании которого 20.05.2008 налоговым органом принято решение N 19483 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату сумм НДС в виде штрафа в сумме 2 498 967,80 руб. Обществу предложено уплатить НДС в сумме 12 494 839 руб. и пеню по НДС, также уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за ноябрь 2007 г. в сумме 19 691 948 руб. Инспекция указала в решении и акте, что налоговые вычеты по НДС в сумме 705 062 руб. заявлены обществом правомерно.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

При вынесении решения о частичном удовлетворении требований заявителя суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя о признании незаконным непринятия налоговым органом в ноябре 2007 г. налоговых вычетов в размере 15 386 694.69 руб., относящихся к иным налоговым периодам (март, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь 2007 года) суд правомерно руководствовался следующим.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, названных в пунктах 3,6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: - наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу пункта 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Кодекса.

Пункт 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает возможность возмещения налогоплательщиком сумм налога на добавленную стоимость в случае превышения налоговых вычетов, указанных в декларации, над суммами налога, исчисленными в связи с реализацией товаров (работ, услуг), в пределах установленного этим пунктом срока - трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Отказывая в решении в вычете, инспекция указала, что общество в налоговой декларации по НДС за ноябрь 2007 года заявило о налоговых вычетах по НДС на основании счетов-фактур, относящихся к иным налоговым периодам (март, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь 2007). Налоговая инспекция установила, что общая сумма НДС, предъявленная к вычету на основании таких счетов-фактур составляет 15 386 694.69 руб.

Возражая против доводов налоговой инспекции, заявитель указывает, что из положений статей 169 (пункт 2) и 172 НК РФ следует, что отсутствие у покупателя товаров счетов-фактур, оформленных продавцами, препятствует использованию покупателем товаров (работ, услуг) права на налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных поставщикам в стоимости приобретенных товаров (работ, услуг). По мнению общества, если счет-фактура, оформленный в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ, получен налогоплательщиком позднее истечения налогового периода, в котором приобретенные товары, работы, услуги, оплачены и приняты к учету, то вычет налога на добавленную стоимость должен производиться в том налоговом периоде, в котором получен счет-фактура.

Однако заявитель не учел, что вычет налога на добавленную стоимость должен быть произведен в периоде совершения операции по приобретению товара (при соблюдении требований пункта 1 статьи 171 Кодекса). При этом право на вычет может быть реализовано только после получения надлежаще оформленного счета-фактуры. Это означает, что налогоплательщик, получивший надлежаще оформленный счет-фактуру, в следующем налоговом периоде после получения и реализации товара (работы, услуги) должен подать уточненную декларацию по налогу за тот период, в котором совершена хозяйственная операция, заявив о вычете налога. Предъявление налога к вычету в периоде получения счета-фактуры без привязки к моменту совершения операции по приобретению товара недопустимо, поскольку хозяйственные операции, по факту совершения которых обществу выставлены спорные счета-фактуры, относятся к конкретным, фиксированным и заведомо известным налоговым периодам, следовательно, и вычеты по этим операциям должны производиться по декларациям соответствующих налоговых периодов.

Вывод суда первой инстанции соответствует сложившейся судебной практике (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.06.2005 N 1321/05). Аналогичная позиция высказана ФАС СКО в постановлении по делу N А53-6624/2008-с5-23, в котором участниками спора являлись те же самые лица, что и по настоящему делу, а привлечение общества к налоговой ответственности было основано на тех же самых обстоятельствах - предъявление налога к вычету позднее периода, в котором были совершены хозяйственной операции по приобретению товаров (работ, услуг) и товар был принят к учету.

Материалами дела установлено, что общество включило в журнал учета полученных счетов-фактур за ноябрь 2007 года счета-фактуры, относящиеся к иным налоговым периодам, однако общество не представило доказательств того, что указанные счета-фактуры получены им в ноябре 2007 г.

Из представленных в материалы дела товарных накладных и из письменного дополнительного пояснения общества следует, что товары по указанным счетам фактурам получены и оприходованы в тех налоговых периодах, в которых выставлены счета-фактуры.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что налоговый орган обоснованно не принял к налоговому вычету в ноябре 2007 г. НДС в сумме 15 386 694.69 руб., по счетам-фактурам, относящиеся к иным налоговым периодам (март, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь 2007 г.).

Суд первой инстанции правомерно отказал обществу в налоговом вычете в сумме 6 540 349,62 рублей по счетам-фактурам, не соответствующих п.п. 5 п. 5 статьи 169 НК РФ и Постановлению Правительства РФ от 02.12.2000 года N 914 "Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость", в которых в графе "Наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг), имущественного права" указано не наименование товара, а текст "Товар согласно счету-фактуре N _ от...".

В суд апелляционной инстанции заявитель представил исправленные счета-фактуры за март, июнь, июль, август 2007 г.

В силу пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.01 г. N 5 суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, представлялись ли им эти документы налоговому органу.

В соответствии с определением Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.06 N 267-О часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде, во всяком случае, не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Норма пункта 2 статьи 169 НК РФ не исключает право налогоплательщика на применение налоговых вычетов и возмещение налога на добавленную стоимость после устранения нарушений, допущенных при выставлении счетов-фактур. Законодательство о налогах и сборах также не содержит запрета на представление налогоплательщиком в обоснование правомерности применения налоговых вычетов исправленных счетов-фактур.

Порядок внесения исправлений в счет-фактуру установлен Правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914.

Переоформленные счета-фактуры, содержащие все сведения, предусмотренные пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, должны рассматриваться наравне со счетами-фактурами, изначально содержащими необходимые сведения.

Изучив представленные счета-фактуры, суд апелляционной инстанции установил, что они относятся к иным налоговым периодам (март, июнь, июль, август), а не к ноябрю 2007 г.

Из анализа законодательства следует, что момент совершения хозяйственной операции определяется исходя из того, когда произведены передача товара, его оприходование и оплата.

С учетом вышеизложенного, исследовав вопрос о том, когда совершены хозяйственные операции, по которым заявлены вычеты по НДС, а именно, когда произведены передача товара, его оприходование и оплата, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что исправленные счета-фактуры не подтверждают право общества на налоговый вычет в сумме 6 540 349,62 рублей в ноябре 2007 г.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что налоговый орган обоснованно отказал обществу в налоговых вычетах в размере 6 540 349,62 рублей на основании счетов-фактур ООО "Медиа Маркт Сатурн" за март, июнь, июль, август 2007 г. Указанная сумма отказа вошла в сумму 15 386 694.69 руб., по счетам-фактурам, относящиеся к иным налоговым периодам.

Частично удовлетворяя требования заявителя по счётам-фактурам ООО "Евразия Трейд" суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговый орган не принял налоговые вычеты по счетам-фактурам ООО "Евразия Трейд" в сумме 444 123,17 руб. в связи с тем, что в предыдущих налоговых периодах было установлено, что ООО "Евразия Трейд" находится на упрощенной системе налогообложения. Налоговый орган пришел к выводу, что вычеты заявленные обществом по ООО "Евразия Трейд" являются не обоснованными, так как выделение поставщиком, применяющим специальный налоговый режим, по счету-фактуре, суммы налога на

добавленную стоимость отдельной строкой является незаконным.

В обоснование права на налоговый вычет общество представило счета-фактуры ООО "Евразия Трейд" N 8042 от 27.10.2007 на сумму 263 346,50 руб., N 8463 от 10.11.2007 на сумму 582 675,02 руб., N 8462 от 10.11.2007 на сумму 988 909,82 руб., N 8261 от 10.11.2007 на сумму 1 312 485,08 руб., N 8263 от 10.11.2007 на сумму 336 098,03 руб., N 8262 от 10.11.2007 на сумму 462 279,61 руб.; товарные накладные N 8042 от 27.10.2007, N 8463 от 10.11.2007, N 8462 от 10.11.2007, N 8261 от 10.11.2007, N 8263 от 10.11.2007, N 8262 от 10.11.2007.

В счетах-фактурах ООО "Евразия Трейд" N 8042 от 27.10.2007, N 8463 от 10.11.2007, N 8462 от 10.11.2007, N 8261 от 10.11.2007, N 8263 от 10.11.2007, N 8262 от 10.11.2007 НДС выделен отдельной строкой.

Счет-фактура ООО "Евразия Трейд" N 8042 от 27.10.07 г, на сумму 263 346.5 руб., в том-числе НДС - НДС 40 171.50 руб. относится к иному налоговому периоду, поэтому налоговый орган обоснованно отказал в налоговом вычете в сумме 40 171.50 руб. и сумма отказа вошла в сумму 15 386 694.69 руб., по счетам-фактурам, относящиеся к иным налоговым периодам.

Налоговый кодекс РФ не содержит такого основания для отказа в налоговом вычете НДС, как неуплата НДС поставщиком. К тому же, пункт 5 статьи 173 Налогового кодекса РФ говорит о том, что поставщик, который освобожден от налога на добавленную стоимость, но получил данный налог от покупателя, обязан перечислить его в бюджет.

При таких основаниях суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о том, что налоговый орган необоснованно отказал обществу в налоговых вычетах по счетам-фактурам ООО "Евразия Трейд" N 8463 от 10.11.2007, N 8462 от 10.11.2007, N 8261 от 10.11.2007, N 8263 от 10.11.2007, N 8262 от 10.11.2007 в сумме 403 951,67 руб.

Удовлетворяя требования заявителя по счётам-фактурам ООО "Медиа-Марк-Сатурн" в сумме 2 910 819 руб. суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговый орган не принял налоговые вычет НДС в размере 2 910 819 руб. по счетам-фактурам ООО "Медиа Маркт Сатурн" N 687 от 22.10.2007, N 682 от 22.10.2007, N 693 от 31.10.2007 на оказание строительно-монтажных работ, поскольку услуги были оказаны на основании договора N 1-10-06, заключенного между ООО "Медиа Маркт Ростов1" и "Медиа Маркт Сатурн" 1.10. 2006 года, в то время как ООО "Медиа Маркт Ростов 1" внесено в единый государственный реестр 01.03.2007, то есть договор составлен от имени несуществующего юридического лица. Общество не представило по счетам-фактурам ООО "Медиа Маркт Сатурн" N 687 от 22.10.2007, N 682 от 22.10.2007 акты выполненных работ, справку о стоимости работ.

Суд первой инстанции правильно пришёл к выводу о том, что отказ налогового органа не соответствует Налоговому кодексу РФ, поскольку счета-фактуры ООО "Медиа-Маркт-Сатурн" N 687 от 22.10.2007, N 682 от 22.10.2007 не включены обществом в книгу покупок за ноябрь 2007 г. и предъявлялись к вычету в октябре 2007 г. В акте камеральной проверки от 3.04.2008 N 6076 (т.20, л.д. 40-58) нарушение в налоговом вычете по счетам-фактурам ООО "Медиа-Маркт-Сатурн" N 687 от 22.10.2007, N 682 от 22.10.2007 не указано.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что налоговый орган не обоснованно отказал обществу в налоговом вычете в сумме 2 910 819 руб. по счетам-фактурам ООО "Медиа-Маркт-Сатурн".

Удовлетворяя требования заявителя по счету-фактуре ООО "Горизонт-энергосбыт" в сумме 76 910 руб. суд правомерно исходил из следующего.

Оплата коммунальных услуг, связанных с содержанием арендованного помещения не противоречит действующему законодательству. Поэтому общество правомерно заявило к вычету НДС по указанным счетам-фактурам.

Как следует из материалов дела, налоговый орган не принял налоговый вычет в сумме 76 910 руб. по счету-фактуре ООО "Горизонт-энергосбыт" N 562 от 31.10.2007 года, поскольку договор на оказание услуги представлен не был, общество не является собственником помещения, а коммунальные платежи должны быть включены арендодателем арендатору в составе арендной платы.

Указанное основание для отказа в применении налогового вычета Налоговым кодексом РФ не предусмотрено.

Кроме того, судом установлено и не оспаривается налоговым органом, что счет-фактура ООО "Горизонт-энергосбыт" N 562 от 31.10.2007 не включена обществом в книгу покупок за ноябрь 2007 г. и предъявлялся к вычету в октябре 2007 г. В акте камеральной проверки от 3.04.2008 N 6076 (т.20, л.д. 40-58) нарушение в налоговом вычете по счету-фактуре ООО "Горизонт-энергосбыт" N 562 от 31.10.2007 не указано.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о том, что налоговый орган необоснованно отказал обществу в налоговом вычете в сумме 76 910 руб.

Как следует из материалов дела, налоговый орган отказал обществу в применении налоговых вычетов в сумме 13 408 411,64 руб., при этом из оспариваемого решения следует, что единственной причиной отказа является непредставление по требованию товарно-транспортных накладных.

Однако непредставление обществом товарно-транспортных накладных не свидетельствует о невозможности постановки товара на учет и не может являться основанием для отказа в налоговых вычетах.

Налоговый кодекс РФ не содержит такого основания к отказу в налоговых вычетах, как отсутствие товарно-транспортных накладных.

Общество может подтвердить факты передачи поставщиками груза (товара) получателю и принятие на учет товаров (работ, услуг) соответствующими документами, при этом не обязательно это должны быть только товарно-транспортные накладные.

Как следует из материалов дела, общество представило налоговому органу товарные накладные.

При таких обстоятельствах суд правильно сделал вывод о том, что налоговый орган не обоснованно отказал обществу в налоговых вычетах по НДС в сумме 13 408 411,64 руб. /32 891 849 - 15 386 694,69 - 403 951,67 - 2 910 819 - 76 910 - 705 062 = 13 408 411,64 / при этом сумма отказа в вычетах по НДС по этому основанию не была указана в спорном решении инспекции и была правильно, с учетом исправительного определения суда исчислена судом.

Таким образом, налоговые вычеты ООО "Медиа Маркт Сатурн" по НДС за ноябрь 2007 г. в сумме 17 505 154,31 руб. согласно решения суда первой инстанции складывается из следующих сумм:

- НДС в размере 403 951,67 руб. по счетам-фактурам ООО "Евразия Трейд";

- НДС в размере 2 910 819 руб. по счетам-фактурам ООО "Медиа Маркт Сатурн" на оказание строительно-монтажных работ;

- НДС в размере 76 910 руб. по счету-фактуре ООО "Горизонт-энергосбыт";

- НДС в размере 13 408 411,64 руб., в вычете которого налоговый орган неправомерно отказал в связи с непредставлением заявителем товаротранспортных накладных.

- НДС в размере 705 062 руб. - сумма, признанная налоговым органом, как заявленная правомерно.

В связи с тем, что сумма НДС, исчисленная за ноябрь 2007 г. налогоплательщиком составила 13 199 901 руб., а налоговые вычеты правомерно заявленные составили 17 505 154,31 руб., заявитель имеет право на возмещение НДС из бюджета в сумме 4 305 253,31 руб.

Налоговый орган привлек общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату сумм НДС в виде штрафа в сумме 2 498 967,80 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ неуплата или

неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В пункте 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 разъясняется, что при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

Судом первой инстанции было установлено, что налоговый орган не обоснованно не принял налоговые вычеты в сумме 16 800 092,31 руб. / 17 505 154,31 - 705 062/, поэтому у общества отсутствует задолженность перед федеральным бюджетом по уплате НДС.

В связи с этим решение ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону от 20.05.08 N 19483 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" правомерно признано не соответствующим Налоговому кодексу РФ в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за

неполную уплату сумм НДС в виде штрафа в сумме 2 498 967,80 руб., предложения

уплатить НДС в сумме 12 494 839 руб. и пеню по НДС, а также уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за ноябрь 2007 г. в сумме 4 305 253,31 руб.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования заявителя в части.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 04 марта 2009 г. с учётом Определения от 18 мая 2009 г. по делу N А53-23162/2008 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева