Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2009 г. N 15АП-8990/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-1272/2008-64/49

11 июня 2009 г.

15АП-8990/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

При ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

В судебном заседании участвуют представители:

от истца: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

от ответчика: Батушин Валерий Геннадьевич, паспорт, доверенность от 03.02.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 34/70/75 лит. А апелляционную жалобу ФГУП "Управление берегоукрепительных и противооползневых работ г. Сочи" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 ноября 2008 г. принятое в составе судьи Огилец А.А. по делу N А32-1272/2008-64/49 о взыскании 455 234 руб. 51 коп.

по иску: ФГУП "Управление берегоукрепительных и противооползневых работ г. Сочи"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "ПетроСтрой"

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Управление берегоукрепительных и противооползневых работ г. Сочи" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ПетроСтрой" (далее - ответчик) о взыскании 439 711 руб. долга по договору N 02-3/204-О/2006 от 01.12.2006 г., 50 895 руб. 92 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 10 606 руб. 50 коп. уплаченной госпошлины (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12 ноября 2008 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ФГУП "Управление берегоукрепительных и противооползневых работ г. Сочи" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило, решение суда первой инстанции отменить полностью, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные истцом требования о взыскании с ответчика задолженности в размере 455 234 руб. 51 коп.

В обоснование апелляционной жалобы истец ссылается, что при вынесении решения суд первой инстанции не указал мотивы, по которым суд не принял представленные истцом доказательства выполнения спорных работ и сдачи их результата заказчику на общую сумму 1 121 148 руб. 76 коп., а также мотивы, по которым суд не применил п.п. 1-3 ст. 720 ГК РФ, ст. 762 ГК РФ на которые ссылается истец; суд первой инстанции не дал оценки тому обстоятельству, что с момента принятия работ без замечаний по акту (17.07.2007 г.) и до момента рассмотрения настоящего дела, замечаний в отношении качества выполненных работ по договору от заказчика не поступало; из заключения судебной экспертизы N 305/16.1 от 20.08.2008 г. следует, что не смотря на то, что объем фактически выполненных работ по договору не соответствует техническому заданию, полученный результат работ может быть использован для проектирования реконструкции "Сочи-Бриз Отель".

Представитель заявителя в судебное заседание не явился. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом извещен. Заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, на удовлетворении апелляционной жалобы настаивает.

Представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта. Заявил ходатайство о взыскании с истца судебных издержек, связанных с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции в сумме, в том числе расходов, связанных с производством экспертизы.

Дело рассматривается на основании ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя истца.

Изучив и оценив представленные в материалы дела документы, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав пояснения представителя ответчика Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в виду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции между истцом и ответчиком заключен договор N 02-3/204-0/2006 от 01.12.2006г., по условиям которого ответчик поручает, а истец принимает на себя обязательства по проведению инженерно-технического обследования строительных конструкций зданий и территории, прилегающих к площадке строительства реконструкции гостиницы "Сочи-Бриз-Отель" с пристройкой многофункционального комплекса в Хостинском районе г. Сочи, в соответствии с техническим заданием, выданным ответчиком.

Согласно пункту 1.2 договора N 02-3/204-О/2006 от 01.12.2006г. срок сдачи работ по договору - 45 рабочих дней с момента получения предоплаты на счет истца и необходимых архивных материалов проектной документации обследуемых зданий и строений на территории обследования (л.д.6-8).

Дополнительным соглашением N 1 к договору N 02-3/204-О/2006 от 01.12.2006г. стоимость работ составила 1 121 148 руб. 76 коп., в том числе НДС 18% 171 022 руб. 70 коп. Оплата производиться в два этапа, первый этап ответчик производит авансовый платеж в размере 681 437 руб. 77 коп., второй этап полный расчет в течение 10-ти банковских дней после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ в размере 439 711 руб. (л.д. 9).

В соответствии с п. 3.1 договора N 02-3/204-О/2006 от 01.12.2006г., при завершении работ исполнитель представляет заказчику отчетные документы (инженерно-техническое обследование) в 4-х экземплярах и акт сдачи приемки выполненных работ.

В доказательство выполненных работ и сдачи их результата заказчику, истцом представлен акт приема-передачи выполненных работ от 17.07.2007г. Согласно данному акту исполнитель передает, а заказчик принимает выполненные работы по договору на проведение инженерно-технического обследования строительных конструкций зданий и территории, прилегающих к площадке строительства реконструкции гостиницы "Сочи-Бриз-Отель" с пристройкой многофункционального комплекса в Хостинском районе г. Сочи. Общая стоимость работ по договору составила 1 121 148 руб. 76 коп., в том числе НДС 18 % - 103 948 руб. (л.д. 10).

Ответчиком произведен авансовый платеж, что подтверждается платежным поручением N 13 от 14.12.2006г. на сумму 681 437 руб. 77 коп.

Оплата оставшейся суммы, предусмотренной п. 2 дополнительного соглашения N 1 к договору N02-3/204-0/2006 от 01.12.2006г. не произведена (л.д. 63).

Истцом была направлена претензия N 05-6/446 от 30. 10.2007г. с просьбой оплатить образовавшуюся задолженность в размере 439 711 руб. (11-13).

Неоплата долга в размере 439 711 руб. явилась основанием для обращения истца в суд с требованием об оплате образовавшейся задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Сложившиеся между сторонами отношения, как правильно указал суд первой инстанции, регулируются параграфом 4 Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Из содержания п. 5 ст. 720 ГК РФ следует, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

По ходатайству ответчика, суд первой инстанции определением от 25.04.2008г. назначил проведение экспертизы.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли инженерно-техническое обследование существующих зданий, попадающих в зону влияния строительства, заключение о состоянии зданий и рекомендации по обеспечению сохранности этих зданий при производстве строительно-монтажных работ вблизи этих зданий, фотофиксация имеющих дефектов и схемами фотофиксации для проектирования реконструкции "Сочи-Бриз Отель", выполненное силами ФГУП "УБПР" действующим нормативным документам, регламентирующим состав и содержание такого рода технических обследований.

2. Соответствует ли выполненные работы, требованиям технического задания представленного заказчиком с учетом письменных замечаний, поступивших от заказчика.

Согласно выводам, изложенным в заключении судебного эксперта N 305/16.1 от 20.08.2008г. инженерно-техническое обследование существующих зданий, попадающих в зону влияния строительства, заключение о состоянии зданий и рекомендаций по обеспечении сохранности этих зданий при производстве строительно-монтажных работ вблизи этих зданий, выполненные ФГУП "УБПР" во исполнение договора N 02-3/204-0/2006 от 01.12.2006 г., действующим нормативным документам, регламентирующим состав и содержание такого рода технических обследований, а именно СП 13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений" и ВСН 57-88(р) "Положение по техническому обследованию жилых зданий" не соответствует.

Фотофиксация имеющихся дефектов зданий и схемы фотофиксации для проектирования реконструкции "Сочи-Бриз Отель" могут быть использованы.

Объём фактически выполненных работ не соответствует техническому заданию. Техническим заданием предусматривалось выполнить техническое обследование, фактически по данным томов 2-6 выполнена только "оценка технического состояния основных несущих конструкций зданий по результатам их визуального обследования и составления ведомости дефектов".

На основании документации, представленной в материалах дела (см. л.д. 82-83), ФГУП "УБПР г. Сони" не выполнено инженерно-техническое обследование в полном объёме жилого дома 68/3 по Курортному проспекту, Хостинского района г. Сочи, попадающего в зону влияния строительства, при производстве строительно-монтажных работ на основании Проекта реконструкции гостиницы "Сони Бриз Отель" с пристройкой многофункционального комплекса, расположенной по адресу: г. Сочи, Курортный проспект дом N 72.

ФГУП "УБПР г. Сочи" не выполнило инженерно-техническое обследование жилого дома 72/5 по Курортному проспекту Хостинского района г. Сочи, попадающего в зону влияния строительства, при производстве строительно-монтажных работ на основании Проекта реконструкции гостиницы "Сони Бриз Отель" с пристройкой многофункционального комплекса, расположенной по адресу: г. Сочи, Курортный проспект дом N 72.

Письменные замечания заказчика, изложенные в копии письма N 104/6 от 13.02.2007 г. (л.д. 84), при выполнении работ во исполнение договора N 02-3/204-0/2006 от 01.12.2006 г. на основании представленных экземпляров отчётов, исполнителем не были учтены (л.д. 80-159 т. 1, 1-3 т.2).

В судебном заседании апелляционного суда ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной комплексной строительно-технической и оценочной экспертизы.

Апелляционным судом установлено, что к предмету доказывания в настоящем споре относится определение фактического объема и стоимость выполненных истцом работ по договору N 02-3/204-О/2006 от 01.12.2006 г.

Вопрос о стоимости выполненных истцом работ по договору N 02-3/204-О/2006 от 01.12.2006 г. судом первой инстанции при назначении экспертного исследования перед экспертом не ставился.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции, исходил из того, что допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ. Поскольку истец отказался от проведения экспертизы, с целью установления стоимости выполненных работ, указав на отсутствие денежных средств на оплату услуг эксперта, суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска.

Апелляционный суд, не соглашаясь в полной мере с данными выводами суда первой инстанции, поскольку в материалах дела имеется подписанный между сторонами акт приема-передачи выполненных работ от 17.07.2007 г. из которого усматривается, что общая стоимость работ по договору составила 1 121 148,76 руб., а вопрос о стоимости выполненных работ судом первой инстанции при назначении судебной экспертизы поставлен не был, апелляционный суд признал необходимым удовлетворить ходатайство ответчика о назначении экспертизы.

Проведение экспертизы апелляционный суд, по ходатайству ответчика поручил экспертам ООО "Южное федеральное общество судебной экспертизы и оценки". Возражений относительно названого учреждения сторонами заявлено не было.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1) Какова стоимость фотофиксации имеющихся дефектов наземной части зданий, подпадающих в зону влияния строительства, выполненной ФГУП "УБПР г. Сочи" по договору N 02-3/2004-0/2006 от 01.12.2006 г.

2) Определить объем и стоимость фактически выполненных ФГУП "Управление берегоукрепительных и противооползневых работ г. Сочи" работ по договору N 02-3/204-О/2006 от 01.12.2006 г.

Производство по делу приостанавливалось.

Вместе с тем эксперты пришли к выводу о невозможности дать заключение по поставленным вопросам ввиду следующего.

Так, эксперты указали, что из материалов судебного дела следует, что взаимоотношения истца и ответчика по рассматриваемому вопросу регламентируются договором N 02-3/2004-0/2006 от 01.12.2006г. (т. 1 л.д. 6-7) с протоколом разногласий от 05.12.2006г. (т. 1 л.д. 8) и техническим заданием (приложение N 1), а также дополнительным соглашением N 1 (т. 1 л.д. 9).

В п. 1.1 договора N 02-3/2004-О/2006 от 0-1.12.2006г. сказано, что заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по проведению инженерно-технического обследования строительных конструкций зданий и территории, прилегающих к площадке строительства реконструкции гостиницы "Сочи-Бриз-Отель" с пристройкой многофункционального комплекса в Хостинском районе г. Сочи, в соответствии с Техническим заданием _

В п. 1.1 протокола разногласий от 05.12.2006г. указана окончательная редакция "Техническое задание (приложение N 1) является неотъемлемой частью настоящего договора".

Техническое задание (приложение N 1) к договору N 02-3/2004-О/2006 от 01.12.2006г. в материалах дела отсутствует.

В перечисленных документах не конкретизирован состав и объем работ, которые необходимо было выполнить по договору N 02-3/2004-О/2006 от 01.12.2006г.

Стоимость работ по договору N 02-3/2004-О/2006 от 01.12.2006г. определена на основании договорных цен, отсутствует дифференцированная разбивка общей стоимости по видам работ.

Фактический объем выполненных работ не зафиксирован в акте приема-передачи выполненных работ от 17.06.2007г. (т. 2 л.д. 10), в материалах дела отсутствуют другие документы, подтверждающие состав и объем выполненных работ.

В результате исследования эксперт пришел к выводу о том, что определить стоимость фотофиксации имеющихся дефектов наземной части зданий, подпадающих в зону влияния строительства, выполненной ФГУП "УБПР г. Сочи" по договору N 02-3/2004-О/2006 от 01.12.2006г. и определить объем и стоимость фактически выполненных ФГУП "Управление берегоукрепительных и противооползневых работ г. Сочи" работ по договору N 02-3/2004-О/2006 от 01.12.2006г. технически не представляется возможным, так как стоимость работ по договору N 02-3/2004-О/2006 от 01.12.2006г. от 01.12.2006г. определена на основании договорных цен, а фактический объем выполненных работ не зафиксирован.

Согласно ст. 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

На основании п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

На основании ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В представленном отзыве на заключение судебной экспертизы, истец ссылается на то, что недостатки, на которые ссылается ответчик в обоснование своего отказа от уплаты задолженности, являются явными, и могли быть установлены еще при приемке выполненных работ (л.д. 32-3 5 т. 2).

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора, а при отсутствии или неполноте условий договора подряда - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса).

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

В экспертном сообщении указано, что фактический объем выполненных работ не зафиксирован в акте приема-передачи выполненных работ от 17.06.2007г. (т. 2 л.д. 10), в материалах дела отсутствуют другие документы, подтверждающие состав и объем выполненных работ.

С учетом произведенной ответчиком оплаты в сумме 681 437 руб. 77 коп., а также с учетом экспертного заключения суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований, поскольку фактический объем выполненных работ и их стоимость не доказаны.

Доводы, изложенные заявителем в апелляционной жалобе, были предметом оценки и исследования судом первой инстанции.

Иных доводов апелляционная жалоба не содержит.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, дана им надлежащая правовая оценка, поэтому оснований для отмены законного и обоснованного судебного акта у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы заявителя апелляционной жалобы рассмотрены апелляционным судом в полном объеме, однако отклоняются как не обоснованные.

Нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В судебном заседании представитель ответчика заявил ходатайство о взыскании с истца судебных издержек, связанных с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции в сумме 79 358 руб.

Вопросы о судебных расходах в силу статьи 112 АПК РФ решаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

При разрешении вопроса о распределении судебных расходов арбитражный суд обязан установить обоснованность несения лицом, участвующим в деле, судебных расходов, в том числе расходов на оплату услуг представителя и их фактический размер.

В подтверждение судебных расходов представитель ООО "ПетроСтрой" представил:

- платежное поручение N 10 от 19.03.2009г. на сумму 30 000 руб. (плата за дополнительную судебную экспертизу по настоящему делу)

- авиабилеты на сумму - 26 683 руб.;

- счета и чеки за проживание в гостиницах на сумму 19 050 руб., что подтверждается счетом N 285 на сумму 7 800 руб., счетом N 157 на сумму 7 800 руб., квитанцией договором N 035322 от 10.06.2009г. на сумму 3 450 руб. и чеками;

- почтовые расходы на сумму 1 750 руб., что подтверждается счетом (накладная DHL) N 3615311486 от 17.02.2009г.

- командировочные удостоверения;

Таким образом, расходы, связанные с проездом представителя ООО "ПетроСтрой" к месту рассмотрения апелляционной жалобы, проживание в гостиницах, почтовые расходы подтверждены соответствующими документами на сумму 47 483 руб.

Принимая во внимание, что затраты представителя ООО "ПетроСтрой" подтверждены первичными документами, то сумма в размере 47 483 руб. подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Судебные расходы, связанные с оплатой производства экспертизы подлежат возврату ООО "ПетроСтрой", в связи с невозможность проведения экспертизы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 12 ноября 2008 г. по делу N А32-1272/2008-64/49 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ФГУП "Управление берегоукрепительных и противооползневых работ г. Сочи" в пользу ООО "ПетроСтрой" 47 483 руб. судебных издержек, связанных с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции.

Возвратить ООО "ПетроСтрой" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 30 000 рублей - расходы на проведение экспертизы, перечисленные по платежному поручению N 10 от 19 марта 2009 г.

В остальной части ходатайства отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В.Ванин М.Г.Величко