Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2009 г. N 15АП-5088/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-25943/2008

10 августа 2009 г.

15АП-5088/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л.А

судей Е.В. Андреевой, И.Г. Винокур

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Дионис М"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26 февраля 2009 г. по делу N А32-25943/2008,

принятое в составе судьи Посаженникова М. В.

по заявлению закрытого акционерного общества "Дионис М"

к ИФНС России по г. Анапа Краснодарского края

о признании недействительным решения налогового органа

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Дионис М" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) об отмене решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 06.10.2008 N 77Д Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Анапа Краснодарского края (далее - налоговый орган, инспекция) в части доначисления НДС в размере 2 701 687 рублей, начисления пени за несвоевременную уплату НДС в размере 278 217 рублей, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату НДС в размере 463 363 рублей.

Решением суда от 26 февраля 2009 г. в удовлетворении требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что заявителем не подтверждён факт осуществления налогооблагаемых операций с ЗАО "Южный транзит", ООО "Концерн Миллениум", ООО "Техпром-2".

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "Дионис М" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просило решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования общества.

Податель жалобы считает, что заявитель выполнил все условия, предусмотренные законом, для получения налогового вычета по сделкам с ЗАО "Южный Транзит", ООО "Концерн Миллениум", ООО "Техпром-2".

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просит решение суда от 26 февраля 2009 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

От ИФНС России по г. Анапа Краснодарского края поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя инспекции.

Апелляционной коллегией ходатайство удовлетворено, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, судебная коллегия не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Дионис М" имеет статус юридического лица и состоит на налоговом учете в ИФНС.

Налоговым органом в период с 28.03.2008 по 28.05.2008 на основании решения от 28.03.2008 N 24 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания перечисления) налогов в бюджет за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам проверки ИФНС составлен акт выездной налоговой проверки от 28.07.2008 N 77Д на основании которого налоговым органом 06.10.2008 г. принято решение о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения N 77Д.

Указанным решением обществу в том числе доначислен к уплате в бюджет НДС в размере 2 701 687 рублей, начислены, пени за несвоевременную уплату НДС в размере 2 278 217 рублей. Кроме этого, заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату НДС в размере 463 363 рублей.

Общество, не согласившись с указанным решением налогового органа, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным в оспариваемой части.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Как следует из содержания статьей 57 Конституции Российской Федерации и статей 23, 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

Согласно положениям статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество является плательщиком НДС.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Из содержания пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления обществу НДС в размере 2 701 687 рублей, начисления пени за несвоевременную уплату НДС в размере 278 217 рублей, привлечения заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату НДС в размере 463 363 рублей послужило неподтверждение в ходе выездной налоговой проверки фактов осуществления заявителем налогооблагаемых операций с ЗАО "Южный транзит", ООО "Концерн Миллениум", ООО "Техпром-2".

В оспариваемом решении налогового органа указано, что организация применила налоговый вычет по счетам-фактурам за полученный виноград технических сортов от ЗАО "Южный транзит".

В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении ЗАО "Южный транзит" установлено, что указанная организация зарегистрирована в ИФНС России N 10 ЦАО г. Москвы. В соответствии с информационным письмом от 27.05.1997 N 12-3879 ИФНС России N 10 ЦАО г. Москвы ЗАО "Южный транзит" поставлено на учет 27.05.1997. Учредителем предприятия является Юфик Геннадий Борисович.

Согласно решению учредителя организации от 06.05.1997 N 1 Юфик Г.Б. назначил себя генеральным директором общества. В соответствии с решением учредителя общества генеральным директором предприятия назначен Опарин Геннадий Всеволодович. Последняя бухгалтерская отчетность представлена организацией за 9 месяцев 1999 года.

Судом установлено, что органами УВД 03.04.2008 произведен допрос Юфик Г.Б. в рамках уголовного дела N 833647. В ходе допроса Юфик Г.Б. пояснил, что в мае 1997 года учредил ЗАО "Южный транзит". Предприятие осуществляло деятельность по импорту вина из Австралии и Южной Африки и его реализации на внутреннем рынке. Фактически руководство организацией с момента ее основания осуществлял Опарин Геннадий Всеволодович, с которым у Юфик Г.Б. родственные отношения.

С 1998 года Опарин Г.В. был официально принят на предприятие в качестве генерального директора. В конце 1999 года предприятие прекратило свою деятельность, последняя налоговая отчетность была представлена в налоговый орган за тот же период.

На момент прекращения деятельности ЗАО "Южный транзит" все бухгалтерские и финансовые документы находились у Опарина Г.В., где они находятся в настоящее время Юфик Г.Б. не известно.

На вопрос, имело ли предприятие ЗАО "Южный транзит" финансово-хозяйственные взаимоотношения с ЗАО "Дионис М", в том числе по поставке винограда, и знаком ли ему кто-либо из руководителей ЗАО "Дионис М", Юфик Г.Б. пояснил, что никто из руководителей ЗАО "Дионис М", в частности Бакаев С.С. ему не знаком, ЗАО "Южный транзит никаких взаимоотношений с ЗАО "Дионис М" не имело.

Допрошенный 02.04.2008 в качестве свидетеля по уголовному делу N 833647 Опарин Г.В. пояснил, что в 1998 году согласно решению руководителя ЗАО "Южный транзит" был назначен директором указанной организации. На территории г. Анапа ЗАО "Южный транзит" финансово-хозяйственной деятельности не осуществляло. Офис организации находился в г. Москве по адресу: Сокольники, 2-я Боевская улица 1. Указанный офис был продан в 2000 году, вся финансово-хозяйственная документация, в том числе печать организации в то время находились в офисе.

Со слов Опарина в 2000 году им было направлено письмо о ликвидации организации в орган по месту регистрации и постановки на налоговый учет.

В 2002 году Опарин Г.В. переехал на постоянное место жительства в г. Анапа, где им, как одним из учредителей, в 2001 году создано ЗАО "Русская Лоза". С Бакаевым С.С. (руководителем ЗАО "Дионис М") Опарин Г.В. знаком с 2002 года. С организацией ЗАО "Первомайское", которой в то время руководил Бакаев С.С., Опарин Г.В. как директор ЗАО "Русская Лоза" осуществлял хозяйственную деятельность по поставке винограда и закупке виноматериала.

Опрошенная 28.12.2007 главный бухгалтер ЗАО "Дионис М" показала, что в соответствии с решениями налогового органа ЗАО "Дионис-М" подало уточненную налоговую декларацию по НДС за май 2006 года, в которой исключило налоговые вычеты в сумме 30 508 рублей, относящиеся к сделке с ЗАО "Южный транзит" по счету-фактуре от 03.01.2005 N 12/1.

Кроме этого, Любченко Н.И. пояснила, что вышеуказанные решения по актам камеральных проверок были получены ей лично в ИФНС России по г. Анапа Краснодарского края и доведены до руководителя предприятия Бакаева С.С.

Любченко Н.И. пояснила, что обращалась к Бакаеву С.С. с предложением о внесении изменений в предыдущие декларации по НДС, однако руководитель общества отказался вносить изменения, сославшись на то, что постарается предоставить необходимые для налогового органа документы.

Согласно материалам налоговой проверки в июне 2005 года заявитель в счет оплаты за поставленный виноград передал ЗАО "Южный транзит" векселя АКБ "Уралсиб-Югбанк" и Сберегательного банка Российской Федерации на общую сумму 1 700 000 рублей.

Из представленных в материалы дела документов следует, что векселя переданы представителю ЗАО "Южный транзит" Лукьянову Виктору Ивановичу, действующему на основании доверенности

Допрошенный 28.03.2008 в рамках уголовного дела Лукьянов В.И. указал, что о предприятии "Южный транзит" ему ничего не известно. Ни работником, ни учредителем данной организации он не является. Об организации ЗАО "Дионис М" ему также ничего не известно. Доверенностей от ЗАО "Южный транзит", в том числе на получение векселей, он не получал, акты приема-передачи векселей не подписывал.

В ходе проведенных выемок в ОАО АКБ "Уралсиб-Югбанк" и Анапском отделении N 1804 Сбербанка Российской Федерации установлено, что указанные векселя на сумму 1 700 000 рублей предъявлены к оплате действующим в то время директором ЗАО "Дионис М" Литвиновым В.Н., жителями Анапского района Сычевым А.И., Сычевым О.И., Полтавец Я.В.

Допрошенный в качестве свидетеля по уголовному делу N 833647 Сычев О.И. пояснил, что векселя ОАО АКБ "Уралсиб-Югбанк" ему передал для предъявления Бондарь И., который по словам Сычева являлся главным виноделом одного из заводов в с. Юровка. Также Сычев О.И. пояснил, что о предприятии ЗАО "Южный транзит" ему ничего не известно, а, равно как и о представителе предприятия по доверенности Лукьянове В.И.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что поставка винограда ЗАО "Южный транзит" заявителю не осуществлялась, в связи с чем у налогового органа отсутствовали достаточные правовые основания для подтверждения налогового вычета по НДС, по финансово-хозяйственным операциям ЗАО "Дионис М" с ЗАО "Южный транзит".

В постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.12.2008 N Ф08-6272/2008 указано, что в соответствии с пунктом 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценки и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплаты.

Налогоплательщик-индоссант, использующий вексель третьего лица, имеет право на вычет сумм налога в момент передачи векселя третьему лицу по индоссаменту в оплату приобретенных им товаров (работ, услуг), но при условии, что указанный вексель покупателем-индоссаментом ранее был получен в качестве оплаты за отгруженные товары, выполненные работы, оказанные услуги.

Таким образом, вычетам подлежат суммы налога, в отношении которых налогоплательщик подтвердил реальность расходов на их фактическую уплату. Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 08.04.2004 N 169-О указал, что обладающими характером реальных и, следовательно, фактически уплаченными должны признаваться суммы налога, которые оплачиваются налогоплательщиком за счет собственного имущества или за счет собственных денежных средств. При этом передача собственного имущества (в том числе ценных бумаг, включая векселя, и имущественных прав) приобретает характер реальных затрат на оплату начисленных поставщиками сумм налога только в том случае, если передаваемое имущество ранее было получено налогоплательщиком либо по возмездной сделке и на момент принятия к вычету сумм налога полностью им оплачено, либо в счет оплаты реализованных (проданных) товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

В случае если имущество, приобретенное налогоплательщиком по возмездной сделке, к моменту его передачи поставщикам в счет оплаты начисленных сумм налога и принятия этих сумм к вычету налогоплательщиком не оплачено или оплачено неполностью, то принимаемая к вычету сумма налога - в силу требования о необходимости реальных затрат на оплату начисленных сумм налога - должна исчисляться соответственно той доле, в какой налогоплательщиком оплачено переданное имущество.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, данным в Определении от 04.11.2004 N 324-О, право на вычет сумм налога, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), не может быть предоставлено в том случае, если имущество, приобретенное по возмездной сделке, к моменту передачи поставщику в счет оплаты начисленных сумм налога не только не оплачено либо оплачено неполностью, но и явно не подлежит оплате в будущем.

Как установлено судом и подтверждено представленной в материалы дела товарной накладной от 03.01.2005 N 12/1, виноград технических сортов в количестве 1 217 460 кг на общую сумму 8 522 220 рублей, в том числе НДС в размере 1 299 999,66 рубля передан заявителю 03.01.2005.

Однако передача векселей ЗАО "Южный транзит" в счет оплаты за поставку винограда заявителем осуществлялась начиная с 26.04.2005.

Кроме этого, факт передачи векселей представителю ООО "Южный транзит" материалами дела не подтверждается, что следует из объяснений Лукьянова В.И.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что фактическая оплата заявителем по счету-фактуре от 03.01.2005 N 12/1 ЗАО "Южный транзит" не осуществлялась, в связи с чем у заявителя отсутствовало право на предъявление к вычету сумм налога по операциям, связанным с поставками винограда от ЗАО "Южный транзит".

Передача векселей без реального движения денежных средств налогоплательщика сама по себе права на вычет не предоставляет.

Помимо этого, в оспариваемом решении налогового органа указано, что в бухгалтерском учете ЗАО "Дионис М" имеются сведения о том, что оставшуюся часть задолженности в размере 6 882 220 рублей за поставленный ЗАО "Южный транзит" виноград, заявитель передал путем переуступки прав требования ООО "Норд".

В ходе оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками ОРЧ установлено, что ООО "Норд" состояло на налоговом учете в ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону, учредителем и руководителем предприятия значится Дуб Олег Валентинович. Допрошенный 21.05.2008 в качестве свидетеля по уголовному делу N 833647 Дуб О. В. пояснил, что в начале 2005 года учредил ООО "Норд". Организация осуществляла деятельность в сфере оптовой торговли. В конце июня Дуб О.В. решил ликвидировать предприятие и обратился в консалтинговую фирму, руководителем которой являлась Портянченко Е.

Согласно пояснениям Дуба О.В. указанному лицу он передал устав, печать и необходимые для ликвидации организации документы. Договоры уступки прав требования ни с ЗАО "Южный транзит", ни с ООО "Пром-Инвест" он не подписывал, об указанных организациях, также как и о ЗАО "Дионис М" ему ничего не известно.

В бухгалтерском учете ЗАО "Дионис М" имеются сведения о том, что задолженность за поставленный ЗАО "Южный транзит" виноград, переуступленную ООО "Норд" в размере 6 882 220 рублей, последнее в свою очередь передало путем переуступки прав требования ООО "Пром-Инвест", расположенному в г. Ростов-на-Дону.

Далее оплата задолженности в размере 4 258 719 рублей осуществлялась путем передачи векселей. В ходе проведенных выемок в ОАО АКБ "Уралсиб-Югбанк" и Анапском отделении N 1804 Сберегательного банка Российской Федерации установлено, что указанные векселя были предъявлены к оплате действующим в то время директором ЗАО "Дионис М" Литвиновым В.Н., директором ООО "Пром-Инвест" Кузнецовым А.В. и гражданкой Малинниковой Натальей Юрьевной, проживающей в г. Шахты Ростовской области.

В бухгалтерском учете ЗАО "Дионис М" имеются сведения о том, что оставшуюся сумму задолженности в размере 2 096 096 рублей ООО "Пром-Интер" передало путем переуступки прав требования ООО "Дон-Интер".

Согласно материалам налоговой проверки ООО "Дон-Интер" состояло на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, учредителем и руководителем организации является Кузнецов Андрей Владимирович, который в ходе допроса, проведенного 22.05.2008, отказался от дачи показаний.

Таким образом, в связи с тем, что переуступка прав требования ЗАО "Южный транзит" по договору от 14.07.2005 N 11 показаниями директора ООО "Норд" и реальность затрат налогоплательщика не подтверждается, то суд делает вывод о том, что реальность сделки по переуступке прав требования и ее исполнение с участием заявителя материалами дела не установлена.

На основании изложенного, требования заявителя о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 06.10.2008 N 77Д Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Анапа Краснодарского края в части доначисления НДС, начисления пени по НДС, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по расчетам с ЗАО "Южный Транзит", правомерно не удовлетворены судом первой инстанции.

Проверкой правильности применения налоговых вычетов установлено, что 05.09.2006 между ЗАО "Дионис М" и ООО "Концерн Миллениум" заключен договор поставки N 05/09ВД. Предметом договора являлась поставка винограда. Срок поставки - с 05.09.2006 по 01.11.2006, объем поставки - до 2000 тонн. Цена товара согласно условиям договора согласовывается сторонами по каждой партии и указывается в товарно-транспортных накладных и счетах-фактурах.

Из представленных в материалы дела документов следует, что всего по указанному договору принят к учету и оприходован виноград технических сортов в количестве 792 630 кг на сумму 9 758 290 рублей, в том числе НДС - 1 488 552,72 рубля.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ ООО "Концерн Миллениум" состоит на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, руководителем и учредителем организации является Портянченко Елена Владимировна.

Допрошенная 22.05.2008 по уголовному делу N 833647 Портянченко Е.В. пояснила, что в 2006 году являлась директором ООО "Концерн Миллениум". Примерно в октябре 2006 года к ней обратился знакомый Кузнецов А.В., который сообщил о необходимости документально провести сделку по поставке винограда от ООО "Концерн Миллениум" в ЗАО "Дионис М", руководителем которого является его знакомый Бакаев С.С. При этом Кузнецов А.В. обещал предоставить расходные документы для ООО "Концерн Миллениум".

Для оформления документов Портянченко Е.В. совместно с Кузнецовым А.В. в тот же период выехали в г. Анапа. Подготовленные документы по поставке винограда были предоставлены Портянченко Е.В. в г. Анапа, которые она подписала и поставила печать ООО "Концерн Миллениум".

В качестве оплаты за якобы реализованный виноград Портянченко Е.В. были переданы векселя Сберегательного банка Российской Федерации на общую сумму 8 258 000 рублей, а также перечислено на расчетный счет предприятия 1 500 000 рублей.

Полученные векселя в то же время были обналичены в Анапском филиале Сберегательного банка Российской Федерации. Вся сумма полученных денежных средств, по словам Портянченко Е.В., передана Кузнецову А.В. За указанную операцию Портянченко Е.В. получила от Кузнецова А.В. оговоренную ранее сумму. По приезду в г. Ростов-на-Дону Портянченко Е.В. были сняты наличными перечисленные ЗАО "Дионис М" денежные средства в размере 1 500 000 рублей, которые были переданы Кузнецову А.В. за определенное вознаграждение.

Также Портянченко Е.В. пояснила, что реальных поставок винограда в ЗАО "Дионис М" от ООО "Концерн Миллениум" не осуществлялось, схема по вышеперечисленным операциям исходила от Кузнецова А.В. и Бакаева С.С.

Ввиду отсутствия подтверждения реальности поставки продукции в адрес ЗАО "Дионис М" от ООО "Концерн Миллениум", отсутствия реальной оплаты поставки винограда в связи с передачей денежных средств лицу, не имеющему отношения к заявителю и контрагенту заявителя, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что требования общества о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 06.10.2008 N 77Д Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Анапа Краснодарского края в части доначисления НДС, начисления пени по НДС, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по расчетам с ООО "Концерн Миллениум" удовлетворению не подлежат.

Проверкой правильности применения налоговых вычетов по НДС установлено, что 01.09.2007 между ЗАО "Дионис М" и ООО "Техпром-2" заключен договор поставки N 08/09ВГ. Предметом договора являлась поставка винограда белых и красных технических сортов. Срок поставки - с 01.09.2007 по 01.11.2007.

В оспариваемом решении налогового органа указано, что ООО "Техпром-2" состоит на налоговом учете в ИФНС России по Октябрьскому району Ростовской области. Учредителем предприятия является Калина Ирина Александровна, руководителем - Шевцова Елена Ивановна.

Допрошенная 20.05.2008 в качестве свидетеля по уголовному делу N 833647 Шевцова Е.И. пояснила, что является директором ООО "Техпром-2" формально, фактически осуществляет ведение бухгалтерской и налоговой отчетности на предприятии.

По факту взаимоотношений ООО "Техпром-2" с ЗАО "Дионис М" Шевцова Е.И. пояснила, что сделка была проведена лишь документально, фактически поставки винограда ЗАО "Дионис М" в 2007-2008 годах не осуществлялись.

Допрошенная 20.05.2008 в качестве свидетеля по уголовному делу N 833647 Титоренко Людмила Ивановна пояснила, что помогает руководителю ООО "Техпром-2" Шевцовой Е.И. по ведению бухгалтерской и налоговой отчетности предприятия. От ООО "Техпром-2" имеет доверенность на получение наличных денежных средств в банках и выписок движения денежных средств по расчетному счету организации.

По словам Титоренко Л.И. в конце ноября 2007 года к ней обратился ее знакомый Кузнецов А.В., который сообщил о необходимости документально провести сделку по поставке винограда от ООО "Техпром-2" в ЗАО "Дионис М". При этом Кузнецов А.В. пояснил, что предоставит расходные документы для ООО "Техпром-2" от предприятия ООО "Иситорг", зарегистрированного в Московской области.

Поступившие на расчетный счет ООО "Техпром-2" от ЗАО "Дионис М" денежные средства по указанию Кузнецова А.В. были частично сняты наличными Титоренко Л.И., частично перечислены на ее счет в Сберегательном банке Российской Федерации, на счет Шевцовой Е.И., а также на счет Малинниковой Н.Ю., которая, как показала Титоренко Л.И., является бухгалтером Кузнецова А.В.

Далее обналиченные денежные средства в полном объеме были переданы Кузнецову А.В. За указанную операцию Титоренко Л.И. получила от Кузнецова А.В. денежные средства в размере 3% от общей суммы сделки.

Из объяснений Титоренко Л.И. следует, что Кузнецов А.В. пояснил ей, что подобного рода сделку ему предложил директор ЗАО "Дионис М" Бакаев С.С.

Аналогично по описанной выше схеме были обналичены денежные средства для Кузнецова А.В., поступившие от ЗАО "Дионис М" в феврале-апреле 2008 года. С целью оформления бухгалтерских документов Кузнецов А.В. передавал подготовленные накладные, счета-фактуры, а также незаполненные бланки расходных накладных на поставку винограда.

Таким образом, ввиду отсутствия подтверждения реальности поставки винограда в адрес ЗАО "Дионис М" от ООО "Техпром-2", отсутствия реальной оплаты поставки винограда, суд первой инстанции правильно сделал вывод о том, что требования общества о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 06.10.2008 N 77Д Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Анапа Краснодарского края в части доначисления НДС, начисления пени по НДС, привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по расчетам с ООО "Техпром-2" удовлетворению не подлежат.

В качестве опровержения показаний, полученных сотрудниками ОРЧ в ходе выездной налоговой проверки, заявителем в материалы дела представлено письмо ЗАО "Дионис М" от 18.07.2008 N 147/1, направленное в адрес ООО "Техпром-2" с просьбой подтверждения поставки винограда в количестве 503 000 кг по договору от 01.09.2007 N 08/09ВГ.

Письмом от 24.06.2008 ООО "Техпром-2" в лице директора и главного бухгалтера организации подтвердили реальность сделки и ее оплаты в полном объеме. По ранее данным показаниям указанные лица пояснили, что объяснения, полученные сотрудниками ОРЧ 20.05.2008, были даны неверно в связи с плохим состоянием здоровья, а также длительным сроком, прошедшим после окончания сделки.

10.06.2008 заявителем направлено письмо N 102/1 в ООО "Концерн Миллениум" с просьбой письменного подтверждения реальности сделки по поставке винограда в количестве 792 630 кг по договору от 05.09.2006 N 05/09ВГ.

Письмом N 73 ООО "Концерн Миллениум" подтвердило факт поставки винограда на общую сумму 9 758 290 рублей. Кроме этого директор указанной организации указал, что ранее представленные в органы милиции сведения были даны ошибочно в связи с плохим состоянием здоровья на момент дачи показаний и длительным сроком, прошедшим после окончания сделки.

Вместе с тем в материалах дела имеется приговор Анапского городского суда Краснодарского края от 10.10.2008, в котором указано, что Бакаев С.С., являясь генеральным директором ЗАО "Дионис М", имея умысел на уклонение от уплаты налогов путем включения в налоговую декларацию и иные документы заведомо ложных сведений, совершил уклонение от уплаты налогов с ЗАО "Дионис М" в крупном размере.

Материалами дела установлено: уклонение от уплаты налогов совершено Бакаевым С.С. по взаимоотношениям ЗАО "Дионис М" с ЗАО "Южный транзит", ООО "Концерн Миллениум", ООО "Техпром-2".

В приговоре суда указано, что в судебном заседании подсудимый Бакаев С.С. свою вину признал в полном объеме предъявленного обвинения, при этом преступление он совершил при обстоятельствах, указанных в обвинительном заключении.

Приговором Анапского городского суда Краснодарского края от 10.10.2008 Бакаев С.С. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, ему назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Также установлено, что в рамках уголовного дела N 833647 сотрудниками УВД по г. Анапа выявлено, что Бакаев С.С., преследуя цель получения дохода, имея умысел на уклонение от уплаты налогов, достоверно зная положения действующего законодательства о налогах и сборах, осуществил ряд финансово-хозяйственных операций, по которым ЗАО "Дионис М" неправомерно воспользовалось вычетами по НДС, что привело к непоступлению в бюджет сумм налога.

Указанные операции проведены Бакаевым С.С. с ЗАО "Южный транзит", ООО "Концерн Миллениум", ООО "Техпром-2".

Вместе с тем постановлением следственного управления при УВД по г. Анапа от 16.09.2008 в возбуждении уголовного дела в отношении Бакаева С.С. по части 1 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации отказано ввиду истечения срока давности уголовного преследования.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Заявителем не представлены доказательства реальности осуществления сделок с поставщиками ЗАО "Южный транзит", ООО "Концерн Миллениум", ООО "Техпром-2". Материалами дела не подтверждается наличие финансово-хозяйственных взаимоотношений заявителя с указанными выше организациями.

Поэтому суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной коллегией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26 февраля 2009 г. по делу N А32-25943/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Л.А Захарова

Судьи

Е.В. Андреева И.Г. Винокур