Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2009 г. N 15АП-5113/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-5840/2008-С5-47

07 сентября 2009 г.

15АП-5113/2008-НР2

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Л.А Захаровой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: 1. Сычев В. В. паспорт 60 02 N 107640 выдан 14.02.2002 г. ОВД Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону; 2. Мишурина О. А. по доверенности от 25.12.2008 г., удостоверение адвоката N 0970 от 04.12.2002 г.

от заинтересованного лица: главный специалист эксперт юридического отдела Кабачек М.И., по доверенности от 01.04.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 24.06.2008 г. по делу N А53-5840/2008-С5-47,

принятое в составе судьи Сулименко Н.В.,

по заявлению: индивидуального предпринимателя Сычева Владимира Васильевича

к заинтересованному лицу: Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области

о признании недействительным решения Инспекции N 6980 от 26.02.2008 г.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Сычев Владимир Васильевич (далее - предприниматель, заявитель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону (правопредшественник Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области) (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 26.02.2008 N 6980.

Решением от 24.06.2008 суд удовлетворил требование предпринимателя в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое решение налогового органа вынесено с нарушением требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку налоговая инспекция не представила в суд доказательств надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. При оценке правомерности привлечения предпринимателя к налоговой ответственности и начисления пени суд применил положения подпунктов 3, 4 пункта 1 статьи 111 и пункта 8 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание тот факт, что при определении системы налогообложения, подлежащей применению при осуществлении предпринимательской деятельности, предприниматель руководствовался письменными разъяснениями налогового органа.

Постановлением от 04.12.2008 суд апелляционной инстанции отменил решение суда от 24.06.2008 о признании незаконным решения налоговой инспекции от 26.02.2008 N 6980 в части доначисления единого налога в сумме 1 064 527 рублей, 254 684 рублей пеней и 600 рублей штрафа по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации и в этой части в удовлетворении требования отказал. В остальной части суд апелляционной инстанции оставил без изменения решение суда. Судебный акт мотивирован тем, что оказываемые предпринимателем в спорном периоде услуги по предоставлению монтажных, строительных, ремонтных, отделочных работ для юридических лиц не подлежат обложению единым налогом на вмененный доход (далее - ЕНВД), следовательно, налоговая инспекция, принимая во внимание, что ранее предприниматель находился на упрощенной системе налогообложения (далее - УСН), правомерно доначислила ему единый налог в размере 1 064 527 рублей. Суд апелляционной инстанции указал, что пункт 8 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации (введен Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования") применяется в отношении письменных разъяснений, данных уполномоченными органами после 31.12.2006, следовательно, налоговая инспекция обоснованно доначислила предпринимателю пени. Указав, что 12.01.2003 предприниматель получил сообщение, в котором указано на отмену уведомления о переводе на УСН, которым он признавался плательщиком ЕНВД, суд сделал вывод об отсутствии вины в действиях предпринимателя и незаконном привлечении его к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 и пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Поскольку предприниматель не выполнил возложенную на него законодательством обязанность по предоставлению в налоговый орган карточек формы N 1-НДФЛ, налоговая инспекция правомерно привлекла его к налоговой ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции сделал вывод о том, что оспариваемое решение вынесено налоговым органом с соблюдением требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Постановлением от 13.03.2009 Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа отменил постановление суда апелляционной инстанции от 04.12.2008, дело направил на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. Судебный акт мотивирован необходимостью дополнительной проверки вывода суда апелляционной инстанции о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. Суд кассационной инстанции указал, что ссылка суда апелляционной инстанции на представленные налоговой инспекцией реестр на отправку заказной корреспонденции от 18.01.2008 N 63 и ответ Почты России от 15.07.2008 N 61.1.8.17.1.02-12р/583 является недостаточно обоснованной. Суд апелляционной инстанции не указал мотивы, по которым он не согласился с выводом суда первой инстанции о том, что представленный налоговой инспекцией реестр заказной корреспонденции от 18.01.2008 N 63 не является доказательством надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Доказательства, свидетельствующие о соблюдении пользователем услуг почтовой связи и оператором почтовой связи Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221, при направлении и вручении адресату почтового отправления в материалах дела отсутствуют. Суд не выяснил вопрос о том, какие доказательства о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки имелись у налоговой инспекции на дату принятия оспариваемого решения.

Постановлением от 26.05.2009 суд апелляционной инстанции отменил решение суда от 24.06.2008 о признании незаконным решения налоговой инспекции от 26.02.2008 N 6980 в части доначисления единого налога в сумме 1 064 527 рублей, 254 684 рублей пеней и 600 рублей штрафа по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации и в этой части в удовлетворении требования отказал. В остальной части суд апелляционной инстанции оставил без изменения решение суда. Судебный акт мотивирован тем, что налоговая инспекция правомерно доначислила предпринимателю единый налог, уплачиваемый в связи с применением УСН, соответствующие пени, а также штраф по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в налоговый орган карточек формы N 1-НДФЛ. Суд апелляционной инстанции сделал вывод об отсутствии вины в действиях предпринимателя и незаконном привлечении его к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 и пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции указал, что оспариваемое решение вынесено налоговым органом с соблюдением требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку предприниматель был должным образом извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. При этом суд исходил из того, что согласно ответу Почты России на запрос суда апелляционной инстанции заказное письмо, направленное налоговой инспекцией в адрес предпринимателя, последний получил лично 20.01.2008. С заявлением о фальсификации доказательств предприниматель не обращался и несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий. Налоговая инспекция на дату рассмотрения материалов проверки 04.02.2009 получила в телефонном режиме подтверждение работников почты о получении предпринимателем почтового отправления, в связи с чем сочла возможным рассмотреть материалы проверки в отсутствие надлежаще извещенного налогоплательщика.

Постановлением от 28.07.2009 Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа отменил постановление суда апелляционной инстанции от 26.05.2009 в части отказа в удовлетворении требования предпринимателя, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. Судебный акт мотивирован необходимостью дополнительной проверки вывода суда апелляционной инстанции о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. Суд кассационной инстанции указал, что суду апелляционной инстанции необходимо установить: кому принадлежит подпись в графе служебные отметки, проводилась ли в отношении данного сотрудника почты служебная проверка, оценить довод предпринимателя об отсутствии в извещении паспортных данных лица, получившего почтовое отправление. Необходимо также исследовать вопрос о соблюдении пользователем услуг почтовой связи и оператором почтовой связи Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221, при направлении и вручении адресату почтового отправления. Необходимо также выяснить вопрос о том, какие доказательства о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки имелись у налоговой инспекции на дату принятия оспариваемого решения. В том числе установить факт осуществления работниками инспекции 04.02.2008 звонка на почту по тел. 290-44-24, в результате которого инспекция получила подтверждение у работников почты о получении предпринимателем 20.01.2008 почтового отправления N 39707, в связи с чем сочла возможным рассмотреть материалы проверки в отсутствие надлежаще извещенного налогоплательщика.

Согласно ч. 2 ст. 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы жалобы, просил отменить решение суда. Податель жалобы полагает, что налоговым органом соблюдены требования статьи 101 НК РФ.

Предприниматель и его представитель в судебном заседании доводы жалобы оспорили по основаниям, изложенным в отзыве, просили оставить решение без изменения. Считают, что инспекция не представила в суд доказательства надлежащего извещения налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки, по результатам которого принято решение N 6980 от 26.02.2008 г. Налоговым органом нарушена статья 101 НК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам которой составила акт от 25.12.2007 N 02/6980.

Рассмотрев акт проверки и возражения предпринимателя, налоговая инспекция вынесла решение от 26.02.2008 N 6980 о доначислении предпринимателю 1 064 527 рублей единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, 254 684 рублей пеней, 212 906 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, 1 822 647 рублей штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации и 600 рублей штрафа по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа основанием для доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, а также соответствующих пеней и штрафов по пункту 1 статьи 122, пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, послужил вывод налоговой инспекции о том, что в проверяемом периоде предприниматель неправомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД, тогда как осуществляемый им вид деятельности в силу закона не предполагает применение этой системы налогообложения.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается заявителем, что в проверяемом периоде предприниматель оказывал услуги по осуществлению монтажных, строительных, ремонтных, отделочных работ Управлению Судебного департамента Ростовской области, Центру государственной инспекции по маломерным судам МЧС России по Ростовской области, ООО "Контакт плюс", ООО "Коллекция от Валентины".

Постановлением ФАС СКО от 28 июля 2009 года подтверждено, что апелляционной коллегией сделал правильный вывод о том, что доход от оказания указанных услуг юридическим лицам не подлежит налогообложению ЕНВД.

В Постановлении ФАС СКО от 28 июля 2009 года также указано, что налогоплательщик правомерно освобождён от ответственности в виде взыскания штрафов на основании пункта 1 статьи 122 и пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в силу положений подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения, признается выполнение налогоплательщиком или налоговым агентом письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных налоговым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующих документов этих органов, которые по смыслу и содержанию относятся к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, вне зависимости от даты издания этих документов).

В постановлении от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что, поскольку согласно положениям Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности принимается руководителем налогового органа (его заместителем), в случае возникновения спора судам необходимо исходить из того, что налогоплательщик вправе расценивать письменное разъяснение, данное руководителем налогового органа (его заместителем), как разъяснение компетентного должностного лица.

Получение предпринимателем 12.01.2003 сообщения налогового органа, которым он признавался плательщиком ЕНВД, является обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 и пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Несмотря на то, что суд первой инстанции пришёл к неправильному заключению о неправомерном доначислении налоговым органом единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, в связи с неправомерным применением системы налогообложения в виде ЕНВД, это не привело к принятию незаконного решения.

Отменяя постановление апелляционной инстанции от 26.05.2009, суд кассационной инстанции указал на необходимость дополнительной проверки соблюдения налоговым органом требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, по результатам которой налоговой инспекцией принят оспариваемый ненормативный акт.

В судебном заседании предприниматель поддержал доводы, изложенные в отзыве, указал, что налоговая инспекция не направляла ему извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки, по результатам которого принято оспариваемое решение. На копии почтового уведомления о вручении N 5384, представленной в материалы дела (Т.8, л.д. 170), которым ему было якобы вручено извещение N 02/784 от 17.01.2008 г., стоит не его подпись.

Как следует из материалов дела, 23.01.2008 предприниматель подал в налоговую инспекцию возражения на акт проверки от 25.12.2007 N 02/6980 (л. д. 50-54, т. 1).

Основываясь на реестре об отправке заказной корреспонденции от 18.01.2008 N 63 и сделав вывод о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов проверки, налоговая инспекция вынесла решение от 26.02.2008 N 6980 в отсутствие предпринимателя или его представителя.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что на дату принятия оспариваемого решения у налогового орган отсутствовали доказательства о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии со статьёй 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07 указано, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Выполняя указания суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции направил на Почту России запрос об истребовании доказательств, в котором истребовалась информация - проводились ли в отношении сотрудника почты, вручившего заказное письмо от 18.01.2008 N 344000 97 39707 Сычёву В.В. служебная проверка. В определении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07 августа 2009 года содержались требования об указании: кому принадлежит подпись в графе служебные отметки извещения N 5384 (Ф.И.О., адрес места жительства работника почты); почему в извещении не указаны паспортные данные лица, получившего почтовое отправление.

Исходя из пункта 33 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221 почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи.

Из ответа Почты России N 61.1.8.17.1.02-11 от 19.08. 2009 года следует, что в связи с истечением срока хранения документов, согласно Перечню, документы за период январь 2008 г. отобраны и уничтожены по акту N 7 от 13.05.2009 г. как не имеющие ценности и утратившие практическое значение. Письмом N 61.1.8.17.1.02-11 от 31.08. 2009 Почта России также сообщила, что провести служебную проверку в отношении сотрудника, доставлявшего почту 18.01.2008 г. в адрес Сычёва В.В. не представляется возможным, так как почтальон отделения почтовой связи N 344113 Анисимова З.В. уволена 21.04.2008 г. по соглашению сторон.

Как следует из материалов дела, в качестве документов, подтверждающих выдачу Сычеву В.В. заказного письма от 18.01.2008 N 344000 97 39707, Почта России письмом от 03.04.2009 N 61.1.8.17.1.02-12р/179 представила суду ксерокопию извещения формы 22 N 5384 (Т.8, л.д. 178).

Из представленной копии извещения следует, что раздел "Заполняется получателем", а именно: данные о документе, удостоверяющем личность, предъявляемом при получении почтового извещения, место регистрации, - не заполнены получателем. Подпись получателя корреспонденции на извещении ИП Сычев В.В. отрицает.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Налоговым органом не было представлено доказательств, свидетельствующих о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, по результатам которой налоговой инспекцией принят оспариваемый ненормативный акт.

Следует отметить, что налоговым органом были даны пояснения по поводу осуществления звонка на почту на дату рассмотрения материалов проверки. Письмом от 02.09.2009 г., представленным в суд апелляционной инстанции, Межрайонная ИФНС России N 23 по Ростовской области сообщает, что документальными доказательствами осуществления звонка на почту на дату рассмотрения материалов проверки налоговый орган не располагает.

Представленная копия извещения N 5384, с учётом того, что подлинник уничтожен и проверку в отношении сотрудника почты провести не представляется возможным, не может являться надлежащим доказательством получением предпринимателем извещения N 02/784 от 17.01.2008 г.

Реестр об отправке заказной корреспонденции от 18.01.2008 N 63 также не свидетельствует о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Таким образом, на момент рассмотрения акта проверки и возражений налогоплательщика и вынесения оспариваемого решения от 26.02.2008 N 6980, у налогового органа отсутствовали доказательства о надлежащем извещении налогоплательщика о времени месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.06.2008 г. по делу N А53-5840/2008-С5-47 в части признания незаконным решения ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону N 6980 от 26.02.2008 г. в части доначисления единого налога в сумме 1 064 527 рублей, пени 254 684 рублей, штрафа в сумме 600 рублей по ст.126 НК РФ оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Л.А Захарова Н.В. Шимбарева