Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2009 г. N 15АП-8268/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-13581/2009-19/137

02 октября 2009 г.

N 15АП-8268/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Мурик Г.Э - директор, Уфимцев В.С., представитель по доверенности от 22.06.2009г.,

от заинтересованного лица: Святченко Л.Г., представитель по доверенности от 08.09.2009г. N 05-19/12155

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Эвальд"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05 августа 2009 года по делу N А32-13581/2009-19/137

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Эвальд"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю

о признании решения недействительным

принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Эвальд" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 5 по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения N 43 от 31.03.2009г.

Решением суда от 05 августа 2009 г. в удовлетворении заявленных требований - отказано. Распределены расходы по оплате государственной пошлины.

Решение мотивировано тем, что установлено отсутствие у общества объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также отсутствие признаков организации развозной торговли, реализация сахарного песка, в связи с чем производимая непосредственно с сахарных заводов, не может быть отнесена к розничной торговле, поскольку основным критерием, исходя из содержания ст. 492 и 506 Гражданский кодекс Российской Федерации, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли, является конечная цель использования приобретаемой покупателем товара. Реализуемый организацией за наличный расчет сахарный песок в крупных объемах (от 15 тонн и выше) впоследствии будет использован либо в предпринимательской деятельности, связанной с производством какой-либо продукции, либо для последующей его реализации (перепродажи). Налоговым органом правомерно сделан вывод, что продавцы сахара-песка: индивидуальные предприниматели и представители юридических лиц, реализовали сахар-песок со склада завода - производителя покупателю обществу, который реализовал его другим лицам с того же склада завода-производителя.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и вынести новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, в решении суда имеется ссылка на доказательства, полученные с нарушением ст. 90 НК РФ. Обществом правомерно применялась система ЕНВД при реализации товара в розницу, осуществляемую через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов. Организации и предприниматели, являющиеся плательщиками ЕНВД не признаются плательщиками ЕНВД.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом, в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. Представитель заявителя возражал против приобщения. Протокольным определением суда: документы приобщены к материалам дела. Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 05 августа 2009 года отменить, вынести новый судебный акт. Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по соблюдению законодательства о налогах и сборах, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей и сборов за период с 01.01.2006г. по 31.12.2007г., НДФЛ за период с 01.01.2006г. по 01.05.2008г.

По результатам проверки составлен акт N 16 от 05.03.2009г., в котором отражены нарушения норм, действующего законодательства. В материалы дела представлено уведомление от 11.03.2009г. N 15-41/02951ДСП с просьбой явиться 30.03.2009г. к 11.00 для рассмотрения материалов налоговой проверки, согласно акту.

В результате выездной налоговой проверки по соблюдению обществом законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006г. по 31.12.2007г., НДФЛ с 01.01.2006г. по 01.05.2008г. налоговой инспекцией вынесено решение N 43 от 31.03.2009г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с вынесенным решением, налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогам в сумме 16 247 676 руб., в том числе НДС - 15 295 555 руб., налог на прибыль - 903 669 руб., ЕСН - 48 452 руб.; пени за несвоевременную уплату в размере 4 439 656 руб., в том числе НДС - 4 224 818 руб., налог на прибыль - 202 920 руб., ЕСН - 918 руб.; штрафные санкции по п.1 ст. 122 НК РФ, в размере 2 960 277 руб., в том числе НДС - 2 769 853 руб., налог на прибыль - 180 734 руб., ЕСН - 9 690 руб. всего предложено уплатить 23 647 609 руб.

Реализуя право на судебную защиту, общество в порядке, определенном статьями 138 НК РФ и 198 АПК РФ, оспорило указанное решение в части в арбитражный суд.

При рассмотрении заявленных требований суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения, Москвы и Санкт-Петербурга, в отношении предпринимательской деятельности, в частности розничной торговли, осуществляемой при наличии предусмотренных законом условий.

Согласно ст. 346.27 НК РФ, для целей главы 26.3 Кодекса под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Законодательство о налогах и сборах не определяет понятия договора розничной купли-продажи, в связи с чем следует руководствоваться п. 1 ст. 11 НК РФ, который предусматривает возможность применения норм Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Согласно ст. 426 ГК РФ договор розничной купли-продажи является публичным договором. Аналогичное ст. 492 ГК РФ определение розничной торговли дано в Государственном стандарте Российской Федерации Р51303-99 "Торговля. Термины и определения".

Из приведенной совокупности правовых норм следует, что критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли для целей применения законодательства о едином налоге на вмененный доход, является дальнейшее использование приобретенных покупателем товаров. При этом законодательством о налогах и сборах не предусмотрена обязанность плательщика единого налога на вмененный доход при реализации товара через розничную сеть устанавливать цели приобретения и фактическое использование покупателями этих товаров в дальнейшем. На договор розничной купли - продажи распространяются правила статьи 426 Гражданского кодекса РФ о публичном договоре, поэтому при осуществлении розничной купли - продажи не имеет значения, кто приобретает товар (физическое лицо, предприниматель или юридическое лицо).

Общество находится на общей системе налогообложения по виду деятельности оптовая торговля сахаром и применяет специальный налоговый режим по деятельности розничная торговля сахаром.

В представленных в налоговый орган декларациях по ЕНВД за период с 01.01.2006г. по 31.12.2007г. для исчисления налога налогоплательщик использовал следующие показатели, характеризующие вид деятельности: вид деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной сети, не имеющие торговых залов и розничная торговля, осуществляемая через объекты нестационарной торговой сети, фактические показатели - торговое место, базовая доходность - 9 000.

При рассмотрении вопросов о применении налоговых вычетов учитываются результаты налоговых проверок о достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, встречных проверок предприятий-поставщиков. Так, налоговой инспекцией проведены мероприятия налогового контроля, в ходе проведения которых установлено следующее: из объяснений руководителя общества - розничная торговля сахарным песком осуществляется следующим образом: к руководителю обращается лицо, желающее приобрести сахар за наличный расчет, после чего обговаривается количество приобретаемого сахара и его стоимость. После достижения договоренности покупатель приезжает в указанное руководителем место, где передает наличные денежные средства, которые руководитель оприходует путем пробивания чека ККМ. Контрольно-кассовая техника общества зарегистрирована на развозную торговлю. После оплаты за купленный сахар выписывается доверенность на получение сахара или на территорию завода-производителя прибывает руководитель лично и в его присутствии отгружается сахар с территории заводских складов. Договоры розничной купли-продажи в письменном виде не заключаются, подтверждением состоявшейся сделки является выданный обществом товарный чек и чек ККМ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно указал, что розничная торговля налогоплательщика характеризуется рядом признаков: сахар приобретается в крупных размерах с целью последующей перепродажи как следует из протоколов допроса предпринимателей, приобретавших у общества сахар. Приобретение осуществляется со складов грузоотправителя по доверенностям общества или в присутствии их представителя. Вывоз сахара осуществляется самими покупателями. Отсутствие стационарной и нестационарной торговой сети, а также отсутствие признаков организации развозной и разносной торговли (нет в собственности транспортных средств, расходов на аренду), нет затрат на оплату сторонним организациям услуг по перевозкам, отсутствие торговли с рук, отсутствие торговых мест в собственности и в аренде. Финансово-хозяйственная деятельность налогоплательщика ведется по принципу поставки товара покупателю не со своего склада, а непосредственно от поставщика или производителя товара, погрузка реализуемого товара осуществляется грузоотправителем этого товара. При этом, фактически товары на склад общества не поступают и его участие в торговых операциях заключается только в расчетах между поставщиком и покупателем.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй НК РФ и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" внесены поправки в ст. 346.27 Налогового Кодекса РФ, вступающие в силу с 1 января 2006 г. которыми, в частности, уточнено понятие розничной торговли. Так, розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в данном Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Согласно п. 1 ст. 492 НК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. К розничной торговле не относится реализация в соответствии с договорами поставки. Так, согласно ст. 506 Гражданский кодекс Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности пли в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Исходя из положений ст. ст. 492 и 506 ГК РФ следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Согласно п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Действующее налоговое законодательство не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего пли иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

Таким образом, к розничной торговле в целях гл. 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

При этом определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения единого налога на вмененный доход является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях веления предпринимательской деятельности.

Статьей 346.27 НК РФ даны основные понятия, используемые в главе 26.3 Кодекса, в том числе понятие стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, нестационарной тортовой сети, развозной торговли, разносной торговли. Так, к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, относятся магазины и павильоны, а к стационарной сети, не имеющей торговых залов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты. Нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети: Развозная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством, К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата.

Суд первой инстанции правомерно указал, с учетом информации полученной в ходе проведения мероприятий налогового контроля, что отсутствие у общества объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также отсутствие признаков организации развозной торговли, реализация сахарного песка, свидетельствует о том, что производимая непосредственно с сахарных заводов, не может быть отнесена к розничной торговле, поскольку основным критерием, исходя из содержания ст. 492 и 506 Гражданский кодекс Российской Федерации, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли, является конечная цель использования приобретаемой покупателем товара. Реализуемый организацией за наличный расчет сахарный песок в крупных объемах (от 15 тонн и выше) впоследствии будет использован либо в предпринимательской деятельности, связанной с производством какой-либо продукции, либо для последующей его реализации (перепродажи).

Согласно пп.2 п.1 ст. 32 НК РФ налоговые органы обязаны осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах. В силу п.1 ст.82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налоговым Кодексом РФ.

В соответствии с п.п. 33 ст. 11 Закона РФ от 18.04.991г N 1026-1 "О Милиции", милиция для выполнения возложенных не нее обязанностей предоставлено право участвовать в налоговых проверках по запросу налоговых органов.

Пунктом 4 ст.11 Закона РФ от 18.04.1991г N 1026-1 "О Милиции", статьей 6 Федерального закона от 12.08.1995г N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрено, что сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них, исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства.

В ходе проведения выездной налоговой проверки общества должностными лицами налогового органа совместно с сотрудником органов внутренних дел - оперуполномоченным Кропоткинского МОРО по НП ОРЧ N 5 н/п ГУВД по Краснодарскому краю на основании статьи 90 НК РФ допрошены свидетели ИП Ванацкий Е.А.- протокол N 40 от 16.12.08г, ИП Вегерин А.Г.- протокол N 39 от 16.12.08г, Деменко О.В.- бухгалтер ОАО " Кропоткинское" протокол от 11.12.08г N 36, Сиенко А.В.- экспедитор ЗАО им. "Т.Г. Шевченко" - протокол от 11.12.08г N 35,ИП Наконечный СВ. - протокол от 15.12.08г N 37, ИП Густышев А.В.- протокол от 10.12.08г. N 34, ИП Щеблыкин П.А.- протокол от 16.12.08г N38, которые подтверждают реализацию сахара песка у общества за наличный расчет со складов сахарных заводов Краснодарского края, а также свидетельствуют о том, что не предоставляли обществу ни в аренду, ни во временное пользование складских и иных (торговых) площадей, транспортных средств.

В материалах дела имеются также протоколы опросов и объяснений граждан Хабиева А.Л., Камаева Р.С., Сулейманова И.Д., Зайпулаева У.А., Музоева А.А., Туаева И.А., ИП Таранова В.И., Гайтуркаева Х.А., Муртазова Р.А., Дзарасуева К.А., Абдуллаева Б.С., Элимханова Д.Д., Акгацева А.М. в качестве свидетелей, которые подтвердили, что они осуществляли приобретение сахара - песка у представителя общества, расчет производили наличными денежными средствами, как на территории сахарных заводов, так и в офисе продавца, и перевозили его в пункт назначения определенный заказчиком.

Таким образом, налоговым органом правомерно сделан вывод, что указанные продавцы сахара-песка: индивидуальные предприниматели и представители юридических лиц, реализовали сахар-песок со склада завода - производителя покупателю ООО "Эвальд", который реализовал его другим лицам с того же склада завода-производителя.

Вместе с тем, в материалы дела представлены объяснения от 30.05.2009г. Иванько А.П. бухгалтера отдела сбыта ЗАО "Тбилисский сахарный завод", приложение N 1 л.д. 221-222, в соответствии с которыми установлено что с территории завода производится только оптовая реализация сахара за наличный расчет. Розничная торговля сахаром с территории завода не производится. Для розничной реализации сахара у завода имеется магазины за пределами завода, через магазин сахар реализуется населению в розницу, при этом на адрес магазина зарегистрирован отдельный ККМ и применяется налоговый режим в виде ЕНВД.

В силу п. 4 ст. 82 НК РФ при осуществлении налогового контроля не допускается, в частности, сбор информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что протоколы допросов составлены и оформлены в соответствии с требованиями Приказа ФНС России от 31.05.07г N ММ -3-06/338@, норм статей 90 Налогового Кодекса РФ, ст. 51 Конституции РФ, не противоречат нормам уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ. В этой связи суд первой инстанции, пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом собранные материалы во время проведения выездной налоговой проверки и оперативно-розыскных мероприятий отвечают требованиям статьи 90 НК РФ, и являются надлежащим доказательством совершенного налогового правонарушения.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал, что из совокупности вышеперечисленных признаков хозяйственных операций налогоплательщика следует, что применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход противоречит положениям главы 26.3 НК РФ регулирующей данную систему налогообложения.

Довод подателя жалобы о построение доказательственной базы на недопустимых доказательства, полученных с нарушением закона не принимается судом апелляционной инстанции как несостоятельный и не основанный на нормах действующего законодательства.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что решение налоговой инспекции N 43 от 31.03.2009г. законно и обоснованно, не противоречит действующему налоговому законодательству, в удовлетворении требований общества надлежит отказать.

По правилам ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (ст.270 АПК РФ), не установлено.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05 августа 2009 г. N А32-13581/2009-19/137 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.Г. Винокур Н.В. Шимбарева