Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2009 г. N 15АП-7429/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-15109/2008-59/154-2009-30/33

30 сентября 2009 г.

15АП-7429/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Андреевой Е.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен (уведомление N 75516, N 75518)

от заинтересованного лица: Воронова Е.А., представитель по доверенности от 07.09.2009г. N 06-06/22407; Селихов М.Ю., представитель по доверенности от 16.04.2008г. N 08-07/09669

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФНС России по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27 мая 2009 года по делу N А32-15109/2008-59/154-2009-30/33

по заявлению ООО "Ремекс-Кубань"

к заинтересованному лицу УФНС России по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения

принятое в составе Буренкова Л.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Ромекс-Кубань" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю (далее - управление) от 18.07.2008 N 16-53/26.

Решением от 06.10.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет за проверяемый период, обоснованно определены расчетным путем на основании данных по аналогичным налогоплательщикам (согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации). Общество неправомерно отразило расходы по контрагенту ООО "Агропромтранс", так как последнее создано по подложным документам, хозяйственную деятельность не ведет.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.02.09г. отменено решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.10.2008 по делу N А32-15109/2008-59/154, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что из акта проверки и решения управления не следует, что установлены факты нарушения налоговой инспекцией проведения налоговой проверки, неправильности оценки первичной документации. Суд не проверил основания проведения повторной налоговой проверки, данные обстоятельства не исследовал. Суд не проверил, имелась ли у управления реальная возможность произвести доначисления НДС и налога на прибыль, используя данные аналогичных налогоплательщиков. Не указал суд, каким образом им установлен факт наличия аналогичных налогоплательщиков. Суд не исследовал вопрос о наличии (отсутствии) в действиях общества вины в совершении налоговых правонарушений и обоснованности привлечения его к налоговой ответственности по статьям 122 и 126 Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме этого, суд не установил наличие смягчающих и отягчающих вину обстоятельств в соответствии с требованиями статей 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации. Суд, установив правомерность доначисления обществу налога на прибыль за 2004 год, не проверил довод общества о том, что ООО "Агропромтранс" в проверяемый период был зарегистрирован в качестве юридического лица, был включен в ЕГРЮЛ и находился на налоговом учете, расчеты с ним проводились в безналичном порядке и этот контрагент общества сдавал в установленном порядке налоговую отчетность. Оценка данным обстоятельствам судом дана без учета постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Согласно ч. 2 ст. 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Решением суда от 27.05.2009 удовлетворены заявленные требования.

УФНС России по Краснодарскому краю обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, принять по делу новый об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 27 мая 2009 года отменить, принять новый судебный акт. Признать решение УФНС России по Краснодарскому краю от 18.07.08г. N 16-53/26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "Ромекс - Кубань" соответствующим нормам НК РФ.

Через канцелярию суда от инспекции поступили пояснения к апелляционной жалобе с приложением, которые приобщены к материалам дела.

Общество по факсу направило отзыв, в котором просит решение суда от 27 мая 2009 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Кроме того, направило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствии его представителя. Ходатайство удовлетворено судебной коллегией.

В отзыве указано, что ответ ОАО "Кубаньснаб" от 03.07.09г. N 456 по запросу управления от 03.07.09г. N 06-13/16423 и протокол допроса от 03.07.09г., от 06.07.09г. свидетеля Лысенко Н.П. в суд первой инстанции не представлялись. Материалами дела подтверждено, что расчетные счета ООО "Агропромтранс" использовались сторонними организациями, в том числе, и с целью обналичивания денежных средств. Однако в деле отсутствуют доказательства того, что сделки заявителя с указанным предприятием не имеют реального характера, не обусловлены разумными экономическими или иными причинами. Представленные материалы уголовного дела в отношении сотрудников ЗАО "Стройбанк" не могут служить даже косвенным доказательством участия общества в схеме, направленной на уклонение от уплаты налогов.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ИФНС России N 2 по г. Краснодару провела выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003 по 30.11.2006.

По результатам проверки налоговая инспекция составила акт от 06.03.2007 N 14-23/16 и приняла решение от 29.03.2007 N 14-23/22 о привлечении общества к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 25 106 рублей штрафа по НДС, 8 232 рублей штрафа по налогу на прибыль, 14 564 рубля штрафа по налогу на имущество, 60 рублей штрафа по транспортному налогу, по статье 126 Кодекса - 100 рублей штрафа, по статье 123 Кодекса - 124 228 рублей штрафа по НДФЛ, по статье 119 Кодекса - 93 145 рублей штрафа по налогу на имущество. Обществу предложено уплатить 196 274 рубля ЕСН и 39 931 рубль пени, 169 711 рублей НДФЛ и 89 121 рубль пени, 44 355 рублей налога на имущество без газоснабжения и 11 488 рублей пени, 28 464 рубля налога на имущество предприятий и 5 965 рублей 40 копеек пени, 41 158 рублей налога на прибыль и 4 338 рублей 40 копеек пени, 156 501 рубль НДС и 68 281 рубль пени, 296 рублей транспортного налога и 18 рублей пени.

Общество согласилось с данным решением ИФНС России N 2 по г. Краснодару и добровольно оплатило доначисленные суммы налогов, пеней и штрафов.

Управление провело повторную выездную проверку общества по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сбора по НДС и по налогу на прибыль за период с 01.01.2004 по 31.12.2005.

Заместитель руководителя УФНС России по Краснодарскому краю 28.12.07г. вынес решение о проведении выездной налоговой проверки N 89 в отношении ООО "Ромекс-Кубань", в порядке контроля вышестоящим налоговым органом за деятельностью ИФНС России N 2 по г. Краснодару.

Согласно п. 1 п. 10 ст. 89 НК РФ повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться:

1) вышестоящим налоговым органом - в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку;

2) налоговым органом, ранее проводившим проверку, на основании решения его руководителя (заместителя руководителя) - в случае представления налогоплательщиком уточненной налоговой декларации, в которой указана сумма налога в размере, меньшем ранее заявленного. В рамках этой повторной выездной налоговой проверки проверяется период, за который представлена уточненная налоговая декларация.

Судебная коллегия считает, что управление вправе было провести повторную выездную проверку налогоплательщика в порядке контроля за деятельностью ИФНС России N 2 по г. Краснодару за спорный период.

По результатам повторной проверки управление составило акт от 03.06.2008 N 16-37/20 и вынесло решение от 18.07.2008 N 16-53/26 о привлечении общества к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 237 044 рублей штрафа по НДС, 10 тыс. рублей штрафа по налогу на прибыль, по статье 126 Кодекса - 248 894 рубля штрафа за непредставление 37 первичных документов. Доначислено 1 996 620 рублей НДС и 744 873 рубля 29 копеек пени, 1 764 849 рублей налога на прибыль и 762 407 рублей 80 копеек пени.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение управление в арбитражный суд.

Судом первой инстанции правильно установлено, что первоначальная выездная налоговая проверка общества ОО "Ромекс-Кубань" проводилась ИФНС России N 2 по г. Краснодару сплошным методом. Из п.1.16 акта от 06.03.2007 N 14-23/16 следует, что документы по требованию N14/844 от 20.12.2006, а именно: главная книга, журналы-ордера N6, N76, N8 "Расчеты с бюджетом", N01. N02, N10, N26, N51, N52, N50, N41, N19, N44, N62, N68, N70, N71, N90, N91 в разрезе синтетического и аналитического учета, книга кассира-операциониста, бухгалтерский баланс, налоговые декларации, авансовые отчеты, первичные документы по счетам 50 "Касса", 51 "Банк", 01 "Основные средства", счета-фактуры входящие, книга покупок, счета-фактуры исходящие, книга продаж, документы по начислению заработной платы, приказы по учетной политике, по личному составу, учредительные документы, договоры (с поставщиками, аренды помещений и др.), лицензии были представлены заявителем Инспекции ФНС России N2 по г. Краснодару в установленный срок. Налоговая проверка проведена методом проверки всех представленных бухгалтерских документов.

Письмом ИФНС N 2 по г.Краснодару от 22.09.2008 N 14-17/31@, представленным в материалы дела (Том 2 л.д.34) подтверждено, что налогоплательщик добровольно представил для проведения выездной налоговой проверки подлинные документы, которые и исследовались должностными лицами инспекции, проводившими указанную проверку.

В п.2.3.2 акта от 06.03.2007 N 14-23/16 указано на факт проведения встречных проверок ЗАО "Промстройкубань", ООО "Металлпласт", ООО "СОТЭР ЮГ", ЗАО КМК "Стройкомплект-К". По результатам встречных проверок нарушений налогового законодательства установлено не было. В этом же пункте акта перечислены счета-фактуры, составленные с нарушением п.2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, по которым ООО "Ромекс-Кубань", в нарушение п.1 ст.172 Налогового кодекса Российской Федерации, предъявило к вычету суммы налога на добавленную стоимость.

Таким образом, при проведении первоначальной выездной налоговой проверки ИФНС России N 2 по г. Краснодару исследовались первичные документы, подтверждающие право общества на применение налогового вычета по НДС, по операциям с контрагентами, в совокупности с материалами встречных проверок.

Решение ИФНС России N 2 по г.Краснодару от 29.03.2007 N 14-23/22 в отношении заявителя на момент проведения повторной налоговой проверки не было отменено, заинтересованность ответственных лиц налогового органа в сокрытии фактов, свидетельствующих об уклонении налогоплательщика от исполнения предусмотренных актами законодательства о налогах и сборах обязанностей, в установленном порядке не подтверждена и под сомнение Управлением ФНС России по Краснодарскому краю не ставится.

Решением Управления ФНС России по Краснодарскому краю N 16-53/26 от 18.07.2008 заявителю доначислены налоги на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, в то время как, решение от 29.03.2007 N 14-23/22 принималось Инспекцией ФНС России N2 по г.Краснодару на основании первичных бухгалтерских и иных учетных документов.

Судом первой инстанции правильно указано, что доначисление суммы налога на добавленную стоимость за 2004-2005 года на основании п.п. 7 п.1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации, с использованием данных об аналогичных налогоплательщиках привело к увеличению налоговых обязательств общества по сравнению с ранее исполненными.

Из акта N 16-37/20 от 03.06.2008 следует, что при выборе аналогичных налогоплательщиков Управление ФНС России по Краснодарскому краю руководствовалось двумя показателями: объемом выручки и численностью сотрудников. При этом сравниваемые предприятия осуществляли два основных вида деятельности: строительство зданий и сооружений и оптовую торговлю инертными строительными материалами.

Судом первой инстанции правильно установлено, что расчетным путем УФНС России по Краснодарскому краю была установлена неполная уплата заявителем НДС за 2004 год в сумме 152 631 руб., в том числе: за январь - 21 549 руб.; за май - 17 821 руб.; за июнь - 30 635 руб.; за август - 21 550 руб.; за сентябрь - 6 546 руб.; за ноябрь - 15 601 руб.; за декабрь - 38 928 руб. За 2005 год установлена неполная уплата заявителем НДС в сумме 1 843 989 руб., в том числе: за январь - 118 570 руб.; за февраль - 123 395 руб.; за март - 132 422 руб.; за апрель - 175 974 руб.; за май - 108 406 руб.; за июнь - 165 455 руб.; за июль - 124 435 руб.; за август - 187 377 руб.; за сентябрь - 107 275 руб.; за октябрь - 121 011 руб.; за ноябрь - 154 627 руб.; за декабрь - 325 042 руб. Сведения о характере товара, перепродаваемого сравниваемыми организациями, рынках сбыта, а также доле дохода, приходящегося на каждый вид деятельности в общем объеме выручки, полученной предприятиями, в акте N 16-37/20 от 03.06.2008 отсутствуют.

Судом первой инстанции правильно установлено, что при повторной выездной налоговой проверке Управлением были отобраны организации (ООО "Колорит", ЗАО "Главкраснодарпромстрой", ОАО "НТГ-Энергия", ЗАО "Стела"), по показателям финансово-хозяйственной деятельности, отличные от ООО "Ромекс-Кубань". Численность сотрудников ООО "Ромекс-Кубань" в 2004 году составляла 15 человек, в 2005 году - 34 человека. В то время как численность сотрудников ООО "Колорит" в 2004 году составляла 111 человек, в 2005-364 человека; ЗАО "Главкраснодарпромстрой" в 2004 году-97 человек, в 2005 году -125; ОАО "НГТ-Энергия" в 2004 году-924 человека, в 2005 году -1194 человека; ЗАО "Стела" в 2004 году-772 человека, в 2005 году -743 человека. При этом средний показатель по численности сотрудников Управлением в 2004 году определен как 476 единиц, в 2005 году -195 единиц, что значительно превышает численность работников ООО "Ромекс-Кубань".

Исследовав методологию определения налоговым органом суммы НДС за 2004-2005 г.г., выбор аналогичных налогоплательщиков (ООО "Колорит", ЗАО "Главкраснодарпромстрой", ОАО "НТГ-Энергия", ЗАО "Стела"), с учетом фактически осуществляемой заявителем деятельности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что выбранные УФНС России по Краснодарскому краю в качестве аналогичных налогоплательщиков указанные организации не могут быть признаны в качестве аналогичных в целях исчисления ООО "Ромекс-Кубань" налога на добавленную стоимость.

При этом суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

В предусмотренных законом случаях обязанность исчислить соответствующий налог может быть возложена на налоговые органы, что не противоречит их задачам и предназначению.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Из анализа приведенных выше норм следует, что для налогоплательщиков установлен прямой способ определения размера налоговой базы, основанный на определении реально и документально подтвержденных показателей налогоплательщика, а для налоговых органов косвенный, который основан на определении налогооблагаемой базы по сравнению с деятельностью других аналогичных налогоплательщиков.

Согласно статье 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Порядок применения вычетов по налогу на добавленную стоимость установлен положениями главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 7 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам. Указанное правило соответствует подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса.

Норма подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации создает дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивает баланс публичных и частных интересов.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 05.07.2005 N 301-О указал, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

Определение расчетным путем суммы налога, подлежащего внесению в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сам по себе факт непредставления налогоплательщиком документов при проведении повторной выездной налоговой проверки не может служить безусловным основанием для применения расчетного пути исчисления налогов. Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт исполнения заявителем обязанности по представлению в ИФНС России N 2 по г.Краснодару необходимых для расчета налогов документов, а также ведение им учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения в порядке, установленном действующим законодательством.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что невозможность исполнения требования УФНС России по Краснодарскому краю повторно представить те же документы не явилось следствием неправомерных действий (бездействий) самого налогоплательщика, а было вызвано объективными причинами (кражей документов), что подтверждается Постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела УВД по Прикубанскому внутригородскому округу г.Краснодара от 17.05.2007).

Применение расчетного способа определения сумм налога допускается, только если нарушения (действия либо бездействие налогоплательщика) привели к невозможности исчислить налоги. Расчет сумм налогов по аналогии может применяться, только если все иные меры налогового контроля не позволили реально определить размер подлежащих уплате налогов на основании имеющейся информации о проверяемом налогоплательщике.

Судом первой инстанции правильно установлено, что при проведении повторной выездной налоговой проверки Управление располагало информацией о проверяемом налогоплательщике, в том числе, на основании акта от 06.03.2007 N 14-23/16 и решения от 29.03.2007 N 14-23/22 ИФНС России N2 по г.Краснодару и руководствовалось объемом выручки, полученной заявителем по итогам 2004-2005 г.г., подтвержденными указанным актом и решением. Данные первоначальной выездной налоговой проверки были использованы Управлением и при расчете налога на прибыль за 2004 год.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что УФНС России по Краснодарскому краю неправомерно применен расчетный путь в порядке подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации с использованием данных налогоплательщиков ООО "Колорит", ЗАО "Главкраснодарпромстрой", ОАО "НТГ-Энергия" и ЗАО "Стела" для определения суммы НДС, подлежащей уплате заявителем в бюджет за 2004-2005 годы и неправомерно, на основании оспариваемого решения, начислено заявителю к уплате НДС: за 2004 год - 152 631 руб.; за 2005 год - 1 843 989 руб. и заявитель также неправомерно привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса российской Федерации за июнь-декабрь 2005 года в виде штрафа в сумме 237 044 руб., и которому начислены пени за неуплату НДС за 2004-2005 года в сумме 744 873,29 руб.

Из материалов дела следует, что управлением доначислен заявителю налог на прибыль за 2004 г. в размере 1 715 847 руб. в связи с отсутствием реальности понесенных расходов в сумме 7 149 364 руб., пеня в сумме 711 289 руб., штраф по данному эпизоду не начислялся.

Решением суда первой инстанции признано незаконным решение УФНС по Краснодарскому краю N 16-53/26 от 18.07.08г. в указанной части. Суд исходил из недоказанности управлением факта отсутствия реальности понесенных заявителем расходов.

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что при вынесении решения судом первой инстанции не учтено следующее.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

На основании пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Законодательством о бухгалтерском учете установлены основные требования к оформлению документов, а статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что затраты налогоплательщика должны быть подтверждены документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, законодатель установил, что для признания в целях налогообложения расходов (затрат), они должны соответствовать одновременно следующим трем условиям: быть обоснованными; документально подтвержденными; произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

ИФНС России N 2 по г. Краснодару, проводя первоначальную выездную налоговую проверку не располагала материалами встречной проверки в отношении контрагента ООО "Агропромтранс", свидетельствующими о деятельности предприятия по подложному паспорту.

Из выписки банка ЗАО "Стройбанк", заверенной ликвидатором, по клиенту ООО "Агропромтранс" следует, что от ООО "Ромекс-Кубань" за транспортно - экспедиторские услуги согласно договора N 30 от 01.12.03г., транспортные услуги согласно счета б/н от 05.05.04г., за выполненные работы согласно договора N 37 от 23.04.05г., за перевозку ПГС согласно договора об организации перевозок, за выполненные работы согласно договора б/н от 15.06.04г. поступили денежные средства в сумме 7 149 364 руб.

Мероприятиями налогового контроля, проведёнными управлением в отношении организации ООО "Агропромтранс" ИНН 2310085960, установлено следующее.

Учредителем организации ООО "Агропромтранс" является Лопатинский Александр Витальевич, 24.02.1983 г.р., документирован паспортом гражданина РФ серии 7999 N 022556, выданным 25.10.1999 Яблоновским ПОМ ОВД Тахтамукайского района Республики Адыгея, зарегистрирован по адресу: пос. Яблоновский, ул. Лаухина, 4, кв. 33. Указанные данные подтверждаются ответом Отдела ФМС по Республике Адыгея от 15.08.2007 N 4210. Заявление о регистрации подписано им же, подлинность подписи свидетельствовала нотариус Поберий М.В. Решение о регистрации организации ООО "Агропромтранс" принято 14.08.2003, регистрация и постановка на учёт осуществлена 19.08.2003.

В соответствии с решением от 26.08.2003 N 2 учредителя А.В. Лопатинского, имеющимся в регистрационном деле, в состав участников ООО "Агропромтранс" введён Погорелов Константин Владимирович, одновременно А.В. Лопатинский вышел из состава учредителей (в соответствии с договором уступки доли в уставном капитале ООО "Агропромтранс" от 26.08.2003). Согласно решению от 26.08.2003 N 3 нового учредителя организации ООО "Агропромтранс" Погорелова Константина Владимировича, в устав общества внесены соответствующие изменения, обязанности директора вменены указанному лицу, полномочия по регистрации изменений в уставе предоставлены Лопатинской Людмиле Степановне.

В договоре об уступке доли в уставном капитале ООО "Агропромтранс" от 26.03.2003 и в форме N Р13001 "Сведения об учредителях - физических лицах" указаны следующие паспортные данные Погорелова Константина Владимировича - серия ХХ1У-АГ N 725037, выдан 20.09.1995, место жительства - ст. Васюринская, ул. Северная, д. 81, однако, по сообщению Отдела Управления ФМС России в Динском районе от 31.01.2008 N 48/08-260, указанный паспорт был утрачен гр. Погореловым Константином Владимировичем в 1999 году, в том же году вышеуказанный гражданин изменил фамилию с "Погорелов" на "Крахмаль" и отчество с "Владимирович" на "Викторович", кроме того, в 2001 году он был перерегистрирован с адреса ст. Васюринская, ул. Северная, д. 81 на адрес ст. Васюринская, ул. Ивко, д. 50.

В ИФНС России по Динскому району Краснодарского края было направлено поручение о допросе гр. Погорелова К.В. в качестве свидетеля с указанием адреса места жительства - ст. Васюринская, ул. Северная, д. 81, ИФНС России по Динскому району Краснодарского края сообщила, что провести допрос указанного свидетеля не представляется возможным - согласно пояснению матери Погорелов К.В. в 1999 году сменил фамилию на Крахмаль К.В. и в настоящее время проживает в гор. Пятигорске Ставропольского края по ул. Панагюристе, д. 16/2, кв. 18, в связи чем поручение о допросе гр. Погорелова К.В. было направлено в ИФНС России по гор. Пятигорску Ставропольского края.

В ходе допроса гр. Погорелов (Крахмаль) Константин Владимирович (Викторович) пояснил, что им был утрачен паспорт, при каких обстоятельствах - не помнит, к организации ООО "Агропромтранс" отношения не имеет, с гр. Лопатинским А.В. никогда знаком не был. Кроме того, свидетель пояснил, что в 2000 году изменял фамилию и отчество, с "Погорелов" - на "Крахмаль" и с "Владимирович" на "Викторович" соответственно.

Таким образом, на момент перерегистрации ООО "Агропромтранс" 26.08.2003 в ИМНС России N 2 по г. Краснодару на паспортные данные гражданина Погорелова Константина Владимировича в регистрирующий (налоговый) орган были представлены недостоверные сведения, так как до подачи документов на регистрацию Погорелов Константин Владимирович сменил фамилию и отчество, был документирован паспортом нового образца, сменил адрес регистрации.

По поручению УФНС России по Краснодарскому краю Межрайонной ИФНС России N 3 по Республике Адыгея произведён опрос гр. Лопатинского А.В., в ходе которого Лопатинский А.В. сообщил, что с гр. Погореловым Константином Владимировичем он не знаком, об уступке доли в уставном капитале гр-ну Погорелову К.В. не помнит.

Таким образом, организация ООО "Агропромтранс" была перерегистрирована на недействительный паспорт, указанные обстоятельства свидетельствуют о фактическом отсутствии исполнительных органов юридического лица - ООО "Агропромтранс", посредством которых организация, в силу пункта 1 статьи 53 ГК РФ, приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности.

Инспекция ФНС России N 2 по г. Краснодару письмом от 29.11.2007 N 10-18/1476@ сообщила, что организацией ООО "Агропромтранс" за период с 2004 по 2005 года уплата налога на прибыль и НДС не производилась.

Инспекцией ФНС России N 2 по гор. Краснодару произведён осмотр места нахождения организации ООО "Агропромтранс", в результате установлено, что по адресу: гор. Краснодар, ул. Путевая, 5 ООО "Агропромтранс" не располагается и хозяйственную деятельность не осуществляет. Документы по требованию не представлены.

В чеках организации ООО "Агропромтранс" (получены в ходе выездной налоговой проверки в ЗАО "Стройбанк") на получение наличных денежных средств с расчётного счёта указаны следующие паспортные данные получателя Погорелова Константина Владимировича: серия 79 02 N 159625, выдан Красногвардейским РОВД МВД Республики Адыгея 22.12.2003, однако Отдел ФМС России по Республике Адыгея письмом от 15.08.2007 N 4210 сообщил, что гр. Погорелов Константин Владимирович зарегистрированным по месту жительства или снятым с регистрационного учёта на территории Республики Адыгея не значится.

Анализ движения денежных средств по расчётному счету организации ООО "Агропромтранс", открытому в ЗАО "Стройбанк", показывает, что значительная часть денежных средств, поступавших на указанный счёт, обналичивалась - из 276 млн. руб. снято наличными 243 млн. руб., или 88%.

В соответствии со статьёй 90 НК РФ в качестве свидетелей были допрошены лица, являвшиеся сотрудниками банка ЗАО "Стройбанк". Свидетели были предупреждены об ответственности за отказ от дачи показаний, а также дачу заведомо ложных показаний согласно статье 128 НК РФ.

Свидетель Ушаков Александр Владимирович являлся председателем правления банка ЗАО "Стройбанк". Свидетель Юхняк Светлана Николаевна являлась главным бухгалтером в банке ЗАО "Стройбанк". Свидетель Хаджебиекова Фатима Аскеровна, являлась специалистом отдела по работе с физ. лицами в банке ЗАО "Стройбанк". Свидетель Маслова Лариса Ашотовна являлась заведующей кассой в банке ЗАО "Стройбанк".

По существу заданных вопросов свидетели пояснили, что у нескольких фирм, зарегистрированных по утерянным паспортам, на умершее лицо, на недееспособных лиц, были открыты в банке ЗАО "Стройбанк" расчётные счета с целью обналичивания денежных средств. На расчётные счета этих фирм перечислялись денежные средства, впоследствии они снимались за минусом комиссии и передавались контрагентам, которые их перечислили. Чеки для снятия наличных денежных средств оформлялись сотрудниками ЗАО "Стройбанк" и неустановленными лицами. Основания платежа в платёжных поручениях организациями и предпринимателями указывались - за материалы, оказанные услуги, выполненные работы. Из показаний свидетелей установлено, что товары (работы, услуги), за которые производилась оплата организациями и предпринимателями, нуждающимися в обналичивании, фактически не были им поставлены (выполнены, оказаны) и изначально не планировались быть поставленными (выполненными, оказанными). Подставными фирмами, через счета которых происходило незаконное обналичивание денежных средств, являлась, в том числе, и организация ООО "Агропромтранс".

В соответствии с ответом ОАО "Кубаньснаб" от 03.07.2009 N 456 по запросу Управления от 03.07.2009 N 06-13/16423 установлено, что ОАО "Кубаньснаб" (гор. Краснодар) образовано в процессе приватизации и согласно Плана приватизации, утверждённого Комитетом по управлению государственным имуществом Краснодарского края от 24.12.1992 владеет на праве собственности объектами недвижимого имущества, расположенными по адресу: ул. Путевая, 5, гор. Краснодар.

Договорные отношения по представлению в аренду недвижимого имущества, расположенного по адресу: ул. Путевая, 5, гор. Краснодар с ООО "Агропромтранс" в период с 01.01.2003 и по 03.07.2009 не заключались. Не заключались договорные отношения между ОАО "Кубаньснаб" и следующими гражданами: Лопатинский Александр Витальевич, Лопатинская Людмила Степановна, Погорелов Константин Владимирович, Крахмаль Константин Викторович.

Согласно протоколов допроса от 03.07.2009, от 06.07.2009 свидетеля Лысенко Нины Прокофьевны - действующего нотариуса нотариального округа гор. Краснодара Управлением установлено, что указанный свидетель работала в проверяемом периоде 2003-2004 годов в должности нотариуса; нотариальные действия с 12.08.2003 по 14.09.2003 нотариусом Лысенко Н.П. не совершались, т.к. последняя находилась в отпуске; никаких нотариальных действий с ООО "Агропромтранс" указанным нотариусом не совершались. На вопрос: "Свидетельствовали ли Вы личность гражданина Погорелова Константина Владимировича и удостоверяли ли подлинность его подписи в карточке с образцами подписей и оттиска печати к расчётному счёту организации ООО "Агропромтранс"", (свидетелю Лысенко Н.П. представлена была на обозрение копия карточки с образцами подписей и оттиска печати к расчётному счёту организации ООО "Агропромтранс" банка ЗАО "Стройбанк", подписанная 10.09.2003 главным бухгалтером указанного банка, N счёта 40702810600000000593) (т. 3 л.д. 58) Управлением получен следующий ответ: "Удостоверительная надпись на указанной карточке мною не заполнялась. Печать вызывает сомнение и подпись нотариуса тоже. При заполнении удостоверительной надписи в карточках с образцами подписей и оттиска печати я заполняю карточку лично".

Таким образом, документы по сделкам с ООО "Агропромтранс" подписаны от имени указанной организации неустановленным лицом, следовательно, они не могут рассматриваться в качестве документов, подтверждающих расходы для целей налогообложения.

Судебная коллегия учитывает разъяснения, изложенные в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2007 N 9893/07 и от 11.11.2008 N 9299/08, согласно которых, налоговые последствия в виде отнесения сумм, уплаченных за услуги поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Судом первой инстанции не учтено, что сам по себе факт осуществления с контрагентом денежных расчетов не может являться основополагающим для вывода о документальном подтверждении Обществом совершения реальных хозяйственных операций с этим контрагентом, по оказанию услуг именно контрагентом, который назван в платежных документах, наличия у Общества расходов, связанных с полученными доходами и уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с правилами главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции исследовал и оценил представленные в дело материалы встречных проверок и иных контрольных мероприятий контрагента общества ООО "Агропромтранс" и пришел к выводу о том, что принятый по делу судебный акт по данному эпизоду подлежит отмене, а решение УФНС России по краснодарскому краю N 16-53/26 от 18.07.08г. в части налога на прибыль в сумме 1 715 847 руб., пени в сумме 711 289 руб. является законным и обоснованным, в удовлетворении требований общества в данной части надлежит отказать.

Из материалов дела следует, что заявитель привлечен к налоговой ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление 37 первичных документов в виде штрафа в сумме 1 850 руб.

Согласно п. 12 ст. 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Пунктом 4 статьи 93 НК РФ установлено, что отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Судом правомерно указано, что ответственность за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, может быть применена только в том случае, если запрашиваемые документы имеются у налогоплательщика в наличии и есть реальная возможность их представить.

При рассмотрении спора по существу судом установлено, что истребованные налоговым органом документы не были представлены налогоплательщиком по причине их кражи.

Согласно ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

В соответствии с п. 1 ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом. При этом обстоятельства совершения налогового правонарушения подлежат доказыванию налоговым органом (п. 6 ст. 108 НК РФ).

Статьей 109 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, исключающие привлечение лица к ответственности, в числе которых отсутствие вины в совершении налогового правонарушения.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Во исполнение указанной нормы налоговым органом не представлено доказательств вины налогоплательщика в совершении налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 126 НК РФ, а также того обстоятельства, что документы не представлены вследствие отказа или иного уклонения от представления истребуемых документов.

При таких обстоятельствах, у суда имелось достаточно оснований для удовлетворения заявленных налогоплательщиком требований в указанной части.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27 мая 2009 года по делу N А32-15109/2008-59/154-2009-30/33 отменить в части признания недействительным решения УФНС по Краснодарскому краю N16-53/26 от 18.07.08г. в части налога на прибыль в сумме 1 715 847 руб., пени в сумме 711 289 руб.

В удовлетворении требований в данной части отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева