Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2009 г. N 15АП-7217/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-4881/2009

30 сентября 2009 г.

15АП-7217/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Мовсаева Т.С., представитель по доверенности от 21.09.2009г., удостоверение адвоката N 4602; Арутюнова С.В., представитель по доверенности от 03.04.2009г., паспорт N6004 039289,выдан ПВС УВД г. Новочеркасска Ростовской области, 28.08.2003г.

от заинтересованного лица: Гузиева Ю.А., представитель по доверенности от 22.05.2009г.; Гринева И.В., представитель по доверенности от 06.04.2009г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Мовсаевой А.Н.

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17 июля 2009 года по делу N А53-4881/2009

по заявлению ИП Мовсаевой А.Н.

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 13

по Ростовской области

о признании недействительным решения,

взыскании компенсации причинённого морального вреда

принятое в составе Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Мовсаева Анна Николаевна (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 06.11.08г. N 38, о взыскании с Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области в пользу индивидуального предпринимателя Мовсаевой А.Н. компенсации причиненного морального вреда в сумме 300 000 рублей.

В порядке статьи 49 АПК РФ представитель заявителя уточнил заявленные требования, указав, что отказывается от требований в части признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области N 38 от 06.11.2008 года в привлечении к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде наложения штрафа в размере 50 рублей.

Заявленный отказ принят судом первой инстанции.

Решением суда от 17 июля 2009 г. прекращено производство по делу в части признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области от 06.11.2008 года N 38 в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 50 рублей. Признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области от 06.11.2008 года N 38 в части начисления соответствующих пени за неуплату налога на добавленную стоимость за 2006 год, в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2005 год в размере 1359,16 рублей, налога на доходы физических лиц за 2005 год в размере12682,39 рублей, единого социального налога за 2005 год в размере 7567,49 рублей, соответствующих суммам налогов пени, а также в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за 2006 год в виде штрафа в размере 7635,45 рублей, за неуплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 1268,23 рублей, за неуплату единого социального налога в виде штрафа в размере 756,74 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Индивидуальный предприниматель Мовсаева Анна Николаевна обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый.

Представители заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители заявителя ходатайствовали о приобщении к материалам дела дополнительных письменных доказательств. Кроме того, пояснили, что в суд первой инстанции данные доказательства не могли быть представлены, т.к. в магазине ИП Мовсаевой А.Н. был пожар. Документы запрашивали устно после судебного заседания. Судебной коллегией письменные доказательства приобщены к материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения зам. начальника Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области N 16/5817 от 28.05.2008 года налоговым органом проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Мовсаевой Анны Николаевны по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц, НДС, единого социального налога, земельного налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года, единого минимального налога, единого налога, за период с 01.01.2007 года по 31.12.2007 года.

25.07.2008 года налоговым органом по результатам проведенной проверки составлена справка N 18.

08.09.2008 года составлен акт налоговой проверки, полученный предпринимателем Мовсаевой А.Н. под роспись 12.09.2008 года.

Уведомлением от 11.09.2008 года N 08-14952 налогоплательщик вызван на рассмотрение материалов проверки на 07.10.2008 года на 15 час. Уведомление получено предпринимателем 12.09.2008 года.

Решением N 7 от 08.10.2008 года назначены дополнительные мероприятия налогового контроля в связи с представлением предпринимателем новых счетов-фактур, товарных накладных, документов, подтверждающих произведенные расходы за 2005 и 2006 годы.

После проведенных дополнительных мероприятий налоговым органом составлена справка по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля от 06.11.2008 года.

Уведомлением N 08-18/018295 от 30.10.2008 года предприниматель приглашена на рассмотрение материалов проверки после проведения дополнительных материалов проверки на 06.11.2008 года, которые были рассмотрены в присутствие предпринимателя, о чем составлен протокол рассмотрения материалов проверки N 16-22.

Рассмотрев материалы налоговой проверки налоговым органом вынесено решение N 38 от 06.11.2008 года, пунктом 1 которого предприниматель Мовсаева А.Н. привлечена к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС, НДФЛ и ЕСН в виде штрафа в сумме 23219,14 рублей. Пунктом 2 решения предпринимателю начислены пени за неуплату налогов в размере 235317,25 рублей, пунктом 3.1 предложено уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в размере 46039 рублей, единому социальному налогу в размере 29230,2 рублей, налогу на добавленную стоимость в размере 534397 рублей.

Несогласившись с вынесенным решением предприниматель реализовала свое право на обжалование решения налогового органа в вышестоящий налоговый орган, и подала апелляционную жалобу в Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением N 08-5-52/369 от 25.02.2009 года Управление ФНС России по Ростовской области оставило решение N 38 от 06.11.2008 года Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области без изменения, а жалобу предпринимателя - без удовлетворения.

Несогласие с вынесенным налоговым органом решением послужило основанием для обращения в суд в порядке ст.137-138 НК РФ.

Из материалов дела следует, что предприниматель в проверяемом периоде осуществляла два вида предпринимательской деятельности, а именно: реализация товара оптом и в розницу. В части реализации товара в розницу предприниматель в проверяемом периоде находился на системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в части реализации товара оптом предприниматель являлся плательщиком налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость. За проверяемый период предприниматель сдавал налоговые декларации по налогу на доходы физических лиц, и единому социальному налогу, что не оспаривается налоговым органом и следует из оспариваемого решения. Декларации по налогу на добавленную стоимость предприниматель сдавал за октябрь, ноябрь, декабрь 2005 года, 1 квартал 2006 года и апрель 2006 года. Непредставление деклараций за период с января по сентябрь 2005 года обусловлено освобождением предпринимателя от представления деклараций, однако налоговым органом было установлено, что в марте 2005 года выручка от реализации товара без учета налога предпринимателем превысила 1 миллион рублей, в связи с чем, предприниматель обязан был представлять декларации за указанные периоды.

Оспаривая решение налогового органа налогоплательщик указал, что в части деятельности по которой уплачивались налоги по общей системе налогообложения предприниматель был введен в заблуждение налоговым органом и по существу выполнял разъяснения налоговых органов, которые являются ошибочными.

Фактически предприниматель в 2005-2006 годах осуществлял реализацию продуктов питания (продовольственных товаров) по безналичному расчету государственным и муниципальным учреждениям социальной сферы для конечного потребления не связанного с предпринимательской деятельностью, следовательно, предприниматель считает, что продажа товара для обеспечения деятельности муниципальных учреждений, относится в розничной торговле, налогообложение которой осуществляется в порядке, предусмотренном законодательством о едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Согласно п. 1 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу ст. 346.27 Кодекса (в редакции Федерального закона от 07.07.2003 N 117-ФЗ) розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. Как следует из п. 7 ст. 346.26 Кодекса налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения (в редакции Федерального закона от 07.07.2003 N 117-ФЗ).

Вместе с тем указание законодателем на форму расчета между покупателем и продавцом как на признак, характеризующий розничную торговлю с позиции законодательства о налогах и сборах, не означает, что понятие розничной торговли, определенное ст. 346.27 Кодекса, иное, чем то, которое установлено ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации как передача покупателю товаров, предназначенных для личного, семейного, домашнего или иного пользования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В 2005 году предпринимателем реализовывались товары за безналичный расчет муниципальным и государственным учреждениям.

В 2005 году предприниматель являлась плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 167 НК РФ индивидуальные предприниматели в целях главы 21 НК РФ "Налог на добавленную стоимость", выбирают способ определения момента определения налоговой базы и уведомляют об этом налоговые органы в срок до 20-го числа месяца, следующего за соответствующим календарным годом.

Индивидуальный предприниматель Мовсаева А.Н. уведомление в соответствующий срок в налоговую инспекцию не представила.

В соответствии с пунктом 12 статьи 167 НК РФ в случае, если налогоплательщик не определил, какой способ определения момента определения налоговой базы он будет использовать для целей исчисления и уплаты налога, то применяется способ определения момента определения налоговой базы по мере отгрузки и предъявлению покупателю расчетных документов.

Налоговый орган в ходе проверки, проанализировав книгу учета доходов и расходов, налоговые декларации, банковские документы, пришел к выводу, что предприниматель не обеспечил в проверяемом периоде раздельный учет расходов и доходов в отношении товара реализованного оптом и в розницу.

Предпринимателем в розницу и оптом реализовывался идентичный товар (продовольственные товары), однако в книге учета доходов и расходов отражен не весь приобретенный в налоговом периоде товар, книга покупок не соответствует книге учета доходов и расходов.

Кроме того, как видно из представленных к проверке "выставленных" счетов - фактур и книги продаж за 2005 г. предпринимателем в книге продаж неправильно сформирована налоговая база по НДС, поскольку счета - фактуры "выставленные" в одном налоговом периоде отражались в иных налоговых периодах.

Поскольку книги учета доходов и расходов являлись недостоверными, не соответствовали представленным первичным документам, налоговый орган пришел к выводу, что налогоплательщик не вел раздельного учета доходов и расходов, в порядке, установленном действующим законодательством.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость послужило отсутствие раздельного учета, а также отсутствие доказательств реальных хозяйственный операций по ряду поставщиков, в силу не регистрации их в налоговом органе.

Фактически налоговая база налогоплательщика была сформирована следующим образом: налоговым органом на основании представленных счетов-фактур и товарных накладных была сформирована реализация товара по отгрузке, и налоговые вычеты перерассчитаны согласно представленной предпринимателем книги покупок (вторичной) с учетом непринятия налоговых вычетов по отдельным поставщикам.

Распределение выручки от реализации товара фактически предприниматель не оспаривает, как и не оспаривает факт неправильного формирования налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость за налоговый период исходя из момента отгрузки товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных указанной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой определенные последствия в виде отказа в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

По смыслу названных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо: подтверждение фактической оплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара (работы, услуги); оприходование данного товара (работы, услуги); приобретение товаров (работы, услуги) для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган отказал в принятии к вычету НДС по поставщикам ООО "Конкур", ИП Крылова Л.В. (сельхоз рынок "Аксайский"), ИП Марковская Л.П. , ООО "Рекорд", ООО "Чародейка", ООО "Гранд-Дон", ООО "Макс и К", ООО "Три кита". В обоснование отказа в праве на налоговый вычет по вышеназванным поставщикам налоговым органом представлены материалы встречных проверок поставщиков. (т. 19).

Согласно ответа N 12-03/27711 от 23.10.2008 г. ИФНС по г. Сальску Ростовской области, ООО "Конкур" ИНН 6153838833 не зарегистрирован, данный налогоплательщик в базе данных ЕГРЮЛ не значится, ИНН не корректен.

Налоговым органом был направлен запрос N 4070 от 27.03.2008 г. в ИФНС России по Железнодорожному району г.Ростова-на-Дону для подтверждения факта закупки товара у ИП Марковской Л.П. ИНН 616297457585. Согласно полученному ответу N 62.11.15/16925 от 04.04.2008 г. ИП Марковская Л.П. ИНН 616297457585 на налоговом учете в ИФНС России по Железнодорожному району г.Ростова-на-Дону не состоит, регистрацию не проходила, идентификационный номер налогоплательщика имеет некорректный разряд, (не существует). В Федеральной базе ИП Марковская Л.П. с ИНН 616297457585 не значится, ИНН не корректен.

В соответствии с ответом ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону N 04-06/10279 от 07.04.2008 г. ООО "Гранд Дон" ИНН 6165358483 в базе данных Госреестра ИФНС России по Октябрьскому району г.Ростова-на-Дону не числится, данный ИНН существовать не может, т.к. контрольное число не соответствует алгоритму расчета контрольного числа. В Федеральной базе ООО "Гранд-Дон" ИНН 6165358483 и ООО "Гранд Дон" ИНН 6165358483 не значатся, ИНН не корректен.

Согласно полученного ответа N 62.05-18/40047 от 22.10.2008 г. ИНН 616238505259 в ИФНС России по Железнодорожному району г.Ростова-на-Дону отсутствуют сведения о постановке на налоговый учет ООО "Макс и К", ИНН имеет не корректные контрольные разряды. В Федеральной базе регистрации ООО "Макс и К" ИНН 616238505259 не значится. Кроме того, в представленных счетах-фактурах указан двенадцатизначный ИНН, хотя организации должны иметь десятизначный ИНН.

В отношении сделок с Крыловой Л.В. ИНН 610200557535 Инспекцией направлено поручение N 4077 от 27.03.2008 г. в ИФНС России по Аксайскому району для подтверждения факта закупки товара. Согласно данным встречной проверки (ответ N 02-03-5650 от 19.05.2008 г. вход. N 29800 от 02.06.2008 г.) ИП Крылова Л.В. ИНН 610200651404 сделки с ИП Мовсаевой А.Н. не заключала. В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля повторно направлено письмо N 08-18/016719 от 13.10.2008 г. в ИФНС России по Аксайскому району с целью подтверждения факта постановки на учет ИП Крыловой Л.В. ИНН 610200557535. Согласно полученному ответу ИП Крылова Л.В. ИНН 610200557535 на налоговом учете в ИФНС России по Аксайскому району не состоит. В Федеральной базе ЕГРН ИП Крылова Л.В. ИНН 610200557535 не значится, ИНН не корректен.

Согласно ответа ИФНС России по Железнодорожному району г.Ростова-на-Дону N 62.11.17/16921 от 04.04.2008 г. ООО "Три кита" ИНН 6162015998 на налоговом учете в ИФНС России по Железнодорожному району г.Ростова-на-Дону не состоит, идентификационный номер налогоплательщика не существует. В Федеральной базе ООО "Три кита" ИНН 6162015998 не значится, ИНН не корректен.

В соответствии с письмом ИФНС России по Первомайскому району г.Ростова-на-Дону N 03/1-12103 от 08.04.2008 г. ООО "Чародейка" ИНН 6166002878 на налоговом учете в ИФНС России по Первомайскому району г.Ростова-на-Дону не состоит. В Федеральной базе ООО "Чародейка" ИНН 6166002878 не значится, ИНН не корректен.

Согласно ответа N 04-03/4980 от 21.04.2008 г. ООО "Рекорд" ИНН 6165083475 в базе налогоплательщиков ИФНС России по Октябрьскому району г.Ростова-на-Дону не значится. В Федеральной базе ООО "Рекорд" ИНН .6165083475 не значится, ИНН не корректен.

Таким образом, вышеназванные контрагенты предпринимателя являются несуществующими юридическими лицами.

Оплата за товар с вышеперечисленными поставщиками осуществлялась за наличный расчет, с выдачей кассового чека, в которых указан ИНН "несуществующих" поставщиков.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента.

В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом заявитель должен был исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. В отношении налога на добавленную стоимость такими последствиями являются признание факта его уплаты в составе платежа за приобретенные товары, выполненные работы, оказанные услуги. Установленный законодательством РФ порядок уплаты налога - в составе платежа поставщику товаров (работ, услуг) влечет для налогоплательщика риск неблагоприятных последствий от недобросовестных действий от его контрагента по сделке.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен и по этому должен проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений. Негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

Как следует из материалов дела, предприниматель не воспользовалась свом правом запросить сведения о контрагентах из Единого государственного реестра юридических лиц.

Юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде (ст.48 ГК РФ). Правоспособность юридического лица в силу статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации.

В силу ст.51 ГК РФ юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц. Юридическое лицо считается созданным со дня внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц.

В силу положений статей 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

Аналогичный вывод содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.11.2008 N 7588/08 по делу N А27-5203/2007-2.

Как было установлено из материалов встречных проверок, контрагенты заявителя не состоят на налоговом учете в налоговых органах и не зарегистрированы в ЕГРЮЛ, следовательно, первичные учетные документы оформлены несуществующими юридическими лицами, что лишает права заявителя на возможность заявить вычет по НДС.

Суд первой инстанции учтена правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.11.2008 N 9299/08, согласно которой налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на доходы физических лиц правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Суд первой инстанции учел разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в постановлении от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и пришел к правильному выводу о необоснованности требований заявителя в части налога на добавленную стоимость, установив отсутствие подтверждения факта совершения реальных хозяйственных операций.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности выводов налогового органа и непринятия вычетов, по счетам-фактурам поставщиков ООО "Конкур", ИП Крылова Л.В. (сельхоз рынок "Аксайский"), ИП Марковская Л.П., ООО "Рекорд", ООО "Чародейка", ООО "Гранд-Дон", ООО "Макс и К", ООО "Три кита".

Судом первой инстанции установлено, что при расчете налоговых вычетов за март 2005 года налоговым органом допущена неточность, а именно налоговые вычеты исчислены в размере 11805,61, тогда как фактически принимаемые налоговым органом вычеты составили 12876,74, что привело к незаконному доначислению налога на добавленную стоимость в размере 1071,13 рублей.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод налогоплательщика о том, что указанная налоговым органом дважды счет-фактура N 397 от 05.03.200 года ИП Крылова Л.В. привела к доначислению повторно суммы налога на добавленную стоимость, поскольку данная счет-фактура отражена в книге покупок и налоговый орган лишь исключил ее из налоговых вычетов, и как выставленную несуществующим лицом и как дважды заявленную, установив фактически налоговые вычеты предпринимателя.

Судом первой инстанции правильно не принят довод заявителя о задвоении налоговым органом суммы налога на добавленную стоимость по счету-фактуре N 435 от 04.08.2005 года ИП Крылова Л.В., поскольку при подсчете налоговых вычетов с учетом непринятия вычетов по несуществующим организациям налоговым органом счет-фактура N 435 от 04.08.2005 года исключена единажды, в связи с чем, сумма налоговых вычетов принятых налоговым органом составила 22324 рубля.

Из материалов дела следует, что налоговым органом при исчислении налоговых вычетов за сентябрь 2005 года была исключена из вычетов сумма налога на добавленную стоимость по счету-фактуре ИП Асланов М.М. N 738 от 05.09.2005 года на сумму НДС 2568,44 рублей, поскольку счет-фактура в книге покупок отражена дважды. Налогоплательщик считает данное исключение не законным, однако суду не представлен второй счет-фактура с таким же номером от поставщика Мамедова М.О. при представлении новой книги покупок данная счет-фактура исключена, что по мнению суда, свидетельствует о неправомерном отражении указанного счета-фактуры дважды.

Судом первой инстанции установлено, что за сентябрь 2005 года вычеты составили 19007,19 рублей, тогда как налоговый орган в решении указал 18719,16 рублей, что на 288 рублей 03 копейки меньше, в связи с чем, незаконно доначислен НДС за сентябрь 2005 года в размере 288,03 рублей.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод заявителя о необходимости исчисления суммы НДС при реализации исходя из того обстоятельства, что сумма продажи включает в себя сумму налога на добавленную стоимость, если таковой при реализации не исчислялся, поскольку правовая природа налога на добавленную стоимость предусматривает, что сумма является добавочной к сумме реализации и указанный заявителем подход не имеет нормативно правового обоснования.

Суд первой инстанции правильно признал действия заявителя по предоставлению суду третьего варианта книги покупок при том, что первые два были исследованы налоговым органом, недобросоветными и направленными на уклонение от уплаты налога, поскольку налоговый орган реализовал свое право в ходе проверки, истребовал у заявителя данный документ, предприниматель реализуя свое право на внесение изменений в ходе проверки представил измененную книгу покупок.

Оценив представленные счета-фактуры, суд пришел к выводу о том, что они являются недостоверными, поскольку как указал сам заявитель, книга покупок, как новая, так и ранее представленная, формировалась на основании документов, подтверждающих закупку товара, реализованного по муниципальным и государственным контракта, однако из представленных счетов-фактур следует, что в книге покупок за 2005 год отражены счета-фактуры на товар который не мог быть реализован по контрактам в силу своих характеристик, поскольку муниципальные учреждения закупали лишь определенные перечнем товары, тогда как в счетах-фактурах имеются иные товары, не закупаемые у предпринимателя муниципальными учреждениями, такие как пиво (т. 30 л.д. 86), пельмени (т. 30 л.д. 117, 127), наборы для животных (т. 30 л.д. 131) и иные продукты.

В суд апелляционной инстанции предпринимателем представлены доказательства допустимости взаимозаменяемости продуктов питания. Представленные доказательства не опровергают правильности сделанных судом первой инстанции выводов, так как суд указывал на реализацию товаров явной не целевой направленности для лечебных учреждений (пиво, наборы для животных и т.д.).

Суд пришел к выводу о незаконности решения налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 1359,16 рублей (за март 2005 года в размере 1071,13 рублей и сентябрь 2005 года в размере 288,03 рублей), соответствующих пени. Решение суда в данной части инспекцией не обжалуется.

Из материалов дела следует, что оспариваемым решением предпринимателю доначислен налог на доходы физических лиц и единый социальный налог за 2005 год.

В соответствии с подпунктом 1 статьи 221 НК РФ при исчислении налоговой базы по налогу на доходы право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 Налогового кодекса Российской Федерации - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций".

Пунктом 3 статьи 210 НК РФ предусмотрено, что налоговой базой по данному налогу является денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 220 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 221 НК РФ при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц налогоплательщики имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

В силу части 3 статьи 237 НК РФ налоговая база по единому социальному налогу налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ. Объектом обложения единым социальным налогом для налогоплательщиков, к числу которых относятся индивидуальные предприниматели, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением (пункт 2 статьи 236 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными затратами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, к расходам, уменьшающим налогооблагаемый доход, могут быть отнесены затраты по оплате товаров (работ, услуг), если доказана экономическая необходимость их использования налогоплательщиками в своей предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 209 Налогового кодекса Российской Федерации для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, объектом налогообложения по налогу на доходы физических лиц признаются доходы, полученные налогоплательщиками в налоговом периоде, которым согласно статье 216 Кодекса признается календарный год.

Согласно пункту 13 Порядка учета доходы и расходы отражаются в Книге учета кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода, что подтверждается соответствующими платежными документами.

При этом на основании статьи 223 Кодекса дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме, а при получении доходов в натуральной форме - как день передачи доходов в натуральной форме.

Дата совершения расходов определяется в соответствии с платежными документами по оплате затрат.

Руководствуясь пунктом 13 Порядка учета о применении кассового метода учета доходов и расходов, при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в отношении доходов, полученных индивидуальным предпринимателем от осуществления деятельности в текущем налоговом периоде, учету в составе его доходов подлежат суммы денежных средств, поступившие в распоряжение налогоплательщика в указанном налоговом периоде, а в составе расходов суммы денежных средств, оплаченные по произведенным затратам в налоговом периоде.

Налоговым органом было установлено, что в 2005 году предприниматель Мовсаева А.Н. имела два открытых расчетных счета.

Согласно выписки банков в 2005 году на банковские счета поступили денежные средства в сумме 8528882,06 рублей, в том числе НДС в размере 382001,6 рублей или 8146880,46 рублей без НДС из которых: 8097955,61 рублей в т. ч. НДС в размере 382001,6 рублей (7715954 рублей без НДС) - выручка за реализованный товар; 205626, 45 без НДС - оплата за товар , отгруженный в 2004 году 6974,45 рублей без НДС - п/п N 15 от 19.01.2005 года; 43112 рублей без НДС- оплата счета N 121 от 19.02.2004 года, п/п N 15 от 20.01.2005 года; 77770 рублей - оплата счета-фактуры N 182, 183 от 02.12.2004 года, N 193 от 24.12.2004 года - п/п N 18 от 24.02.2005 года, 20650 рублей - оплата счета-фактуры N 193 от 24.12.2004 года - п/п N 687 от 11.04.2005 года; 57120 рублей - оплата счета-фактуры N 182, 183 от 02.12.2004 года - п/п N 689 от 11.04.2005 года); 225300 рублей - пополнение счета.

Платежным поручением N 153 от 05.04.2005 года предприниматель Мовсаева А.Н. произвела возврат денежных средства МВД РФ - 77770 рублей, уплаченных платежным поручением N 188 от 24.02.2005 года, и в размере 233184 рублей, в том числе НДС 22881,36 рублей или 210302 рублей без НДС, уплаченные платежным поручением N 190 от 24.02.2005 года.

Налоговым органом было установлено, что предприниматель выставляла счета-фактуры с выделением НДС ГОУЗ "Дом ребенка", МУЗ "Кожно-венерологический диспансер", МУЗ "Онкологический диспансер", МУЗ "Родильный дом", однако вышеуказанные предприятия при заполнении платежных поручений и перечислении денежных средств НДС в размере 42483 рублей не выделили, в связи с чем сумма дохода предпринимателя уменьшена на сумму исчисленного НДС в размере 42483 рублей.

Налоговым органом был установлен валовой доход, полученный предпринимателем в 2005 году в сумме 7591024,8 рублей (8146880,46 рублей - 225300 рублей - 77770 рублей - 210302,6 рублей - 42483 рублей, где 8146880, 8 рублей поступление по банку, 225300 - пополнение счета, 77770 рублей - возврат МВД, 210302,6 - возврат МВД (233184 - 22881,36), 42483 рубля НДС принятый при проведении проверки.

Оспаривая размер установленного дохода, предприниматель указал, что полученный в 2005 году доход в размере 205626 рублей по отгруженному в 2004 году товару не может быть включен в выручку за 2005 год, поскольку данная сумма включена в доход 2004 года.

Суд первой инстанции, оценив указанный довод заявителя, пришел к правильному выводу о его необоснованности, поскольку применение кассового метода учета доходов и расходов, при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в отношении доходов, подразумевает учет в составе его доходов сумм денежных средств, поступившие в распоряжение налогоплательщика в указанном налоговом периоде. Данный порядок применяется также и при исчислении единого налога, следовательно, предприниматель не мог учитывать в качестве доходов не поступившие за товар денежные средства. Невозможность возврата денежных средств за 2004 год в виду неправомерного исчисления налогооблагаемой базы в 2004 году не является основанием для исключения полученных в 2005 году из налогооблагаемой базы доходов.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод заявителя о том, что из суммы 233184 рублей, при возврате неправомерно исключена сумма налога в размере 22881,36 рублей, поскольку из материалов дела усматривается, что 233184 рублей, в том числе НДС получены предпринимателем в 2005 году, а именно платежным поручением 190 от 24.02.2005 года, следовательно в доход была включена сумма 210302 рублей , то есть без НДС, которая была возвращена плательщику в том же периоде (п/п N 153 от 05.04.2005 года), следовательно. НДС не учитывался в налогооблагаемой базе при поступлении денежных средств и, не учитывается при возврате суммы выручки.

При определении расходов предпринимателя за 2005 год налоговым органом было установлено, что согласно представленных к проверке счетов - фактур, товарных накладных, книги покупок, документов, подтверждающих оплату товара в 2005 г. ИП Мовсаева А.Н. закупила товар для оптовой торговли (продукты питания в ассортименте) на сумму 7 487 293,75 руб., в т.ч. НДС 620 911,15 руб. (6 866 382 руб., без НДС). Закупка данного товара производилась как за наличный расчет, так и по безналичному расчету. Согласно выписки движения денежных средств по расчетному счету установлено, что с расчетного счета производилась оплата поставщикам за товар в сумме 1 010 441,44 руб., в т.ч. НДС 45 660,4 руб. Налоговым органом было установлено, что ИП Мовсаева А.Н. приобрела товар для оптовой торговли за наличный расчет в сумме 6 476 852,31 руб., в т.ч. НДС 575 250,75 руб. (7 487 293,75 руб. - 1010 441,44 руб.)

Согласно объяснительной записке и книги учета доходов и расходов индивидуального предпринимателя Мовсаевой А.Н. за 2005 г. товарные остатки по состоянию на 01.01.2005г. и на 01.01.2006 г. отсутствуют.

Судом первой инстанции правильно установлено, что для расчета налоговой базы по НДФЛ за 2005 г. налоговым органом были приняты произведенные материальные затраты в сумме 6 866 382 руб.

В 2005 г. согласно представленных счетов - фактур, договоров на поставку товара (транспортные услуги сторонних организаций), документов на оплату ИП Мовсаева А.Н. произвела прочие расходы на общую сумму 472 088,49 руб., а именно: абонентская плата за ведение счета согласно договора РКО N 238 за 2005 г. в сумме 10 571,8 руб., канцтовары, бланки в сумме 48 851,26 руб., без НДС; электроэнергия в сумме 68 499,5 руб., без НДС; оплата за тепло в сумме 13 830,68 руб., без НДС; оплата за воду в сумме 2203,73 руб., без НДС; оплата за телефон в сумме 11 181,36 руб., без НДС; оборудование в сумме 64 381 руб., без НДС; холодильное оборудование в сумме 56 688 руб. принтер в сумме 4473 руб.; кондиционер в сумме 3220 руб., услуги организатора конкурса в сумме 30 372,94 руб., без НДС; затраты по монтажу и работам охранно - пожарной сигнализации в сумме 23781,11 рублей, без учета НДС; вывоз ТБО в сумме 1668,92 руб., без учета НДС; оплата санэпидемстанции в сумме 3836,6 руб., без учета НДС; транспортные расходы в сумме 192 909,59 руб., без учета НДС.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом правомерно не были приняты расходы на холодильное оборудование в размере 56688 рублей, поскольку данное имущество является амортизированным в соответствии с пунктом 1 статьи 256 НК РФ, согласно которого амортизируемым имуществом признается имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10000 руб.

Начисление амортизации по объекту амортизационного имущества начинается с 1 -го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в использование.

Согласно порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного Приказом МИНФИНА РФ и Министерства РФ по налогам и сборам от 13.08.2002 г. N 86н/БГ-3-04/430 амортизация отражается в книге учета доходов и расходов и учитывается в составе расходов в суммах, начисленных за налоговый период.

Согласно представленной книги учета доходов и расходов за 2005 г. записи об амортизационных отчислениях отсутствуют. Определить месяц ввода в эксплуатацию не представляется возможным.

В связи с чем, для расчета налоговой базы по НДФЛ за 2005 г. не были приняты прочие расходы в сумме 56 688 руб. (холодильное оборудование) (472 088,49 руб. - 56688 руб.) = 415 400,49 руб.

Из материалов дела следует, что предприниматель Мовсаева А.Н. в 2005 г. осуществляла два вида деятельности, налогообложение которых осуществляется как по общей системе налогообложения, так и в порядке, предусмотренном законодательством о едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности, следовательно, указанные прочие расходы которые нельзя отнести к конкретному виду деятельности, определены в процентном соотношением дохода, полученного от розничной торговли и оптовой торговли к общей сумме полученного дохода, (п.1 ст.272 НК РФ).

Размер процентного соотношения определен налоговым органом из расчета 64,71 % приходится на общую систему налогообложения.

Из расходов на вмененный доход исключены расходы на оплату услуг организатора конкурса в сумме 30 372,94 руб., которые включаются в расходы по общей системе налогообложения в полном объеме, в виду того, что не имеют отношения к деятельности подлежащей обложению ЕНВД, в связи с чем, расходы, подлежащие процентному распределению составили 385 027,55 руб. (415 400,49 руб. - 30372,94 руб.).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данное распределение является правомерным, поскольку одно из последствий неведения раздельного учета предусмотрено пунктом 9 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому расходы организации (предпринимателя - в соответствии с пунктом 1 статьи 221 НК РФ) в случае невозможности их разделения между видами деятельности определяются пропорционально доле доходов от деятельности, облагаемой ЕНВД, в общем доходе организации (предпринимателя) по всем видам деятельности.

Следовательно, процентному распределению подлежат только расходы которые невозможно разделить между видами деятельности.

Согласно налоговой декларации по НДФЛ за 2005 год налогоплательщиком продекларированы прочие расходы в сумме 438 589,74 руб.

При этом к декларации приложен реестр документов, подтверждающих прочие расходы документов, на сумму 438 589,74 руб., а именно: абонентская плата в сумме 10 571,8 руб., канцтовары в сумме 4476 руб., электроэнергия в сумме 42204 руб., оплата за тепло в сумме 7112 руб., оплата за воду в сумме 1564 руб., оплата за телефон в сумме 5506 руб., оборудование 91419 руб., услуги организатора конкурса в сумме 30372,94 руб., вызов ТБО в сумме 1018 руб., оплата санэпинстанции в сумме 3913 руб., транспортные расходы в сумме 209 640 руб., оплата за перевозку в сумме 6000 руб. По результатам проведения проверки сумма прочих расходов составила 279 524 руб. (385027,55*64,71 %=249151,32 рублей +30372,94 рублей).

При проведении дополнительных мероприятий ИП Мовсаевой А.Н. была представлена книга учета доходов и расходов за 2005 г., в которой отражены следующие прочие расходы: абонентская плата в сумме 5938,63 руб., заработная плата в сумме 43 878 руб., транспортные расходы в сумме 195 374,22 руб., услуги организатора конкурса в сумме 30372,94 руб., вызов ТБО в сумме 1668,92 руб., оплата за воду в сумме 1343,8 руб., оплата за тепло в сумме 6516,44 руб., оплата за электроэнергию в сумме 31934,6 руб., оплата за услуги СЭС в сумме 904,69 руб., авансовый отчет N 1-7 в сумме 120 657,32 руб. из которых: устранение последствий пожара в сумме 79 233,7 руб. ремонт автомобиля в сумме 7372,7 руб. канцтовары в сумме 16 301 руб., ремонт холодильного оборудования в сумме 10289,5 руб. расходы по приобретению СВЧ печи в сумме 7460,4 руб.

ИП Мовсаева А.Н. на разногласия дополнительно представила товарные и кассовые чеки на общую сумму 161942,63 руб.

Из представленных документов налоговым органом были приняты расходы на ремонт автомобиля в сумме 16371,5 руб., канцтовары в сумме 25 129,5 руб., ремонт холодильного оборудования в сумме 6318 руб. Всего в сумме 47819 рублей, что с учетом процентной доли 64,71 % составило 30943,67 рублей.

Таким образом, прочие расходы принятые налоговым органом составили 310467,6 рублей, из которых: 279524 рублей - расходы, принятые при проведении проверки +30943,67 рублей дополнительно представленные расходы.

Всего налоговым органом установлены расходы в размере 7178349,6 рублей (6866382 рублей материальные расходы + 310467,6 рублей - прочие расходы + 1500 рублей стандартные налоговые вычеты).

Фактически налоговым органом не приняты следующие расходы: на устранение последствий пожара в сумме 79233,7 рублей, расходы по приобретению СВЧ пени в сумме 11383,2 рублей, расходы по приобретению водонагревателя в сумме 13200 рублей, отраженные в авансовых отчетах N 1-7. Также налоговым органом не были приняты расходы на выплаты заработной платы исходя из процентного соотношения в размере 43878 рублей.

Согласно представленной справки ОГПН по г. Новочеркасску ГУ МЧС России по Ростовской области N М-7 от 21.11.2008 года 19 апреля 2005 года в продуктовом магазине по адресу проспект Ермака 34 произошел пожар.

На основании приказа N 1 от 19.04.2005 года была создана комиссия состоящая из главного бухгалтера и двух продавцов, которыми составлен акт о пожаре выявлен остаток товара в размере 585514,45 рублей и товары не подлежащие реализации на сумму 238390,30 рублей, согласно инвентаризационной описи N 1 от 20.04.2005 года (т. 2 л.д. 22-26).

Предпринимателем был составлен сметный расчет на ремонт магазина по ул. Ермака, 34, на основании которого стоимость работ и материалов составила 256672 рублей.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что является необоснованным отказ налогового органа в непринятии затрат на устранение последствий пожара, поскольку факт пожара подтвержден справкой пожарной части, и его отсутствие налоговым органом не доказано, также как и не представлено доказательств, что произведенные работы и использованные строительные материалы были использованы предпринимателем на другие цели.

Предпринимателем представлены первичные документы, товарные и кассовые чеки подтверждающие произведенные расходы, которые отражены в авансовых отчетах N 3 на сумму 13860,18 рублей, из которых 8968,92 рублей приходится на муниципальные контракты (т. 20 л.д. 47-56), N 4 на сумму 43500,80 рублей из которых 28149,37 приходится на муниципальные контракты (т. 20 л.д. 62-70), N 5 на сумму 23058,48 рублей, из которых 14921,14 рублей приходится на муниципальные контракты (т. 20 л.д. 83-94), N 7 на сумму 15730,66 рублей, из которых 10 179,31 рублей приходится на муниципальные контракты (т. 20 л.д. 112-120).

Общая сумма заявленных расходов на устранение последствий пожара, согласно представленных заявителем пояснений (т. 19 л.д. 130-132) составила 62218,74 рублей (64,71 %).

Судом первой инстанции правильно установлено, что в состав расходов по устранению последствий пожара (авансовый отчет N 4) включены затраты в размере 8541,72 рублей по товарному чеку N ЧП-0003330 от 22.07.2005 года на сумму 13200 рублей на водонагреватель.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данные расходы не подлежат пропорциональному распределению, поскольку не относятся к деятельности связанной с реализацией товаров по муниципальным контрактам и имущество использовалось исключительно при осуществлении розничной торговли в магазине.

Таким образом, размер неправомерно непринятых расходов по устранению последствий пожара составил 53677,02 рублей.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что является правомерным непринятие расходов по приобретению СВЧ пени в сумме 11383,2 рублей, поскольку также как и водонагреватель, данное оборудование не могло быть использовано в деятельности предпринимателя связанной с реализацией товаров по муниципальным контрактам.

Судом первой инстанции правильно не приняты доводы заявителя о необходимости включения в расходы затрат по утраченному при пожаре товару согласно инвентаризационной описи, поскольку предпринимателем товары были учтены при их закупки, налоговый орган суммы затрат на товар, уничтоженные при пожаре не восстанавливал.

Судом первой инстанции правильно установлено, что налоговым органом также не были приняты расходы на заработную плату в размере 43878,04 рублей.

Заявитель в обоснование несения расходов на заработную плату указал, что по работникам которые непосредственно, в силу своих должностных обязанностей участвовали в процессе реализации товара как через магазин, так и по муниципальным контрактам, произведенные затраты на выплату заработной платы подлежат процентному разделению.

В доказательство несения затрат на выплаты заработной платы заявителем представлены платежные ведомости (т. 2 л.д. 56-69), реестр сведений о доходах физических лиц за 2005 год, с отметкой о его представлении в налоговый орган (т. 23 л.д. 32), справки о доходах физических лиц (т. 23 л.д. 33-47), ведомости представляемы в Пенсионный фонд (т.23 л.д. 48-53), лицевые счета начислений и удержания заработной платы ( т. 23 л.д. 54-60).

Для исчисления процентного соотношения заявителем взяты затраты на заработную плату по работникам: юрист, бухгалтер, уборщица, грузчик, товаровед, водитель.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку указанные лица были задействованы на реализации товара по муниципальным контрактам и доказательств обратного налоговым органом не представлено, следовательно, затраты подлежат процентному распределению и в размере 43878,04 рублей являются обоснованными.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод налогового органа о неотражении в расчетах по авансовым платежам по обязательному пенсионному страхованию указанных затрат, как затрат по общей системе налогообложения, поскольку факт указания в расчете данных лиц в иных графах не привело к неуплате авансовых платежей, либо их неправильному исчислению, следовательно, предприниматель может представить уточненный расчет, и по существу данный факт не препятствует принятию расходов предпринимателем.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сумма расходов предпринимателя составила 7275904,66 рублей (7178349,6+97555,06), налогооблагаемая база по налогу на доходы физических лиц составила 315120,14 рублей (7591024,8-7275904,66), а сумма неправомерно доначисленного налога на доходы физических лиц по оспариваемому решению составила 12682,39 рублей, в связи с чем, начисленные на данную сумму пени, а также штрафные санкции, с учетом применения смягчающих ответственность обстоятельств по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 1268,23 рублей являются незаконными. Решение суда в данной части инспекцией не обжалуется.

В силу части 3 статьи 237 НК РФ налоговая база по единому социальному налогу налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что неправомерно неприняты налоговым органом расходы в размере 97555,06 рублей, налогооблагаемая база по ЕСН составила 216620,14 рублей (7591024,8 - 7274404,66 (исключены 1500 рублей стандартный вычет) - 100000), следовательно налогоплательщик должен перечислить в бюджет ЕСН в сумме 21662,71 рублей, в том числе: в ФБ в размере 15813,97 рублей, в ФОМС в размере 1732,96 рублей, в ТФОМС в размере 4115,78 рублей.

Таким образом, решение налогового органа незаконно в части доначисления ЕСН за 2005 год в размере 7567,49 рублей, в том числе: в ФБ в размере 5548,73 рублей, в ФОМС в размере 677,84 рублей, в ТФОМС в размере 1340,92 рублей, соответствующих пени, а также в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2005 год в виде штрафа (с учетом применения смягчающих ответственность обстоятельств) в размере 756 рублей 74 копеек. Решение суда в данной части инспекцией не обжалуется.

Вместе с тем, при разрешении вопроса о вине предпринимателя суд не принял во внимание конкретные обстоятельства настоящего спора, не применил нормы материального права, подлежащие применению.

Согласно статье 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии его вины в совершении правонарушения.

При рассмотрении эпизода по привлечению предпринимателя к ответственности за неуплату налогов по общей системе налогообложения суд не учел факт отсутствия вины налогоплательщика в неуплате сумм налогов при имеющихся противоречивых разъяснениях финансовых и налоговых органов в спорный период.

Согласно пункту 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации одним из обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, признается выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).

Министерство финансов Российской Федерации сочло возможным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле (письмо Министерства финансов Российской Федерации от 15.09.2005 N 03-11-02/37, которое Федеральная налоговая служба письмом от 21.09.2005 N ГИ-6-22/785@ направила для сведения и использования в работе нижестоящих налоговых органов).

Таким образом, при имеющихся противоречивых разъяснениях финансовых и налоговых органов отсутствует вина налогоплательщика в неуплате сумм налогов, поэтому привлечение предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафа по НДФЛ в сумме 3 335,67 руб., по ЕСН в сумме 2 166,28 руб., по НДС в сумме 8 056,77 руб. является неправомерным, а решение суда в данной части подлежит отмене.

Решение инспекции в части привлечения к ответственности за 2005 г. является незаконным по НДФЛ в сумме 4 603,9 руб. (3 335,67 руб. + 1 268,23 руб.), по ЕСН в сумме 2 923,02 руб. (2 923,02 руб. + 756,74 руб.), по НДС в сумме 8 056,77 руб.

Правоприменительные выводы по данному вопросу изложены в постановлении ФАС СКО от 12 марта 2008 г. N Ф08-1043/08-383А.

2006 г.

Позиция налогового органа заключается в том, что реализуемый товар не относится к розничной торговле в целях главы 26.3 Кодекса и подлежит налогообложению в соответствии с общим режимом налогообложения.

Для целей применения налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определено понятие розничной торговли как торговли товарами и оказания услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

С 1 января 2006 года введена в действие новая редакция статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов.

Статьей 11 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 постановления от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснил, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, с 01.01.2006 к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является пояснение, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам. При этом следует отметить, что при продаже юридическим лицам товаров по безналичному расчету целью их приобретения в любом случае будет являться обеспечение деятельности покупателей в качестве организации. Поэтому основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

Из материалов дела следует, что товар приобретен для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, реализовывались товары за безналичный расчет муниципальным и государственным учреждениям.

В соответствии с Государственным стандартом Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденным Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст, розничный товарооборот - это объем продажи товаров и оказания услуг населению для личного, семейного, домашнего использования. Кроме того, в состав розничного товарооборота включается также продажа товаров организациям (санаториям и домам отдыха, больницам, детским садам и яслям, домам для престарелых), через которые осуществляется совместное потребление товаров, при этом такая продажа может производиться как по безналичному, так и за наличный расчет.

Оптовый товарооборот указанный Государственный стандарт Российской Федерации определяет как объем продажи товаров производителями и (или) торговыми посредниками покупателям для дальнейшего использования в коммерческом обороте.

Из приведенных норм следует, что признаком, позволяющим отличить розничную куплю-продажу от поставки, является конечная цель использования покупателем приобретенного товара, независимо от формы расчетов (наличной или безналичной) и категории покупателей (физических или юридических лиц).

Судом первой инстанции правильно установлено, материалами дела подтверждается и налоговым органом не оспаривается, что предприниматель реализовал в 2006 г. году товары не в целях ведения учреждениями предпринимательской деятельности.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, материалы дела не содержат и налоговой инспекцией не представлено.

По смыслу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Из представленных документов, контрактов, счетов-фактур и товарных накладных следует, что предприниматель в 1 квартале и апреле 2006 года реализовывал товары по договорам, заключенными с государственными и муниципальными учреждениями, оплата товаров производилась покупателями на основании выставленных предпринимателем счетов-фактур.

Приобретенные товары использованы юридическими лицами для собственных нужд и не реализовывались третьим лицам, что подтверждается представленными письмами (т. 2 л.д. 31-39), доказательств обратного налоговым органом не представлено, следовательно, в 2006 году предприниматель вправе был уплачивать только единый налог на вмененный доход, который наряду с общей системой налогообложения и уплачивался предпринимателем.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в представленных счетах-фактурах на реализацию товаров по муниципальным и государственным контрактам предпринимателем выделялись суммы налога на добавленную стоимость, фактически согласно книг покупок за 1 квартал 2006 года (т.23 л.д. 94-96) и апрель 2006 года (т. 23 л.д. 97) предпринимателем от контрагентов получен НДС за 1 квартал 2006 года в размере 155978,73 рублей, за апрель 2006 года в размере 18683,69 рублей. Вместе с тем задекларирована предпринимателем сумма НДС за 1 квартал 2006 года (т. 19 л.д. 99-104) составила 34888 рублей, за апрель 2006 года (т.19 л.д. 105-110) составила 18683 рублей.

Налоговым органом был начислен за 2006 год налог на добавленную стоимость за апрель и 1 квартал 2006 года в сумме 76354,5 рублей в связи с не подтверждением сделок контрагентами, поскольку они не зарегистрированы в едином государственном реестре.

Поскольку предприниматель удерживал суммы налога на добавленную стоимость по выставленным контрагентам счетам-фактурам, однако в силу изменившегося законодательства не обязан был исчислять и уплачивать налог на добавленную стоимость, предприниматель обязан уплатить в бюджет налог, в силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, которым предусмотрено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога: 1) лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога; 2) налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Предприниматель, не являясь плательщиком НДС в 2006 году, не подлежит привлечению к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога.

Статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность уплаты пени лежит на налогоплательщике, плательщике сборов или налоговом агенте в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Следовательно, пеня за неуплату НДС за 2006 год также не подлежит взысканию.

Данная правовая позиция содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.11.06 N 7623/06.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности решения налогового органа в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за 2006 год в размере 7635,45 рублей, а также в части начислении пени за неуплату налога на добавленную стоимость за 2006 год.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что суммы налога на добавленную стоимость за 2006 год подлежат взысканию с предпринимателя в полном объеме, поскольку фактически на основании статьи 173 НК РФ с предпринимателя подлежит взысканию большая сумма налога, однако в силу отсутствия у суда права для доначисления сумм налога на добавленную стоимость, взысканию подлежит только начисленная налоговой инспекцией сумма.

Недобросовестность контрагентов за 2006 год не влияет на обязанность налогоплательщика уплатить в бюджет удержанный налог на добавленную стоимость за 2006 год.

Из материалов дела следует, что предпринимателем заявлено требование о возмещении морального вреда в размере 300 000 рублей, из которых 100000 рублей за причинение морального вреда действиями посягающими на принадлежащие Мовсаевой А.Н. честь и достоинство (нематериальные блага); 50 000 рублей за причинение нравственных переживаний в связи с невозможность продолжать активную профессиональную деятельность и общественную жизнь; 100 000 рублей за раскрытие налоговой тайны, распространение не соответствующих действительности сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию; 50 000 рублей за причинение нравственных переживаний в связи с невозможностью продолжать активную профессиональную деятельность и общественную жизнь, обусловленную повреждением здоровья в связи с заболеванием, перенесенным в результате нравственных страданий.

Принимая судебный акт в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Вред, причиненный действиями госорганов, в том числе налоговых органов, и их должностных лиц, подлежит возмещению на основании статей 15, 16 и 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации за счет казны Российской Федерации. Аналогичная норма содержится в статье 53 Конституции РФ и пункте 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Статьей 1069 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

В соответствии со ст. 1069 ГК РФ вред, причиненный юридическому лицу в результате незаконных действий или бездействия федеральных государственных органов, возмещается за счет казны Российской Федерации. Согласно пункту 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.1996, статье 16 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком по таким спорам является Российская Федерация в лице уполномоченного органа. Согласно статье 158 Бюджетного кодекса РФ, статье 1071 ГК РФ по спорам о возмещении вреда, причиненного незаконными действиями (бездействием) должностных лиц и государственных органов в суде от имени казны Российской Федерации выступает главный распорядитель средств федерального бюджета.

Обязательным условием для наступления гражданско-правовой ответственности является наличие состава правонарушения: противоправность действий (бездействия) государственных органов или должностных лиц, наступление вреда (возникновение убытков), вина причинителя вреда и причинно-следственная связь между возникшим вредом (убытками) и действиями причинителя вреда.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный вред), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Бремя доказывания наличия факта причинения вреда, его размера и причинной связи между возникшим вредом (убытками) и действиями причинителя вреда лежит на истце, который должен доказать наличие вышеперечисленных условий для возмещения вреда и реальность получения упущенной выгоды.

Под моральным вредом понимаются нравственные или физические страдания, причиненные действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье, достоинство личности, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т.п.), или нарушающими его личные неимущественные права (право на пользования своим именем, право авторства и другие неимущественные права в соответствии с законами об охране прав на результаты интеллектуальной деятельности) либо нарушающими имущественные права гражданина.

Моральный вред, в частности, может заключаться в нравственных переживаниях в связи с утратой родственников, невозможностью продолжать активную общественную жизнь, потерей работы, раскрытием семейной, врачебной тайны, распространением не соответствующих действительности сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, временным ограничением или лишением каких-либо прав, физической болью, связанной с причиненным увечьем, иным повреждением здоровья либо в связи с заболеванием, перенесенным в результате нравственных страданий и др.

В соответствии с действующим законодательством одним из обязательных условий наступления ответственности за причинение морального вреда является вина причинителя. Исключение составляют случаи, прямо предусмотренные законом. Так например, когда: вред причинен жизни или здоровью гражданина источником повышенной опасности; вред причинен гражданину в результате его незаконного осуждения, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, незаконного наложения административного взыскания в виде ареста или исправительных работ; вред причинен распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию.

Предприниматель в обоснование заявленных требований ссылается на то, что в период проведения выездной налоговой проверки (до оформления ее результатов) должностными лицами налогового органа, проводившими проверку, целенаправленно на протяжении нескольких месяцев как среди сотрудников налоговой инспекции, так и среди иных лиц, в том числе конкурентов Мовсаевой А.Н., распространялись сведения о том что Мовсаева А.Н. не уплатила налоги в бюджет, предпринимала меры к сокрытию прибыли, вследствие чего ее обязательно привлекут к ответственности. Сведения, полученные в результате проведения выездной налоговой проверки, составляют налоговую тайну и могут разглашаться должностными лицами налогового органа. Указанными выше незаконными действиями должностных лиц налогового органа Мовсаевой А.Н. причинены не только нравственные страдания, но и вред ее деловой репутации среди предпринимателей города, а также среди обслуживаемых Мовсаевой А.Н. лечебных учреждений. Действующим уголовным законодательством за неуплату налогов в крупном размере (свыше 500 000,00 рублей) статьей 199 Уголовного кодекса Российской Федерации предусмотрена уголовная ответственность. Учитывая, что Мовсаева А.Н. имеет высшее образование, знакомится с нормами законодательства об ответственности за нарушение налогового законодательства, она воспринимала начисление налоговых платежей свыше 500 000,00 рублей как реальную угрозу её привлечения к уголовной ответственности из-за неправомерных действий и ненадлежащего исполнения своих профессиональных обязанностей со стороны сотрудников налогового органа г. Новочеркасска. Кроме того, испытывая постоянные нравственные страдания, Мовсаева А.Н. чувствовала себя негативно и в физическом плане. Так, инвалид 2 группы Мовсаева А.Н. из-за очень плохого самочувствия, возникшего в результате длительного пребывания в состоянии стресса, в декабре месяце 2008 г. и марте месяце 2009 г. была вынуждена обратиться уже и за медицинской помощью. Поскольку ранее Мовсаева А.Н. перенесла инсульт, страдает гипертонической болезнью, то указанные выше негативные психологические факторы привели к рецидиву заболевания, частичной потере зрения, что подтверждается наличием Консультационного листа глазной клиники "ЛЕГЕ АРТИС" от 13.12.2008 г. и Листка нетрудоспособности серии ВС 8861999. По причине плохого самочувствия и нахождения на лечении в связи с обострением хронического заболевания Мовсаева А.Н. в марте месяце 2009 г. не имела возможности надлежащим образом исполнить взятые на себя обязательства по снабжению продуктами питания лечебных учреждений г. Новочеркасска на общую сумму 414 136,60 рублей, в результате чего пострадала её деловая репутация как надежного делового партнера. Указанные обстоятельства также могли привести к взысканию с нее неустойки и штрафных санкций, предусмотренных законом и, условиями контрактов, а также последующему расторжению заключенных с муниципальными учреждениями контрактов. Данный факт подтверждается наличием соответствующих писем лечебных учреждений.

Как правильно указано судом первой инстанции, возмещение вреда потерпевшей стороне возможно только при наличии условий ответственности, предусмотренных законом.

Фактически незаконным решение налогового органа признано только в части, что не свидетельствует о незаконности действий налогового органа в остальной части.

Документальных доказательств распространения порочащих сведений сотрудниками налогового органа заявителем не представлено.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что из представленных в доказательство подрыва здоровья документов от декабря 2008 года и марта 2009 года не возможно установить, что данное состояние произошло вследствие решения налогового органа, вынесенного 06.10.2008 года.

Представленные письма от контрагентов о срыве контрактов в марте 2009 года не соотносимы с вынесенным налоговым органом решением.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявителем не доказано наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) инспекции и причиненным предпринимателю вредом (как материальным, так и моральным), вины инспекции, а также не доказан размер морального вреда.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть определения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Инспекция решение суда в части удовлетворения требований предпринимателя не обжалует.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 17 июля 2009 года по делу N А53-4881/2009 отменить в части отказа в удовлетворении требований в части штрафа по НДФЛ в сумме 3 335,67 руб., по ЕСН в сумме 2 166, 28 руб., по НДС в сумме 8 056,77 руб.

Признать незаконным решение МИФНС России N 13 по РО от 06.11.08г. N 386 в части штрафа за 2005 г. по НДФЛ в сумме 3 335,67 руб., ЕСН в сумме 2 166,28 руб., по НДС в сумме 8 056,77 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева