Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2008 г. N 18АП-245/2008

г. Челябинск

14 февраля 2008 г.

N 18АП-245/2008 Дело N А47-3860/2007

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Чередниковой М.В., Баканова В.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Машировой Я.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16 ноября 2007 года по делу N А47-3860/2007 (судья Сердюк Т.В.),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Тунджер Айхан (далее - заявитель, налогоплательщик, ИП Тунджер А.) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения от 31.01.2007 N 16-18/660, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 16 ноября 2007 года заявленные налогоплательщиком требования, удовлетворены частично: оспариваемое решение признано недействительным в части: привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), штрафам в сумме 376.011 руб. 96 коп.; доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 207.553 руб. 87 коп.; начисления пеней в сумме 55.436 руб. 37 коп. за нарушение сроков уплаты ЕНВД; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД, штрафам в сумме 41.510 руб. 78 коп.; доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 71.885 руб. 42 коп.; начисления пеней по НДФЛ в сумме 18.550 руб. 83 коп.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, штрафам в сумме 14.371 руб. 08 коп.; доначисления единого минимального налога в сумме 34.277 руб. 00 коп., причитающихся на данную сумму налога пеней и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 8.045 руб. 12 коп. В остальной части в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику отказано.

С решением суда первой инстанции в части, не согласилось заинтересованное лицо. В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда первой инстанции отменить в части признания недействительным решения от 31.01.2007 N 16-18/660, в отношении привлечения ИП Тунджера А. к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленные сроки налоговых деклараций по ЕНВД, штрафам в сумме 376.011 руб. 00 коп., доначисления ЕНВД в сумме 207.553 руб. 87 коп., начисления пеней по ЕНВД в сумме 55.436 руб. 37 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД, штрафам в сумме 41.510 руб. 78 коп. (с учетом поступившего от Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга во исполнение определения Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2008 ходатайства об уточнении требований по апелляционной жалобе от 31.01.2008, т. 2, л. д. 79). В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции, положенных в основу частично обжалуемого решения, фактическим обстоятельствам. В частности, Инспекция ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга указывает на то, что "согласно пп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Таким образом, Налоговый кодекс указывает, на что лицо не является плательщиком ЕНВД имеющее каждый объект более 150 квадратных метров. Следовательно, лицо, кроме того, имеющее объекты площадью менее 150 квадратных метров являются плательщиками единого налога на вмененный доход в части указанных объектов. Согласно акту осмотра (обследования) от 13.12.06г. Заявитель в своем распоряжении имеет кафе "Самей" составляет 52,9 кв. м. с которого должен исчислять и уплачивать ЕНВД" (стиль и орфография автора сохранены).

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал, что с доводами апелляционной жалобы не согласен, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения. В частности, в отзыве на апелляционную жалобу заявителем указано на то, что налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля не определено, какой именно физический показатель должен применяться при определении налоговых обязательств ИП Тунджера А.; протокол осмотра не может являться доказательством вмененного налогоплательщику налогового правонарушения, так как составлен в иной период, нежели периоды, подвергнутые мероприятиям налогового контроля; ИП Тунджером А. в проверяемые периоды не оказывались услуги общественного питания в помещении, расположенном по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5, но производилась реализация продукции кондитерского цеха "на вынос", что не подпадает под деятельность, подлежащую налогообложению ЕНВД. Также в отзыве на апелляционную жалобу приведен довод о том, что в любом случае, к рассматриваемой ситуации применимыми являются нормы пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ, исходя из содержания Методических рекомендаций по применению главы 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности", утвержденных приказом МНС России от 10.12.2002 N БГ-3-22/707, письма Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 29.10.2004 N 03-06-05-04/38, письма ФНС России от 09.03.2005 N 22-1-12/315.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом (уведомления, т. 2, л. д. 81, 82); в судебное заседание представители налогоплательщика и налогового органа не прибыли.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ИП Тунджера А. и Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга проведена выездная налоговая проверка ИП Тунджера А.; по результатам проверки составлен акт от 11.01.2007 N 16-18/3 (т. 1, л. д. 25 - 49) и вынесено решение от 31.01.2007 N 16-18/660 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л. д. 50 - 75). Указанным решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 126 НК РФ, штрафам в сумме 150 руб. 00 коп. за непредставление в установленный срок в налоговый орган сведений о выплаченных физическим лицам в 2003 году, доходах; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 5.078 руб. 60 коп. за неуплату единого минимального налога за 2003 год; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 9.406 руб. 32 коп. за неуплату единого минимального налога за 2004 год; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 174 руб. 00 коп. за неуплату единого минимального налога за 2005 год; п. 2 ст. 119 НК РФ, штрафам в общей сумме 375.903 руб. 96 коп. за непредставление в установленные сроки налоговых деклараций по ЕНВД (в том числе за 3 квартал 2003 года - 47.990 руб. 88 коп., за 4 квартал 2003 года - 43.991 руб. 64 коп., за 1 квартал 2004 года - 45.311 руб. 37 коп., за 2 квартал 2004 года - 40.780 руб. 23 коп., за 3 квартал 2004 года - 36.249 руб. 12 коп., за 4 квартал 2004 года - 31.717 руб. 98 коп., за 1 квартал 2005 года - 37.844 руб. 23 коп., за 2 квартал 2005 года - 31.536 руб. 85 коп., за 3 квартал 2005 года - 25.229 руб. 50 коп., за 4 квартал 2005 года - 18.922 руб. 12 коп., за 1 квартал 2006 года - 10.832 руб. 80 коп., за 2 квартал 2006 года - 5.497 руб. 24 коп.); п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 41.510 руб. 78 коп. за неполную уплату ЕНВД (в том числе за 3 квартал 2003 года - 2.666 руб. 16 коп., за 4 квартал 2003 года - 2.666 руб. 16 коп., за 1 квартал 2004 года - 3.020 руб. 76 коп., за 2 квартал 2004 года - 3.020 руб. 76 коп., за 3 квартал 2003 года - 3.020 руб. 76 коп., за 4 квартал 2003 года - 3.020 руб. 76 коп., за 1 квартал 2005 года - 4.204 руб. 91 коп., за 2 квартал 2005 года - 4.204 руб. 91 коп., за 3 квартал 2005 года - 4.204 руб. 92 коп., за 4 квартал 2005 года - 4.204 руб. 92 коп., за 1 квартал 2006 года - 3.610 руб. 93 коп., за 2 квартал 2006 года - 3.664 руб. 83 коп.); ст. 123 НК РФ за неисполнение обязанностей налогового агента (неперечисление НДФЛ за 2003 год), штрафам в сумме 4.758 руб. 00 коп.; ст. 123 НК РФ за неисполнение обязанностей налогового агента (неперечисление НДФЛ за 2004 год), штрафам в сумме 4.819 руб. 98 коп.; п. 2 ст. 119 НК РФ, штрафу 108 руб. 00 коп. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по сбору на содержание милиции за 2003 год; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 7 руб. 20 коп. за неуплату сбора на содержание милиции за 2003 год. Также ИП Тунджеру А. предложено уплатить доначисленные суммы налогов, а именно: единый минимальный налог - 68.216 руб. 00 коп.; единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности - 207.553 руб. 87 коп.; налог на доходы физических лиц - 71.855 руб. 42 коп.; сбор на содержание милиции - 36 руб. 00 коп. ИП Тунджеру А. также предложено уплатить начисленные пени: по единому минимальному налогу - 16.139 руб. 62 коп.; по ЕНВД - 55.436 руб. 37 коп.; по НДФЛ - 18.550 руб. 83 коп.; по сбору на содержание милиции - 15 руб. 08 коп.

Основанием для доначисления налогоплательщику ЕНВД, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности в порядке п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122 НК РФ послужило установленное, по мнению налогового органа, нарушение ИП Тунджером А. требований п. п. 1, 3 ст. 7 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и о внесении изменений в Закон Оренбургской области "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" (далее - Закон Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ), выразившееся в непредставлении налоговых деклараций по ЕНВД за налоговые периоды 3 и 4 кварталы 2003 года, 1 - 4 кварталы 2004 года, 1 - 4 кварталы 2005 года, 1 и 2 кварталы 2006 года (акт выездной налоговой проверки, пп. 2.1 п. 2, т. 1, л. д. 28, 29, решение от 31.01.2007 N 16-18/660, п. 1 т. 1, л. д. 54, 55), а также в неисчислении и неуплате ЕНВД "по торговой точке кафе "Самей", расположенной по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5" за аналогичные налоговые периоды (акт выездной налоговой проверки, пп. 2.1 п. 2, т. 1, л. д. 29 - 32, решение от 31.01.2007 N 16-18/660, п. 1, т. 1, л. д. 55 - 59).

Удовлетворяя требования налогоплательщика в данной части, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом в ходе проведенных мероприятий налогового контроля не установлен и не доказан факт осуществления ИП Тунджером А. деятельности, подпадающей под налогообложение ЕНВД. Также суд первой инстанции указал на то, что при любых условиях, отсутствуют правовые основания для применения к ИП Тунджеру А. мер налоговой ответственности, исходя из положений пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ, учитывая наличие в периоды, подвергнутые налоговой проверки, Методических рекомендаций по применению главы 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" Налогового кодекса Российской Федерации", утвержденных приказом МНС России от 10.12.2002 N БГ-3-22/707.

Выводы суда первой инстанции являются правильными и соответствуют фактическим обстоятельствам.

Согласно пп. 5 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении предпринимательской деятельности, связанной с оказанием услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.

Согласно пп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ), ЕНВД применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Основные понятия, используемые в главе 26.3 НК РФ приведены в статье 346.27 настоящего Кодекса, а именно:

- площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов (в редакции Федерального закона от 24.07.2002 N 104-ФЗ); площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей (в редакции Федерального закона от 29.12.2004 N 208-ФЗ); площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы) (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ).

Условия аналогичного характера содержались в пп. 5 п. 2 ст. 1, ст. 2 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ.

В акте выездной налоговой проверки от 11.01.2007 N 16-18/3 Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга, в числе прочего, отражено слежующее:

- исходя из содержания п. 1.3 акта выездной налоговой проверки (т. 1, л. д. 26), ИП Тунджер А. осуществляет предпринимательскую деятельность с использованием следующих нежилых помещений: 1) бар "Самей", расположенный по адресу: г. Оренбурга, ул. Ленинская, 36; 2) кафетерий "Самей", расположенный по адресу: г. Оренбург, ул. Ленинская, 36; 3) кафе "Самей", расположенное по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5;

- Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга в ходе проведения выездной налоговой проверки направлялся запрос в Комитет по управлению имуществом города Оренбурга на предмет предоставления информации о заключенных с ИП Тунжжером А. договорах аренды муниципальных нежилых помещений (акт выездной налоговой проверки, п. 1.9, т. 1, л. д. 26);

- в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом проведено обследование кафе "Самей", расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5 (акт выездной налоговой проверки, п. 1.11 т. 1, л. д. 26);

- описание обстоятельств, служащих, по мнению налогового органа, основанием для доначисления ИП Тунджеру А. ЕНВД за налоговые периоды 3, 4 кварталы 2003 года, 1 - 4 кварталы 2004 года, 1 - 4 кварталы 2005 года и 1, 1 кварталы 2006 года, приведено в пп. 2.1 п. 2 акта выездной налоговой проверки (т. 1, л. д. 28 - 32), и применительно к каждому налоговому периоду является идентичным (за исключением изменявшихся показателей коэффициента-дефлятора, и указания заинтересованным лицом в отношении 2 квартала 2006 года на то, что определение налоговых обязательств по ЕНВД определялось с использованием, в частности, несуществующего в действительности "договора аренды земельного участка 37/4-ФОБ от 28.10.2003, 37/6-ФОБ от 15.12.2005г." (т. 1, л. д. 162)). В частности, описание налогового правонарушения сведено Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга, к следующему: "по торговой точке кафе "Самей", расположенной по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5 согласно протокола осмотра (обследования) от 13.12.06г., объяснение бухгалтера по доверенности N 56 АА254937 от 24.03.2005г., копия доверенности прилагается, книги кассира-операциониста, фискального отчета N 392 от 22.12.06г. ККТ N АА00048236, представленных договоров аренды на нежилое помещение N 37/3-об от 04 января 2003 года, N 37/4-ФОБ от 28.10.2003г. (копии договоров аренды), заключенных с Федеральным государственным образовательным учреждением дополнительного образования специалистов "Оренбургского регионального института переподготовки и повышения квалификации руководящих кадров и специалистов агропромышленного комплекса", установлено: за I, II, III, IV квартал 2005 года: Базовая доходность на единицу физического показателя в месяц равна 1000 руб. 00 коп. Площадь торгового зала составляет 52,9кв. метров; Корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности в различных муниципальных образованиях, особенностей населенного пункта (К1) равен 1,0; Корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, время работы, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности и иные особенности (К2=АхВхСхДхV) равен 0,8 Коэффициент-дефлятор, соответствующий индексу изменения потребительских цен на товары (работы, услуги) равен 1,104. Налоговая база составляет всего - 560655 руб. 36 коп., в том числе: январь 2005 г. - 46721 руб. 28 коп. февраль 2005 г. - 46721 руб. 28 коп. март 2005 г. - 46721 руб. 28 коп. апрель 2005 г. - 46721 руб. 28 коп. май 2005 г. - 46721 руб. 58 коп. июнь 2005 г. - 46721 руб. 58 коп. июле 2005 г. - 46721 руб. 58 коп. августе 2005 г. - 46721 руб. 58 коп. сентябре 2005 г. - 46721 руб. 58 коп. октябре 2005 г. - 46721 руб. 58 коп. ноябре 2005 г. - 46721 руб. 58 коп. декабре 2005 г. - 46.721 руб. 58 коп. Сумма исчисленного единого налога на вмененный доход - 84098 руб. 30 коп. ((1000х52,9х1х0,8х1,104х12) х 15%))" (т. 1, л. д. 30, 31).

Описание аналогичного характера приведено налоговым органом в тексте оспариваемого налогоплательщиком решения (т. 1, л. д. 55 - 59), при этом используя понятие "площадь торгового зала", тем не менее, и в акте выездной налоговой проверки, и в решении о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, Инспекция ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга, при определении налоговых обязательств ИП Тунджера А. использует фактически нормы базовой доходности, характерные для физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)" по виду предпринимательской деятельности "общественное питание" (п. 3 ст. 4 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ, п. 3 ст. 346.29 НК РФ), и применяет коэффициент К2, равный 0,8 и характерный для оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров (пп. 7 п. 6 ст. 4 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ).

Учитывая изложенное, Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга допущено изначальное смешение понятий "площадь торгового зала" и "площадь зала обслуживания посетителей", не являющихся тождественными, и несущими различную смысловую нагрузку, а равно, различные правовые последствия при определении налоговых обязательств налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В материалах дела имеются следующие документы, явившиеся предметом исследования при вынесении заинтересованным лицом оспариваемого налогоплательщиком решения:

- объяснение бухгалтера Барановой В.И., датированное 22.12.2006 (т. 2, л. д. 1), из содержания которого следует, что "_по торговой точке по адресу Коваленко, 5 кафе "Самей" общая площадь по договору аренды 102,2, а фактически осуществлялась деятельность в кафе "Самей" 52,9 кв.м., указанная площадь за период с 1.03.03 по 31.12.05г";

- договор аренды от 04.01.2003 N 37/3-об, заключенный между ФГОУ ДПОС "Оренбургский региональный институт переподготовки и повышения руководящих кадров и специалистов агропромышленного комплекса" (арендодателем), ИП Тунджером А. (арендатором) и Комитетом по управлению государственным имуществом Оренбургской области (комитетом) (т. 2, л. д. 32 - 36), в соответствии с которым ИП Тунджеру А. в аренду на срок с 01.08.2002 по 30.07.2003 предоставлялось нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5 - для использования под кондитерский цех и кафе "Самей", общей площадью 249,8 кв. м., в том числе 147,5 кв. м. для размещения кондитерского цеха и 102,3 кв. м. для размещения кафе;

- договор аренды от 28.10.2003 N 37/4-ФОБ, заключенный между теми же сторонами (т. 2, л. д. 12 - 16) на срок с 01.08.2003 по 30.07.2004, в соответствии с которым ИП Тунджеру А. в аренду было предоставлено помещение в здании, расположенном по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5, общей площадью 253,3 кв. м. (из них 87,6 кв. м - подвал), в том числе 150,5 кв. м. - кондитерский цех, 102,8 кв. м. - кафе;

- договор аренды от 24.12.2004 N 37/5-ФОБ, заключенный между ФГОУ ДПОС "Оренбургский региональный институт переподготовки и повышения квалификации руководящих кадров и специалистов агропромышленного комплекса" (арендодателем), ИП Тунджером А. (арендатором) и территориальным управлением Минимущества России по Оренбургской области (т. 2, л. д. 5 - 9), в соответствии с которым арендатору на срок с 01.08.2004 по 30.07.2005 предоставлено помещение, расположенное по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5, общей площадью 253,3 кв. м. (из них 87,6 кв. м. - подвал), в том числе 150,5 кв. м. - кондитерский цех, 102,8 кв. м. - кафе;

- договор аренды от 15.12.2005 N 37/6-ФОБ, заключенный между ФГОУ ДПОС "Оренбургский региональный институт переподготовки и повышения квалификации руководящих кадров и специалистов агропромышленного комплекса" (арендодателем), ИП Тунджером А. (арендатором) и ТУ ФАУФИ по Оренбургской области (т. 2, л. д. 27 - 29), в соответствии с которым, ИП Тунджеру А., на срок с 01.08.2005 по 30.07.2006 предоставлено помещение, расположенное по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5, общей площадью 253,3 кв. м. (из них 87,6 кв. м. - подвал), в том числе 150,5 кв. м. - кондитерский цех, 102,8 кв. м. - кафе;

- акты приема-передачи нежилого помещения (т. 2, л. д. 11, 18, 24, 31).

Согласно протоколам осмотра (обследования) от 13.12.2006, составленным проверяющим должностным лицом налогового органа, предметом осмотра (обследования) являлись нежилые помещения, находящиеся в здании, расположенном по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5.

Из содержания протокола осмотра кондитерского цеха (т. 2, л. д. 2), следует, что общая площадь кондитерского цеха составляет 150,5 кв. м., в том числе: комната для изготовления кондитерских изделий - 114,5 кв. м.; комната для обработки яиц - 7 кв. м.; помещение для размещения оборудования для приготовления кондитерских изделий - 9 кв. м.; комната для приготовления горячих и холодных блюд - 12 кв. м.; помещение для мойки посуды - 8 кв. м.

Из содержания протокола осмотра подвала (т. 2, л. д. 3) следует, что общая площадь подвала составляет 87,6 кв. м., в том числе: комната для хранения муки - 4 кв. м.; комната для приготовления мяса - 7 кв. м.; комната для хранения овощей - 5 кв. м.; комната администратора - 6 кв. м.; гардероб для работников кондитерского цеха - 5 кв. м.; комната для холодильных камер - 7 кв. м.; комната для консервированных продуктов - 12 кв.м.; коридор - 22 кв. м.

В протоколе осмотра кафе "Самей" (т. 2, л. д. 4), зафиксировано в числе прочего, следующее (цитируется дословно): "кафе "Самей" расположено на первом этаже трех этажного здания. В зале обслуживания посетителей установлено 13 столов, холодильник для охлаждения воды и пива. В кафе "Самей" установлена кассовая машина Меркурий-112. Ассортимент: холодные и горячие блюда, кондитерские изделия, салаты, вода и пиво. Кафе "Самей" предназначено для потребления готовой продукции, кондитерских изделий и покупных товаров, а также для проведения досуга. Общая площадь на которой осуществляется деятельность обслуживания посетителей составляет - 52,9 кв.м."

В материалах дела также имеется представленная налоговым органом копия плана-схемы кафе "Самей" (т. 2, л. д. 26).

В силу условий п. 6 ст. 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Налоговый орган в данном случае не учел тот факт, что отношения, связанные с использованием ИП Тунджером А. арендованного помещения, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5, не могут рассматриваться в статике; данные отношения следует рассматривать в динамике их развития, а потому, сам по себе, протокол осмотра помещения, занимаемого кафе "Самей", по состоянию на 13.12.2006, не может предоставить реальную картину о фактическом использовании арендованного заявителем помещения и его специальном оборудовании в периоды 3, 4 кварталы 2003 года, 1 - 4 кварталы 2004 года, 1 - 4 кварталы 2005 года, 1, 2 кварталы 2006 года.

Соответственно, выводы налогового органа о том, что в вышеперечисленные налоговые периоды ИП Тунджером А. помещение, расположенное по адресу: г. Оренбург, ул. Коваленко, 5, использовалось, как объект организации общественного питания, основаны не на фактах, но на предположениях, при этом на предположениях, документально не подтвержденных.

Объяснения, данные 22.12.2006 бухгалтером Барановой В.И. (т. 2, л. д. 1), не подтверждают факт осуществления ИП Тунджером А. в периоды, подвергнутые мероприятиям налогового контроля, деятельности, связанной с оказанием потребителям услуг общественного питания в помещении кафе "Самей", поскольку Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга признано достаточным указание Барановой В.И. на то, что "по торговой точке_ кафе "Самей"_ фактически осуществлялась деятельность" на площади 52,9 кв. м.

Между тем, какая именно деятельность осуществлялась на указанной площади в периоды, подвергнутые выездной налоговой проверке, заинтересованным лицом фактически не выяснялось.

Помимо изложенного, из протоколов осмотра (обследования) помещений не представляется возможным установить, с помощью каких именно устройств проверяющим должностным лицом Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга определялись размеры площадей, арендуемых ИП Тунджером А.

Имеющаяся в материалах дела копия плана-схемы кафе "Самей" (т. 2, л. д. 26), хотя и содержит сведения о наличии помещения площадью 52,9 кв. м., однако, не предоставляет возможности установления его фактического использования индивидуальным предпринимателем Тунджером Айханом в периоды, подвергнутые выездной налоговой проверке.

Налоговым органам при осуществлении мероприятий налогового контроля предоставлен широкий спектр прав.

В частности, Инспекция ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга могла истребовать в порядке п. 1 ст. 93 НК РФ - как у ИП Тунджера А., так и у иных лиц (ЦГСЭН, Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и т.п.), документы, с помощью которых представлялось бы возможным установить, какая именно деятельность осуществлялась заявителем в помещении кафе "Самей" в вышеперечисленные налоговые периоды, однако пренебрегла имевшейся у заинтересованного лица, возможностью.

Учитывая изложенное, обоснованным является указание суда первой инстанции на то, что следует исходить из возможной реализации кулинарной продукции собственного изготовления в проверяемые периоды, "на вынос", что не может быть признано деятельностью, подпадающей под налогообложение ЕНВД, так как в данном случае индивидуальным предпринимателем реализуется продукция собственного производства, но не оказываются услуги общественного питания посредством использования площадей зала обслуживания посетителей.

Что же касается признания недействительным решения налогового органа в части привлечения ИП Тунджера А. к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 и п. 1 ст. 122 НК РФ, то в данном случае, у налогового органа изначально не имелось оснований для применения к заявителю мер налоговой ответственности, учитывая положения п. 2 Методических рекомендаций по применению главы 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" Налогового кодекса Российской Федерации", утвержденных приказом МНС России от 10.12.2002 N БГ-3-22/707.

Как отмечено выше, фактически общая сумма налоговых санкций по п. 2 ст. 119 НК РФ составляет 375.903 руб. 96 коп. (47.990 руб. 88 коп. + 43.991 руб. 64 коп. + 45.311 руб. 37 коп. + 40.780 руб. 23 коп. + 36.249 руб. 12 коп. + 31.717 руб. 98 коп. + 37.844 руб. 23 коп. + 31.536 руб. 85 коп. + 25.229 руб. 50 коп. + 18.922 руб. 12 коп. + 10.832 руб. 80 коп. + 5.497 руб. 24 коп.) а не 376.011 руб. 96 коп., как указано в резолютивной части решения суда первой инстанции. В то же время, исходя из фактического содержания мотивировочной части решения суда первой инстанции (т. 2, л. д. 65), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии допущенной при изготовлении резолютивной части судебного акта, технической ошибке (к сумме санкций по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД судом первой инстанции также отнесена и сумма налоговых санкций по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по сбору на содержание милиции - 108 руб. 00 коп. (признанная правомерной к доначислению судом первой инстанции), что и дает в итоге сумму 376.011 руб. 96 коп. (375.903 руб. 96 коп. + 108 руб. 00 коп.)). Допущенную ошибку суд первой инстанции может исправить, как в самостоятельном порядке, так и по заявлению лиц, участвующих в деле (ч. 3 ст. 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Поскольку Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга при подаче апелляционной жалобы была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, государственная пошлина в сумме 1.000 рублей подлежит взысканию с заинтересованного лица в доход федерального бюджета в силу условий ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь частью 1 статьи 110, статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16 ноября 2007 года по делу N А47-3860/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1.000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http:// www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

М.В. Чередникова В.В. Баканов