Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2008 г. N 18АП-1012/2008

г. Челябинск

17 апреля 2008 г.

N 18АП-1012/2008 N 18АП-1014/2008 Дело N А47-3525/2006

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Баканова В.В., Пивоваровой Л.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Машировой Я.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга и индивидуального предпринимателя Плотника Дмитрия Владимировича на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 26 декабря 2007 года по делу N А47-3525/2007 (судья Книгина Л.Н.),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Плотник Дмитрий Владимирович (далее - заявитель, налогоплательщик, ИП Плотник Д.В.) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании частично недействительным решения от 27.12.2005 N 13-16/93173, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга).

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью "Триада" (далее - третье лицо, ООО "Триада") и закрытое акционерное общество "Вита Плюс" (далее - третье лицо, ООО "Вита Плюс").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 26 декабря 2007 года заявленные налогоплательщиком требования, удовлетворены частично: оспариваемое решение признано недействительным в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 520 руб. 00 коп., начисления пеней, приходящихся на сумму 520 руб. 00 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), штрафу 104 руб. 00 коп., доначисления НДФЛ в сумме 2.047 руб. 00 коп., начисления пеней в сумме 146 руб. 11 коп., привлечения к налоговой ответственности в порядке п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ, штрафу 409 руб. 00 коп., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 24.496 руб. 00 коп., начисления пеней, приходящихся на данную сумму налога, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 7.973 руб. 40 коп., доначисления единого социального налога в сумме 2.078 руб. 00 коп., начисления пеней, приходящихся на сумму 2.078 руб. 00 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 415 руб. 69 коп., привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ, штрафам в общей сумме 484.730 руб. 50 коп. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

С решением арбитражного суда первой инстанции не согласились в части, как налогоплательщик, так и налоговый орган, подав на указанный судебный акт, апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить в части удовлетворения заявленных требований в отношении признания недействительным решения Инспекции ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга в части доначисления ИП Плотнику Д.В., как налоговому агенту, налога на доходы физических лиц в сумме 520 руб. 00 коп., начисления пеней на данную сумму и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, штрафу 104 руб. 00 коп. В обоснование доводов апелляционной жалобы заинтересованное лицо ссылается на неправильное применение арбитражным судом первой инстанции норм материального права при принятии решения, так как, по мнению налогового органа, им обоснованно применены положения пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ при определении налоговых обязательств ИП Плотника Д.В., в данной части, поскольку иначе, чем из свидетельских показаний, размер выплат, производимых налогоплательщиком-работодателем, определить не представляется возможным.

В отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщик просит решение арбитражного суда первой инстанции в данной части, оставить без изменения, указывая на необоснованность применения налоговым органом положений пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ при определении налоговых обязательств.

В апелляционной жалобе налогоплательщик просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, и признать недействительным решение Инспекции ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 103.163 руб. 00 коп. (пп. "б" п. 2 резолютивной части решения), привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД, штрафу 20.632 руб. 60 коп. (пп. 1.4), начисления пеней за нарушение сроков уплаты ЕНВД - 23.966 руб. 28 коп. (пп. "з" п. 2), доначисления НДФЛ ИП Плотнику Д.В., как налогоплательщику - в сумме 5.710 руб. 00 коп. (пп. "д" п. 2), привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ, штрафу 1.142 руб. 00 коп. (п. 1.5), доначисления единого социального налога в сумме 4.922 руб. 65 коп. (пп. "е" п. 2), привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 984 руб. 53 коп. за неуплату ЕСН (п. 1.6), доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 49.966 руб. 50 коп. (пп. "ж" п. 2), начисления пеней, приходящихся на оспариваемые суммы НДФЛ, ЕСН и НДС (пп. "л", "м", "н", "о", "п" п. 2). В обоснование доводов апелляционной жалобы налогоплательщик ссылается на неправильное применение арбитражным судом первой инстанции норм материального права при принятии решения, и на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. В частности, заявитель указывает на то, что в ходе проведенного осмотра помещения, налоговым органом неверно определено соотношение площадей, предоставляемых ИП Плотником Д.В., в аренду, и используемых для осуществления предпринимательской деятельности - розничной торговли, поскольку в ходе проведенного осмотра помещения не доказан факт принадлежности торговых точек, налогоплательщику-заявителю, равно как, не могут быть распространены данные, отраженные в указанном протоколе, к предшествующим осмотру, налоговым периодам. Арбитражный суд первой инстанции необоснованно принял доводы налогового органа о том, что факт сдачи ИП Плотником Д.В. в аренду, площади 30 кв. м., не доказан, поскольку договоры аренды между налогоплательщиком-заявителем и иными субъектами предпринимательской деятельности, не заключены, так как данное обстоятельство не может повлиять на определение налоговых обязательств налогоплательщика. С учетом изложенного, нельзя признать обоснованным определение Инспекцией ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга, процентного соотношения размера затрат, относящихся к деятельности ИП Плотника Д.В., подпадающей под общий режим налогообложения, и деятельности ИП Плотника Д.В., подпадающей под специальный режим налогообложения (ЕНВД). Также налогоплательщик указывает на то, что арбитражным судом первой инстанции, фактически, не были рассмотрены доводы заявления ИП Плотника Д.В., в части доначисления ЕСН за 2002 год, в результате неверного определения соотношения площадей, используемых в предпринимательской деятельности, подпадающей под общий режим налогообложения, и подпадающей под специальный налоговый режим. В части требования о признании недействительным решения налогового органа, касающегося доначисления НДС и начисления пеней, налогоплательщик указывает на то, что арбитражным судом не приняты во внимание наличествующие документы, подтверждающие право налогоплательщика на применение налоговых вычетов.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просит в соответствующей части решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, поскольку: факт совершения ИП Плотником Д.В. налогового правонарушения подтвержден в ходе проведенного осмотра помещения, и зафиксирован в акте от 04.08.2005 N 77, каких-либо данных, свидетельствующих о факте предоставления ИП Плотником Д.В., площадей спорного помещения, в аренду, не имеется, кроме того, договоры аренды, представленные ИП Плотником Д.В. в целях проведения выездной налоговой проверки, нельзя признать заключенными, так как они содержат указание на дату заключения 03.01.2003 и 16.12.2002, то есть, до получения ИП Плотником Д.В. свидетельства о регистрации права собственности на спорый объект недвижимого имущества; поскольку в обоснование доначисления НДФЛ и ЕСН, положены одни и те же обстоятельства, соответственно, арбитражный суд первой инстанции обоснованно отказал ИП Плотнику Д.В. в удовлетворении заявленных требований в части, касающейся доначисления единого социального налога, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. В отношении эпизода, связанного с доначислением ИП Плотнику Д.В., налога на добавленную стоимость, не оспаривая фактические обстоятельства, на наличие которых ссылается налогоплательщик, налоговый орган указывает на то, что в рассматриваемой ситуации, поскольку применение вычета по счету-фактуре от 21.10.2004 N 105, "_приводит к возмещению суммы налога_", то соответственно, налогоплательщик должен подать в налоговый орган по месту учета, налоговую декларацию, и заявление на возврат суммы налога.

Третьими лицами отзывы на апелляционные жалобы не представлены.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещены надлежащим образом (уведомления, т. 5, л. д. 42 - 47). В судебное заседание уполномоченные представители ИП Плотника Д.В., Инспекции ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга, ООО "Триада" и ЗАО "Вита Плюс", не прибыли.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено арбитражным судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга проведена выездная налоговая проверка ИП Плотника Д.В.; по результатам проверки составлен акт от 15.11.2006 N 13-16/321 (т. 1, л. д. 34 - 62) и вынесено решение от 27.12.2005 N 13-16/93173 "О привлечении налогоплательщика (налогового агента) к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л. д. 9 - 30). Указанным решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 126 НК РФ, штрафам в сумме 1.650 руб. 00 коп. за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов и иных сведений, необходимых для проведения налогового контроля (пп. 1.1 п. 1); ст. 123 НК РФ, штрафу в сумме 5.636 руб. 80 коп., с формулировкой "_за неправомерное неперечисление сумм удержанного налога, подлежащего перечислению налоговым агентом за проверяемый период_" (пп. 1.2 п. 1); ст. 123 НК РФ, штрафу в сумме 291 руб. 20 коп., с формулировкой "_за неправомерное неперечисление неудержанного налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за проверяемый период_" (пп. 1.3 п. 1); п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 20.632 руб. 60 коп. за неуплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (пп. 1.4 п. 1); п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу в сумме 3.864 руб. 80 коп. за неуплату налога на доходы физических лиц в результате занижения налоговой базы за 2002 - 2004 гг. (пп. 1.5. п. 1); п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 3.126 руб. 80 коп. (2002 год), 415 руб. 62 коп. (2004 год)за неуплату единого социального налога (пп. 1.6 п. 1); п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 52.830 руб. 80 коп. за неуплату налога на добавленную стоимость за 2, 3, 4 кварталы 2002 года, за 1 - 4 кварталы 2003 года, за 1 - 4 кварталы 2004 года (пп. 1.7 п. 1); п. 2 ст. 119 НК РФ, штрафам за непредставление в установленные сроки налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, в том числе за 2 квартал 2002 года - 41.762 руб. 00 коп., за 3 квартал 2002 года - 15.333 руб. 50 коп., за 4 квартал 2002 года - 35.872 руб. 00 коп., за 1 квартал 2003 года - 43.355 руб. 55 коп., за 2 квартал 2003 года - 38.410 руб. 05 коп., за 3 квартал 2003 года - 114.128 руб. 00 коп., за 4 квартал 2003 года - 88.070 руб. 00 коп., за 1 квартал 2004 года - 73.187 руб. 55 коп., за 2 квартал 2004 года - 50.696 руб. 10 коп., за 3 квартал 2004 года - 18.532 руб. 25 коп., за 4 квартал 2004 года - 10.385 руб. 55 коп. (пп. 1.8 п. 1).

Также ИП Плотнику Д.В. предложено уплатить: налоговые санкции, указанные в пункте 1 резолютивной части решения (пп. "а" п. 2); доначисленный единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности - 106.407 руб. 00 коп. (пп. "б" п. 2); "неуплаченный неудержанный налог на доходы физических лиц с заработной платы работников в сумме 28184 руб." (пп. "в" п. 2); "неуплаченный неудержанный налог на доходы физических лиц с заработной платы работников в сумме 1456 руб." (пп. "в" п. 2); неуплаченный налог на доходы физических лиц в сумме 1.456 руб. (пп. "г" п. 2); неуплаченный НДФЛ в сумме 19.324 руб. 00 коп. (пп. "д" п. 2); доначисленный единый социальный налог в сумме 15.634 руб. 40 коп. (2002 год), в сумме 2.078 руб. 46 коп. (2004 год) (пп. "е" п. 2), доначисленный налог на добавленную стоимость в сумме 264.154 руб. 00 коп. (пп. "ж" п. 2); пени по ЕНВД в сумме 23.966 руб. 28 коп. (пп. "з" п. 2); пени по НДФЛ, как налоговому агенту, в сумме 9.198 руб. 04 коп. (пп. "и" п. 2); пени по НДФЛ, как налоговому агенту, в сумме 354 руб. 45 коп. (пп. "к" п. 2); пени по НДФЛ, как налогоплательщику, в сумме 7.259 руб. 03 коп. (пп. "л" п. 2); пени по ЕСН в общей сумме 6.585 руб. 04 коп. (пп. "м", "н", "о" п. 2); пени по НДС в сумме 86.533 руб. 72 коп. (пп. "п" п. 2).

Основанием для доначисления ИП Плотнику Д.В., как налоговому агенту, налога на доходы физических лиц в сумме 520 руб. 00 коп., начисления на данную сумму пеней и привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, штрафу 104 руб. 00 коп., послужили свидетельские показания работника ИП Плотника Д.В., Наякфовой Н.Н., согласно которым, данное физическое лицо утверждало о том, что заявитель, как работодатель, производит ей ежемесячную выплату заработной платы в размере 3.000 рублей, тогда как, согласно представленным ИП Плотником Д.В., к выездной налоговой проверке, расчетно-платежным ведомостям за 2004 год, ежемесячный размер заработной платы, выплачиваемой ИП Плотником Д.В., Наякфовой Н.Н., составлял 2.500 рублей (решение, стр. 9, т. 1, л. д. 16, протокол допроса свидетеля от 04.08.2005 N 86, т. 2, л. д. 52). Налоговым органом сделан вывод о том, что ИП Плотником Д.В. "_занижена налоговая база при исчислении налога на доходы, удержанного с заработной платы наемных работников на 6000руб. В результате сумма неудержанного налога с заработной платы наемных работников составила 520руб." (решение, стр. 9, т. 1, л. д. 16).

Удовлетворяя в данной части, требования ИП Плотника Д.В., арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности налоговым органом вменяемого заявителю, налогового правонарушения.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам, а потому, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для их переоценки.

В силу условий п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте совершения налогового правонарушения и виновности лица в его совершении возлагается на налоговый орган. Нормы аналогичного характера закреплены в ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Действительно, согласно протоколу допроса свидетеля Наякфовой Натальи Константиновны от 04.08.2005 N 86 (при этом, как отмечено выше, в решении налогового органа, имеется ссылка на показания свидетеля Наякфовой Н.Н., также зафиксированных в протоколе допроса свидетеля от 04.08.2005 N 86, в связи с чем, не представляется однозначно установить, на показания какого именно, свидетеля, ссылается в обоснование своих доводов, Инспекция ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга), Наякфова Наталья Константиновна дала показания на предмет того, что работает в качестве продавца у ИП Плотника Д.В. с ноября 2004 года, "Получаю заработную плату в размере 3000 руб. Заработная плата меня устраивает. Претензий к индивидуальному предпринимателю Плотнику Д.В. не имею" (т. 2, л. д. 52).

Между тем, данный протокол допроса свидетеля не может свидетельствовать об установлении заинтересованным лицом каких-либо обстоятельств, касающихся выплаты заработной платы ИП Плотником Д.В., указанному физическому лицу.

Должностное лицо налогового органа не удосужилось задать свидетелю Наякфовой Н.К. вопрос, на предмет несоответствия сведений, сообщенных ею о выплачиваемой ИП Плотником Д.В., заработной плате, данным расчетно-платежных ведомостей за 2004 год, равно как, не были выяснены обстоятельства, свидетельствующие о выплате части заработной платы "в конверте", "черным налом" и т.п.

Между тем, выяснение этих вопросов являлось кардинально важным, поскольку в данном случае, налоговый орган не предпринял попыток устранения сомнений и противоречий, истолковываемых, как отмечено выше, в пользу лица, привлекаемого к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не исключен при этом, и тот факт, что допрашиваемое физическое лицо могло допустить ошибку при сообщении сведений о полученной ею в 2004 году, заработной плате. Данное обстоятельство проверяющим должностным лицом, также не выяснено. Также не выяснялся вопрос о том, когда именно, Наякфовой Н.Н. ИП Плотником Д.В. стала выплачиваться заработная плата в размере 3.000 рублей.

При этом допрошенные в качестве свидетелей иные работники ИП Плотника Д.В. - Вертнякова Т.В., Кильдиярова Г.К. (решение, стр. 9, т. 1, л. д. 16, протоколы допроса свидетелей, т. 2, л. д. 51, 53) подтвердили соответствие размера получаемой ими заработной платы, фактически отраженным в расчетно-платежных ведомостях, сведениям.

Ссылки налогового органа в связи с этим, на определение налоговых обязательств ИП Плотника Д.В., с применением положений пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации, являются неуместными.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа, не имеется.

Основанием для доначисления ИП Плотнику Д.В., единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за соответствующие налоговые периоды 2003 - 2004 гг., за 1 и 2 кварталы 2005 г. в сумме 103.163 руб. 00 коп., начисления пеней в сумме 23.966 руб. 28 коп. и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 20.632 руб. 60 коп., послужили выводы Инспекции ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга о нарушении налогоплательщиком ст. ст. 2, 4, 5, 6 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и о внесении изменений в Закон Оренбургской области "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" (далее - Закон Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ), ст. 346.31 Налогового кодекса Российской Федерации. Описание вменяемого налогоплательщику налогового правонарушения приведено заинтересованным лицом в п. 2.3 решения от 27.12.2005 N 13-16/93173 (стр. 3 - 7, т. 1, л. д. 11 - 14). При этом в качестве документа, обосновывающего расчет налоговых обязательств ИП Плотника Д.В. по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, взят протокол осмотра торгового зала помещения, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Джангильдина, 13/2 от 04.08.2005 N 77, согласно которому, площадь торгового зала определена проверяющими должностными лицами, в размере 58,8 кв. м. Представленные ИП Плотником Д.В., договоры аренды части площадей торгового зала, заключенные между ИП Плотником Д.В. (арендодателем) и иными субъектами предпринимательской деятельности - ООО "Застава" (от 03.01.2003), ИП Максимовым А.Р. (от 16.12.2003), были не приняты Инспекцией ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга в качестве доказательств фактического использования заявителем площадей торгового зала в целях осуществления предпринимательской деятельности, подпадающей под налогообложение с применением специального режима налогообложения (ЕНВД), по причине сообщения ИП Максимовым А.Р. сведений о том, что им никогда не арендовались торговые площади у налогоплательщика-заявителя, а также в связи с отсутствием возможности установления фактического места нахождения ООО "Застава".

Отказывая в данной части, в удовлетворении требований, заявленных ИП Плотником Д.В., арбитражный суд первой инстанции согласился с выводами налогового органа, а также указал на то, что ИП Плотник Д.В., не доказал факт передачи части площадей торгового зала в аренду иным субъектам предпринимательской деятельности, в спорные налоговые периоды.

С выводами арбитражного суда первой инстанции в данной части, нельзя согласиться.

Основные понятия, используемые в главе 26.3 НК РФ приведены в статье 346.27 настоящего Кодекса, а именно:

- площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов; площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей (в редакции Федерального закона от 29.12.2004 N 208-ФЗ); площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Условия аналогичного характера содержались в ст. 2 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 N 321/61-III-ОЗ.

В материалах дела имеется протокол осмотра (обследования) от 04.08.2005 N 77 "торговой точки по адр. г. Оренбург, ул. Джангильдина, 13/2 маг. "Оникс" (т. 2, л. д. 25) и приложение к протоколу - "схема торговой точки индивидуального предпринимателя Плотника Д.В., расположенной по адресу: г. Оренбург, ул. Джангильдина 13/2 в м-не "Оникс" (т. 2, л. д. 26).

В протоколе осмотра указано, что "торговая точка представляет собой стационарную торговую сеть с учетом торговой площади. Торговый зал площадью 58,8 кв.м. (8,4 х 7 = 58,8 кв.м.). В ходе осмотра осуществлялся замер торговой точки" (т. 2, л. д. 25, оборотная сторона).

В силу условий п. 6 ст. 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Налоговый орган в данном случае не учел тот факт, что отношения, связанные с использованием ИП Плотником Д.В., помещения, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Джангильдина, 13/2, не могут рассматриваться в статике; данные отношения следует рассматривать в динамике их развития, а потому, сам по себе, протокол осмотра помещения, занимаемого магазином "Оникс", по состоянию на 04.08.2005, не может предоставить реальную картину о фактическом использовании данного помещения и его специальном оборудовании в периоды 1 - 4 кварталы 2003 года, 1 - 4 кварталы 2004 года, 1 - 2 кварталы 2005 года.

Помимо изложенного, не представляется возможным определить способ "замера торговой точки" должностным лицом налогового органа, и применявшиеся при этом, спецсредства (рулетка, линейка и т.п.), а следовательно, не представляется возможным определить погрешность при проведенном замере площади торгового зала.

Между тем, обстоятельств, препятствовавших должностным лицам налогового органа определить площадь торгового зала с помощью имеющихся у ИП Плотника Д.В., правоустанавливающих документов, не имелось, равно как, отсутствуют основания полагать о том, что заявитель препятствовал налоговому органу в получении соответствующих документов (к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление инвентаризационных и правоустанавливающих документов, ИП Плотник Д.В., не привлекался).

Согласно свидетельству о государственной регистрации права серии 56-00 N 316053, выданного 25.03.2002 Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Оренбургской области, Плотник Д.В. является собственником одноэтажного здания универсального магазина, литер Б, общей площадью 173,6 кв. м., расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Джангильдина, дом N 13/2 (условный номер 56-01/00-23/2002-173), при этом в качестве основания регистрации права собственности Плотника Д.В. на указанный объект недвижимого имущества, в данном свидетельстве фигурирует договор от 25.06.2001 и соглашение к нему от 14.09.2001 (т. 1, л. д. 96).

Как отмечено выше, данное свидетельство выдано заявителю 25.03.2002, поэтому доводы налогового органа, указанные в отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщика - о том, что договоры аренды части нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Джангильдина, 13/2, составлены между ИП Плотником Д.В. и ИП Максимовым А.Р. (16.12.2002), и ООО "Застава" (03.01.2003), ранее даты получения Плотником Д.В. свидетельства о регистрации права ("арендодатель не мог указать в договорах аренды номер и дату свидетельства о праве до того, как сама запись о праве была совершена уполномоченным государственным органом", - т. 4, л. д. 145), основаны на поверхностном исследовании Инспекцией ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга, материалов налоговой проверки, так как фактически, в договорах, составленных между ИП Плотником Д.В. и вышеозначенными субъектами предпринимательской деятельности, допущена опечатка в части указания года выдачи свидетельства о государственной регистрации права (указана дата "25 марта 2003 г.", тогда как следовало указать дату выдачи свидетельства о государственной регистрации права 25.03.2002).

Договоры аренды имеются в материалах дела (т. 2, л. д. 1 - 4).

Инспекция ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга обращалась в Арбитражный суд Оренбургской области с иском к ИП Плотнику Д.В. и ИП Максимову А.Р. о признании недействительными договоров аренды. Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 17 января 2007 года по делу N А47-6998/2006-10гк (т. 3, л. д. 130 - 132), в иске налоговому органу отказано. Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2007 года по этому же делу (т. 3, л. д. 133 - 136), решение арбитражного суда первой инстанции было оставлено без изменения, апелляционная жалоба Инспекции ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга - без удовлетворения. При этом арбитражный суд апелляционной инстанции, оставляя без изменения решение арбитражного суда первой инстанции, указал на то, что договоры от 16.12.2002 с ИП Максимовым А.Р. и от 03.01.2003 с ООО "Застава", являются незаключенными в связи с несогласованностью предметов договоров (ч. 1 ст. 432, ч. 3 ст. 607 Гражданского кодекса Российской Федерации).

ИП Максимов А.Р., в свою очередь, отрицал наличие фактических финансово-хозяйственных отношений с ИП Плотником Д.В. (т. 2, л. д. 8), а место нахождения общества с ограниченной ответственностью "Застава", налоговому органу определить не удалось, в связи с отсутствием в договоре, составленным между ИП Плотником Д.В. и данным юридическим лицом, сведений об идентификационном номере налогоплательщика - юридического лица.

Тем не менее, данные обстоятельства не свидетельствуют о том, что налоговый орган обоснованно определил налоговые обязательства заявителя.

Налоговый орган не воспользовался правом допросить в качестве свидетелей, работников ИП Плотника Д.В. на предмет установления фактических обстоятельств использования спорных торговых площадей, равно как, ограничился представленными ИП Максимовым А.Р., письменными пояснениями на предмет отсутствия фактических финансово-хозяйственных взаимоотношений с ИП Плотником Д.В., не предпринимая попыток проведения встречной налоговой проверки, в отношении данного налогоплательщика (в том числе путем исследования налоговых деклараций данного субъекта предпринимательской деятельности, документов, свидетельствующих об уплате сумм налогов ИП Максимовым А.Р.), а самым основным упущением проверяющих должностных лиц, является отсутствие исследования инвентаризационных документов на объект недвижимого имущества, относящихся к спорным налоговым периодам.

При рассмотрении апелляционной жалобы ИП Плотником Д.В. представлено описание объекта недвижимости - универсального магазина, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Джангильдина, 13/2, составленное ГУП "Областной центр инвентаризации и оценки недвижимости" по состоянию на 27.02.2002. Из содержания данного документа следует, что общая площадь универсального магазина по внутреннему обмеру составляет 173,6 кв. м., - что соответствует данным, указанным в свидетельстве о государственной регистрации права Плотника Д.В. на указанный объект недвижимого имущества.

Однако, площадь торгового зала, в данном случае, не выделена.

Полагать о том, что площадь торгового зала составляет 173,6 кв. м., не представляется возможным, учитывая специфику такого объекта недвижимого имущества, как магазин, и составляющие его помещения (подсобные, административно-бытовые и т.п., - в том числе, с учетом определения площади торгового зала, приведенном в ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации).

Кроме того, материалами дела подтверждено, а налоговым органом не опровергнуто, что ИП Плотник Д.В., при помощи привлеченных подрядных организаций, производил достройку магазина, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Джангильдина, 13/2, в результате которой, общая площадь объекта недвижимого имущества составила 508,3 кв. м. (представленная ИП Плотником Д.В. при рассмотрении апелляционной жалобы, в материалы дела, выписка из технического паспорта на объект капитального строительства по состоянию на 28.11.2006; при этом согласно данным экспликации, площадь торгового зала, расположенного на первом этаже здания, составила 83,3 кв. м., а площадь торгового зала, расположенного на втором этаже здания, составила 211,6 кв. м.).

Осмотр, какого именно, торгового зала, производился Инспекцией ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга, в 2005 году, таким образом, однозначно установить, не представляется возможным.

С учетом изложенного, требования налогоплательщика в данной части подлежат удовлетворению, в связи с чем, имеются основания для изменения решения арбитражного суда первой инстанции, в соответствующей части.

Основанием для доначисления ИП Плотнику Д.В. НДФЛ в сумме 5.710 руб. 00 коп., начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности, штрафу 1.142 руб. 00 коп., а также доначисления ЕСН в сумме 4.922 руб. 65 коп., начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности, штрафу 984 руб. 53 коп. (в пределах сумм, обжалуемых налогоплательщиком, исходя из текста апелляционной жалобы), послужили выводы налогового органа о нарушении ИП Плотником Д.В. требований ст. 221, п. 3 ст. 237 НК РФ, по причине необоснованного отнесения к расходам, понесенным в рамках применения общего режима налогообложения, затрат, связанных с благоустройством территории, прилегающей к магазину, расположенному по адресу: г. Оренбург, ул. Джангильдина, 13/2. Описание вменяемых налогоплательщику налоговых правонарушений приведено на стр. 11, 12 (т. 1, л. д. 18, 19) и на стр. 14, 15 (т. 1, л. д. 21, 22) решения от 27.12.2005 N 13-16/93173. При этом в решении налогового органа указано следующее: "в ходе проверки установлено, что в состав затрат следовало включить только часть средств, израсходованных на благоустройство прилегающей территории и без суммы НДС, из расчета: процентное соотношение сдаваемой в аренду площади_" (закрытому акционерному обществу "Вита Плюс"), "_составляет 45,22% (Х=78,5кв.м. х 100/173,6 кв.м.) от общей площади помещения, т.о. сумма расходов по прилегающей территории, относящейся к сдачи имущества в аренду будет составлять 86900,7руб. (192173,33 руб. х 45,22%), Соответственно, затраты, не относящиеся к расходам, связанным с получением дохода, составила 143707,3 руб. (230608руб. - 86900,7 руб.), из чего следует, что в нарушение статьи 221 НК РФ индивидуальный предприниматель Плотник Д.В. завысил сумму расходов на 143707,3 руб. (решение, т. 1, л. д. 18, 19). Аналогичное описание вменяемого налогоплательщику правонарушения приведено и в части доначисления сумм ЕСН, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности (т. 1, л. д. 21).

Отказывая в данной части, в удовлетворении заявленных требований, налогоплательщику, арбитражный суд первой инстанции указал на то, что "доначисление НДФЛ в связи с неправильным определением соотношения площади, сданной в аренду и используемой для торговли, признано правомерным. Соотношение площади определено налоговой инспекцией верно с учетом обстоятельств, описанных выше"; "в части начисления недоимки по единому социальному налогу по причине неправильного определения соотношения площади, сданной в аренду, и площади, используемой для торговли, требования заявителя отклоняются. Соотношение площади определено верно с учетом вышеописанных обстоятельств".

С выводами арбитражного суда первой инстанции в данной части, нельзя согласиться.

Во-первых, если исходить из вышеописанных обстоятельств, соотношение площадей, предоставляемых ИП Плотником Д.В. в аренду закрытому акционерному обществу "Вита Плюс" и используемых в целях осуществления торговых операций, непосредственно, налогоплательщиком-заявителем, определено налоговым органом не верно.

Во-вторых, к рассматриваемым спорным правоотношениям, вышеописанные обстоятельства вряд ли могут быть успешно применены, так как, касаются деятельности, осуществлявшейся ИП Плотником Д.В., в 2002 году, и не связанной с предоставлением части площади торгового зала в аренду, ИП Максимову А.Р. и ООО "Застава".

Из содержания решения налогового органа, в нарушение условий п. 3 ст. 101 НК РФ, не представляется возможным определить, в чем же именно, заключаются вменяемые ИП Плотнику Д.В., налоговые правонарушения.

В каких целях Инспекция ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга определяла пропорции, указанные выше, из содержания оспариваемого налогоплательщиком, ненормативного правового акта, определить не представляется возможным.

Лишь только из пояснений заинтересованного лица, датированных 14.04.2008 (N 03-17/) и поступивших в арбитражный апелляционный суд, следует, что Инспекция ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга использовала данную пропорцию в целях определения налоговых обязательств ИП Плотника Д.В., связанных с применением общего режима налогообложения, и режима налогообложения специального (ЕНВД), при этом в качестве доказательства установления фактической площади торгового зала, налоговый орган использует данные того же протокола осмотра от 04.08.2005 N 77. При этом в "пояснениях", налоговый орган уже указывает на то, чего в реальности не было установлено в ходе проведенного осмотра, а именно, то, что "по результатам осмотра торгового зала, используемого проверяемым лицом для осуществления розничной торговли, определено, что площадь торгового зала, которую ИП Плотник Д.В. непосредственно занял под розничную торговлю, составила 58,8 кв.м., площадь складских помещений - 32,2 кв.м. Таким образом, из общей площади помещений в размере 173,6 кв.м. предприниматель использует в ходе деятельности, облагаемой по режиму НДФЛ 78,5 кв.м. (сдает в аренду) и 95,1 кв.м. используется им в ходе осуществления деятельности, облагаемой ЕНВД. Соответственно, к общему режиму относится от общего размере 45.22% площади (78,5 кв.м. х 100/173,6 кв.м.)".

Данные "пояснения", хотя и в части, проясняют то, чем же именно, руководствовалась Инспекция ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга, при определении вышеозначенной пропорции, однако, также свидетельствуют о нелегитимности расчетов, произведенных налоговым органом.

Для определения пропорции, в целях отнесения сумм расходов субъекта предпринимательской деятельности, к тому или иному режиму налогообложения, недостаточно просто "сминусовать" размер площадей, предоставляемых в аренду иному субъекту предпринимательской деятельности, но необходимо определить конкретный физический показатель в целях исчисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, чего налоговым органом, как отмечено выше, сделано не было.

Таким образом, поскольку содержание решения в данной части не позволяет с точностью, установить, в чем же именно, заключается вменяемое ИП Плотнику Д.В., налоговое правонарушение, а расчет пропорции, приведенный налоговым органом, нельзя признать легитимным, в соответствующей части заявленные налогоплательщиком требования, подлежали удовлетворению.

Соответственно, в данной части решение арбитражного суда первой инстанции подлежит изменению.

Основания для доначисления ИП Плотнику Д.В. сумм налога на добавленную стоимость, описаны в п. 7.1 решения налогового органа (т. 1, л. д. 23, 24) и по своей сути, не оспариваются налогоплательщиком.

ИП Плотником Д.В. представлены счет-фактура от 21.10.2004 N 105, выставленный обществом с ограниченной ответственностью "Триада" на сумму 694.281 руб. 32 коп., в том числе НДС 105.907 руб. 32 коп. (т. 4, л. д. 14), справка о стоимости выполненных работ и затрат (т. 4, л. д. 15), локальная смета (т. 4, л. д. 16 - 18), договор строительного подряда (т. 4, л. д. 19 - 21), квитанции к приходным кассовым ордерам (т. 4, л. д. 22 - 25), в обоснование подтверждения права на получение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость.

Арбитражный суд первой инстанции, отклоняя в данной части, требования ИП Плотника Д.В., указал на то, что "налоговой инспекцией правомерно не предоставлен вычет, поскольку сумма вычета превышает сумму налога по декларации за 4 кв. 2004 г. Таким образом, налоговая должна возместить из бюджета часть налога. Однако, для возмещения НДС из бюджета предусмотрен особый порядок, который должен быть соблюден налогоплательщиком".

Одновременно, ни арбитражным судом первой инстанции, ни налоговым органом не поставлена под сомнение реальность совершения финансово-хозяйственных операций между указанными субъектами предпринимательской деятельности, равно как, не поставлен под сомнение факт оплаты ИП Плотником Д.В. произведенных работ, с учетом налога на добавленную стоимость. Не сделано налоговым органом выводов о несоблюдении заявителем требований ст. 169, п. 1 ст. 172 НК РФ.

Об этом свидетельствует в частности, не поставленный под сомнение Инспекцией ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга, вывод арбитражного суда первой инстанции о наличии у заявителя права на получение налогового вычета по иному счету-фактуре, выставленному ООО "Триада", а именно - по счету-фактуре от 15.10.2003 N 48 (т. 1, л. д. 32).

С учетом изложенного, в данной части заявленные налогоплательщиком требования подлежат удовлетворению, а решение арбитражного суда первой инстанции - изменению.

Поскольку Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга при подаче апелляционной жалобы была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, государственная пошлина в сумме 1.000 рублей подлежит взысканию с заинтересованного лица в доход федерального бюджета в силу условий ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Расходы ИП Плотника Д.В. по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, подлежит взысканию с Инспекции ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга, в соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь частью 1 статьи 110, статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Плотника Дмитрия Владимировича удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 26 декабря 2007 года по делу N А47-3525/2006 изменить.

Признать недействительным решение от 27.12.2005 N 13-16/93173 "О привлечении налогоплательщика (налогового агента) к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга в отношении индивидуального предпринимателя Плотника Дмитрия Владимировича, в части: доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 103.163 руб. 00 коп., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, штрафу 20.632 руб. 60 коп. за неуплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, начисления пеней за нарушение сроков уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности - 23.966 руб. 28 коп., доначисления налога на доходы физических лиц, как налогоплательщику - в сумме 5.710 руб. 00 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, штрафу 1.142 руб. 00 коп. за неуплату налога на доходы физических лиц, доначисления единого социального налога в сумме 4.922 руб. 65 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, штрафу 984 руб. 53 коп. за неуплату единого социального налога, доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 49.966 руб. 50 коп., начисления пеней на указанные выше суммы налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость.

В остальной части решение Арбитражного суда Оренбургской области от 26 декабря 2007 года по делу N А47-3525/2006 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1.000 (одна тысяча) рублей.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга в пользу индивидуального предпринимателя Плотника Дмитрия Владимировича в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы 50 (пятьдесят) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http:// www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

В.В. Баканов Л.В. Пивоварова