Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2008 г. N 18АП-3889/2008

г. Челябинск

07 июля 2008 г.

N 18АП -3889/2008 Дело N А76-2570/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н., Степановой М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 05.05.2008 по делу N А76-2570/2008 (судья Бастен Д.А.), при участии: от индивидуального предпринимателя Костиной Ольги Григорьевны - Умурбаева Г.С. (доверенность N 757 от 12.02.2008), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Челябинской области - Булаевой Л.Ф. (доверенность N 9 от 08.04.2008), Мыларщиковой Л.Ф. (доверенность N 27 от 08.04.2008)

УСТАНОВИЛ:

05.03.2008 в Арбитражный суд Челябинской области обратилась индивидуальный предприниматель Костина Ольга Григорьевна (далее - заявитель, плательщик, предприниматель) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Челябинской области (далее - инспекция, налоговый орган) N 7 от 18.02.2008 о привлечении к налоговой ответственности, начислении налога на добавленную стоимость (далее - НДС) и пени. Приводятся следующие доводы:

-налоговый орган в нарушении п.п..5, 8 ст.101, п.п. 7,9 ст.101.4 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при вынесении оспариваемого решения не исследовал вопрос о правомерности (или неправомерности) применения заявителем специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) для отдельных видов деятельности (розничной торговли);

-поскольку заявителем применялся специальный режим налогообложения в виде ЕНВД за отчетные периоды 2005-2007гг., он не является плательщиком НДС, а значит, на нем не лежит обязанность налогоплательщика по уплате этого налога в бюджет, а также представления налоговых деклараций и ведения книг доходов и расходов, покупок и продаж;

-налоговый орган не известил надлежащим образом налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, уведомление о вызове предпринимателя для рассмотрения материалов проверки на 18.02.2008 составлено налоговым органом 06.02.2008, поступило заказным отправлением в почтовое отделение по месту нахождения плательщикам - 19.02.2008, а вручено плательщику - 22.02.2008 (т.1, л.д.2-8).

Решением суда первой инстанции от 05.05.2008 требования плательщика удовлетворены: решение признано недействительным, суд пришел к выводу о том, что форма расчетов не является единственным критерием для определения вида осуществляемой деятельности - оптовой или розничной торговли и, основываясь только на факте безналичного расчета за покупку, при отсутствии иных доказательств, свидетельствующих о реализации товаров в опт, инспекция неправомерно доначислила НДС, пени, привлекла предпринимателя к налоговой ответственности по п.п.1, 2 ст.119, п.1 ст.122, п.1 ст.126 НК РФ. Основным критерием разграничения розничной и оптовой торговли является конечная цель использования приобретаемого покупателями товара, налоговым орган не доказан факт приобретения товаров медицинского назначения покупателями для последующей реализации, а не для удовлетворения собственных нужд, цель приобретения товара покупателями в рамках выездной проверки не исследовалась. Кроме того, налоговым органом нарушены положения ст.101 НК РФ при вынесении решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, плательщик не извещен надлежащим образом о дате и месте рассмотрения дела, уведомление было направлено плательщику по почте 06.02.2008 заказным письмом с уведомлением, однако согласно штампа почты поступило в почтовое отделение 19.02.2008 и вручено заявителю 22.08.2008, т.е. после рассмотрения материалов выездной проверки (т.3, л.д.116-123).

07.06.2008 от инспекции поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об отмене судебного решения. Приводятся следующие доводы:

-предприниматель наряду с розничной торговлей, осуществляла деятельность, попадающую по общую систему налогообложения, а именно оптовую реализацию товаров, оплата которых производилась покупателями путем безналичных расчетов;

-до 01.01.2006 действовало понятие розничной торговли как торговли только за наличный расчет или с применением пластиковых карт, понятие розничной торговли изменено (путем включения в него безналичной формы расчетов) лишь с 01.01.2006, следовательно, предприниматель до 01.01.2006 обязана была применять общую или упрощенную систему налогообложения в отношении продажи товаров, которые оплачивались в безналичной форме;

-под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или предпринимателя, реализуемые плательщиком товар (медицинская техника) организациям предназначен для последующей реализации в процессе организации (предоставление услуг), т.е. для ведения предпринимательской деятельности, такая реализация не относится к розничной торговле и подлежит налогообложению в соответствии с общим режимом;

-в соответствии с п.3 и п.6 ст.145 НК РФ не представлены документы, подтверждающие право на освобождение от уплаты НДС, следовательно, предприниматель является плательщиком НДС;

-предприниматель актом проверки от 29.12.2007 N 822 извещена надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что подтверждается подписью предпринимателя от 17.01.2008, в соответствии с п.1 ст.101 НК РФ решение по акту налоговой проверки должном быть принято в течение 10 дней.

Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на законность судебного решения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, устанавливает следующие обстоятельства.

Костина О.Г. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя свидетельством от 12.11.2004, состоит на налоговом учете, является плательщиком ЕНВД (т.2, л.д.12-17), представляет соответствующие налоговые декларации.

Налоговым органом произведена выездная проверка исполнения налогового законодательства, актом проверки установлено, что предприниматель в соответствии с п.3 и п.6 ст.145 НК РФ на 2004-2006 гг. не представила письменное уведомление и документы, подтверждающие право на освобождение от уплаты от НДС, следовательно, предприниматель являлась плательщиком НДС, которая была обязана исчислять, уплачивать НДС от реализации товаров, работ, услуг и представлять в налоговый орган декларации по НДС;

-в проверяемом периоде предпринимателем были выставлены покупателям счета-фактуры без НДС за реализованные товары, данные счета были оплачены покупателями через банк, что подтверждается выпиской о движении денежных средств, платежными поручениями, счетами-фактурами;

-в нарушение п.3 ст.169 НК предпринимателем не представлены в срок для проверки в налоговый орган 9 документов: книги покупок и продаж, тетрадь учета доходов и расходов за 2005, 2006, 2007 год (т.1, л.д.18-32), акт проверки вручен плательщику под роспись (т.1, л.д.32).

Уведомлением от 06.02.2008 плательщик приглашался на 18.02.2008 для рассмотрения материалов по акту выездной проверки (т.1, л.д.46), данное уведомление получено предпринимателем 22.02.2008 (т.1, д.д.111-112).

18.02.2007 налоговым органом вынесено решение N 7 о привлечении к ответственности по статьям п.1 ст.122, п.1, 2 ст. 119, п.1 ст.126 НК РФ и взыскании штрафа, начислены НДС и пени (т.1, л.д.35-45).

По первичным документам предприниматель реализовывала медицинскую аппаратуру государственным и медицинским учреждениям. В накладных и платежных поручениях НДС не выделялся.

Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:

Согласно ст.23 Налогового Кодекса РФ плательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы. Особенности уплаты определяются соответствующей главой кодекса. Пункт 3 ст. 21 НК РФ предоставляет право на использование налоговых льгот.

Особенности уплаты ЕНВД даны в главе 26.3 НК РФ. В ст. 346.27 НК РФ дается понятие розничной торговли - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

По п.1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли - продажи подразумевает передачу покупателю товара для личного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Из толкования ст. 346.27 НК РФ следует, что реализация товаров за наличный расчет является одним из видов розничной торговли и не исключает иные формы расчетов. Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что для разграничения между оптовой и розничной видами торговли является цель приобретения товара - для личного потребления или для перепродажи.

Следует учесть, что различное толкования розничной торговли до 01.01.2006 и после этой даты для интересов налогообложения давалось подзаконными актами органов управления, которые в силу ст. 1 НК РФ не являются налоговым законодательством. Ввиду их противоречивости по п.7 ст. 3 НК РФ неустранимые сомнения толкуются в пользу плательщика.

Особенности оформления документов накладных и платежных документов - не выделение в них НДС, указывает на то, что товар приобретался конечным покупателем для собственного потребления. Отсутствуют доказательства дальнейшего движения товара.

По п. 1 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Плательщик извещен о рассмотрении материалов проверки на 15.02.2008, не явился, протокол рассмотрения не представлен, решение принято 18.02.2008, уведомление о рассмотрении материалов проверки на 18.02.2008 получено плательщиком 22.02.2008, т.е. после принятия оспариваемого решения. В апелляционной жалобе он считает данное нарушение существенным, нарушающим его права.

По Определению Конституционного Суда Российской Федерации N 442-о от 03.10.2006 у налогоплательщика право на представление своих возражений по правоприменительному акту возникает не с момента издания постановления о привлечении к налоговой ответственности и возбуждения преследования за совершение налогового правонарушения, а с момента предъявления налоговым органом требования представить соответствующие объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, т.е. до привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения. На налоговый орган также возлагается обязанность заблаговременно известить налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов проверки - не только выездной, но и камеральной, поскольку из названия и содержания статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, определяющей процедуру привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, следует, что она распространяется на производство по делам о правонарушениях, выявленных в ходе как выездной, так и камеральной налоговой проверки.

Основания для переоценки судебного решения отсутствуют.

Не установлены нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

В достаточной меры выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, правильно применены нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 05.05.2008 по делу N А76-2570/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.

Председательствующий судья

Ю.А.Кузнецов

Судьи

Н.Н.Дмитриева М.Г.Степанова