Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2008 г. N 18АП-2650/2008

г. Челябинск

31 июля 2008 г.

Дело N А47-11/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 24 июля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 июля 2008 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Дмитриевой Н.Н., судей Костина В.Ю., Тимохина О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 03.03.2008 по делу N А47-11/2008 (судья Говырина Н.И.),

УСТАНОВИЛ

индивидуальный предприниматель Букатова Тамара Алексеевна (далее - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга (далее - налоговый орган, инспекция) от 27.12.2007 N 16-18/91148

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 03.03.2008 по делу N А47-11/2008 (судья Говырина Н.И.) заявленные предпринимателем требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным решением, инспекция обжаловала его в апелляционном порядке, в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что основанием для доначисления налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), единого социального налога (далее - ЕСН), налога на добавленную стоимость (далее - НДС) явилось то обстоятельство, что предпринимателем не были представлены первичные документы, подтверждающие факты несения затрат.

В части налога на доходы физических лиц (налоговый агент) податель апелляционной жалобы указывает, что судом первой инстанции не дана какая-либо оценка данным обстоятельствам.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

По мнению предпринимателя, факт получения денежных средств на расчетный счет не свидетельствует о ведении предпринимательской деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения.

В дополнениях к отзыву предприниматель указывает, что свои обязанности по налогу на доходы физических лиц как налоговый агент им были выполнены в полном объеме, а доводы инспекции не соответствуют действительности.

В судебное заседание представители сторон не явились, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей сторон.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией на основании решения от 25.07.2007 N 101 (том 1, л.д. 31-32) была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения налогового законодательства в части правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов по НДФЛ, ЕСН, НДС за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.07.2004 по 30.06.2007.

По результатам проверки инспекцией был составлен акт от 03.12.2007 N 16-18/4272 (том 1, л.д. 46-54) и вынесено решение от 27.12.2007 N 16-18/91148 (том 1, л.д. 8-15) о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, ст. 123, п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), в виде штрафов в сумме 191 408 рублей, доначислены ЕСН, НДФЛ, НДС в сумме 175 890 рублей, предложено уплатить пени в сумме 947 782 рублей.

Основанием для привлечения к налоговой ответственности, доначисления налогов и соответствующих пеней явился вывод инспекции о том, денежные средства, поступившие на расчетный счет предпринимателю, являются выручкой от реализации товаров (работ, услуг) облагаемых по общей системе налогообложения (НДФЛ, ЕСН, НДС).

Не согласившись с вынесенным решением, предприниматель обратился в Арбитражный суд Оренбургской области.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из пп. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса, а также счел обязанность, установленную п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации инспекцией не выполненной.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, исследовав имеющиеся в деле письменные доказательства, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Определениями от 08.05.2008, от 29.05.2008, от 26.06.2008 Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд предлагал сторонами представить все имеющиеся у сторон документы, подтверждающие их доводы.

Пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции исходит из имеющихся в деле письменных доказательств.

Из материалов дела следует, что предприниматель в проверяемый период осуществлял деятельность по реализации стройматериалов на рынке, данное обстоятельство инспекцией в порядке статьи 200 АПК РФ документами не опровергнуто.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции, исходит из того обстоятельства, что предприниматель в проверяемом периоде осуществлял деятельность по розничной реализации стройматериалов на рынке, операции по реализации которых, облагаются единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Данное обстоятельство подтверждается и решением о проведении выездной налоговой проверки от 25.07.2007 N 101 (том 1, л.д. 31-32), которым в программу проверки включен данный налог.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002 N 191-ФЗ и от 07.07.2003 N 117-ФЗ), определяющей основные понятия, используемые в главе 26.3 настоящего Кодекса, розничная торговля указана как торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Таким образом, из положений статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) однозначно не следует, что розничная торговля - это торговля товарами и оказание услуг покупателям только за наличный расчет.

Следовательно, в спорный период действующим законодательством о налогах и сборах не определены понятия розничной и оптовой торговли, в связи с чем согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривается возможность применения норм Гражданского кодекса Российской Федерации, если он дает определенные понятия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Кроме того, пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъясняет, что, если товары, приобретаемые в целях, не связанных с личным пользованием, покупаются у продавца, осуществляющего деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купли-продажи.

Исходя из смысла статей 492 и 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой в целях налогообложения ЕНВД, является цель дальнейшего использования приобретенного покупателем товара, при этом форма оплаты (наличный или безналичный расчет) правового значения для отнесения деятельности к розничной торговли не имеет.

Аналогичное понятие розничной торговли с 01.01.2006 содержится в главе 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекция в соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представила в материалы дела доказательства, свидетельствующие о том, что предприниматель в 2004 - 2006 годах осуществлял оптовую торговлю товарами (услугами), что товары приобретались у него для целей дальнейшего насыщения рынка и получения прибыли.

Таким образом, обстоятельство получения предпринимателем денежных средств на свой расчетный счет, по мнению суда апелляционной инстанции, само по себе еще свидетельствует о совершении предпринимателем операции, не подпадающих под налогообложение единым налогом на вмененный доход.

Представленная в суд апелляционной инстанции выписка расчетного счета предпринимателя также не опровергает данного обстоятельства.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства (декларации, договора, счета-фактуры, накладные, материалы встречных проверок и т.д.), свидетельствующие о ведении предпринимателем деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения.

Таким образом, имеющиеся в деле письменные доказательства, не дают суду апелляционной инстанции сделать вывод о правомерности выводов инспекции в части доначисления НДФЛ, ЕСН, НДС, что свидетельствует о правомерности выводов суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований в данной части.

В части доначисления налога на доходы физических лиц налоговому агенту суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Как следует из решения и апелляционной жалобы инспекции, основанием для доначисления НДФЛ (агент) явилось то обстоятельство, что в проверяемый период предпринимателем были заключены трудовые договоры с 7 работниками. При выплате указанным физическим лицам денежных средств, предприниматель удерживал, но не перечислял налог на доходы физических лиц (2005 года - 5 698 рублей). Кроме того, по мнению инспекции, предприниматель не представил сведения о физических лицам и выплаченных им доходов (2004 год - 4 человека, 2005 год - 7 человек, 2006 - 3 человека).

Для опровержения доводов инспекции в части неуплаты НДФЛ предприниматель в материалы дела представил платежные поручения и реестр сведений о выплаченных доходов за 2005 год.

Из реестра следует, что в 2005 году предприниматель удержано налога в размере 5 478 рублей.

Перечислено 950 рублей платежным поручением от 06.12.2006 N 089, 249 рублей платежным поручением от 02.11.2006 N 068, всего перечислено в сумме 1 199 рублей, иных доказательств перечисления в материалах дела не имеется.

Платежное поручение 24.11.2006 N 00083 на сумму 28 рублей судом апелляционной инстанции не принимается, так как относится к 2006 году.

Платежное поручение от 15.11.2006 N 079 на сумму 100 рублей относится к уплате налоговой санкции. Чек-ордер от 18.05.2007 на сумму 1 692 рублей, также не может быть принят судом апелляционной инстанции, так как перечисление осуществлено за 2006 год.

Таким образом, в материалах дела имеются доказательства перечисления предпринимателем налога в сумме 1 199 рублей.

В своем решении инспекция указывает, что предпринимателем не перечислено 5 698 рублей, каких-либо документов свидетельствующих о такой сумме материалы дела не содержат, однако, из реестра предпринимателя следует, что им удержано 5 478 рублей.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, инспекцией правомерно предложено уплатить налог на доходы физических лиц (налоговый агент) в размере 4 279 рублей (5478-1199), а также правомерно привлекла к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 Кодекса, в размере 855,80 рублей. В связи с тем, что инспекцией предложено уплатить 5 698 рублей, решение инспекции в части НДФЛ (агент) подлежит признанию недействительным в размере 1 419 рублей (5698-4279), в части налоговой санкции (ст. 123 НК РФ) в размере 284,20 рублей (1140-855,80 рублей).

В части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Кодекса, суд апелляционной инстанции указывает следующее.

Из решения инспекции следует, что основание для привлечения к ответственности послужило то обстоятельство, что предприниматель не представил документы в количестве 23 штук (том 1, л.д. 8), а также не представил сведения о доходах физических лиц в сумме 14 штук (том 1, л.д. 10).

В опровержения вышеуказанных доводов инспекции, предприниматель представил реестр сведений о доходах за 2005 год, полученный налоговым органом 03.04.2006. Таким образом, довод инспекции о непредставлении сведений за 2005 год в количестве 7 штук опровергается имеющимися в деле письменными доказательствами.

Доказательств представления сведений за 2004, 2006 годы материалы дела не содержат.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что инспекцией неправильно применен расчет налоговой санкции за 2004, 2006 года, так как количество не представленных документов следует считать из количества самих документов, а не из количества указанных в них физических лиц.

Таким образом, правомерен вывод инспекции о непредставлении сведений (документов) в количестве 2 штук за 2004, 2006 годы, и привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 100 рублей (50х2).

В части непредставления документов в количестве 23 документов суд апелляционной инстанции считает, что инспекцией неправильно произведен расчет налоговых санкций, так как предприниматель не в полном объеме вел запрашиваемые инспекцией документы в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, который предусматривает освобождение от ведения некоторых документов, в частности книг покупок и книг продаж и т.д.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает возможным применить к налоговой санкции по п. 1 ст. 126 Кодекса смягчающие налоговую ответственность обстоятельства в порядке статей 112, 114 Кодекса с учетом соразмерности и справедливости, такие как: отсутствие существенной угрозы охраняемым законом интересам, отсутствие существенного ущерба бюджета.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, с учетом смягчающих ответственность обстоятельств, инспекция правомерно привлекла предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Кодекса, в сумме 100 рублей.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123, п. 1 ст. 126 Кодекса, а также в части предложения уплатить налог на доходы физических (налоговый агент), в остальной части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 03.03.2008 по делу N А47-11/2008 изменить, резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"заявленные индивидуальным предпринимателем Букатовой Тамарой Алексеевной требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга от 27.12.2007 N 16-18/91148 в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 1 750 рублей (частично);

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, в размере 188 418 рублей (в полном объеме);

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 284,20 рублей (частично);

- предложения уплатить налога на доходы физических лиц в размере 483 197 рублей (в полном объеме), налога на добавленную стоимость в размере 303 916 рублей (в полном объеме), единого социального налога в размере 154 971 рублей (в полном объеме), налога на доходы физических лиц (налоговый агент) в размере 1 419 рублей (частично), и соответствующих сумм пеней.

В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга в пользу индивидуального предпринимателя Букатовой Тамары Алексеевны расходы, связанные с уплатой госпошлины в размере 100 рублей".

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Н.Н. Дмитриева

Судьи

В.Ю. Костин О.Б. Тимохин