Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2008 г. N 18АП-4854/2008

г. Челябинск

28 августа 2008 г.

N 18АП-4854/2008 Дело N А47-694/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Бояршиновой Е.В., Тимохина О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Кургановой К.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30 мая 2008 года по делу N А47-694/2008 (судья Книгина Л.Н.), при участии: от Красногвардейского районного потребительского общества - Пахомова А.В. (доверенность от 04.02.2008),

УСТАНОВИЛ:

Красногвардейское районное потребительское общество (далее - заявитель, налогоплательщик, РАЙПО) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения от 29.12.2007 N 12-28/37587, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 4 по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Межрайонная инспекция), в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), штрафам в сумме 165.779 руб. 20 коп. за неуплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 828.896 руб., начисления пеней по ЕНВД в сумме 213.030 руб. 83 коп.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 30 мая 2008 года заявленные налогоплательщиком требования, удовлетворены частично: оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 810.070 руб., начисления пеней, приходящихся на указанную сумму налога, и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 162.034 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику отказано.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов арбитражного суда первой инстанции, положенных в основу обжалуемого решения, фактическим обстоятельствам, и на неправильное применение арбитражным судом первой инстанции норм материального права при принятии решения. В частности, Межрайонная инспекция указывает на то, что арбитражным судом первой инстанции не приняты во внимание положения ст. 346.27 НК РФ, а определение налоговых обязательств РАЙПО, исходя из данных планов-экспликаций торговых помещений налогоплательщика-заявителя, произведено заинтересованным лицом обоснованно; "исчисление единого налога на вмененный доход должно производиться с использованием физического показателя "площадь торгового зала", указанным в инвентаризационных и правоустанавливающих документах. Однако при исчислении налога на вмененный доход налогоплательщик в качестве доказательств правомерности применения показателя "площадь торгового зала" использовал Экспертное заключение и акт инвентаризации торговых помещений, выданные экспертным управлением Центральной консультационной службы по налогам и сборам по Оренбургской области, которые не могут являться ни инвентаризационными, ни правоустанавливающими документами, поскольку не оформлены техническим паспортом и не прошли должным образом государственную регистрацию, что является нарушением Постановления Правительства РФ от 04.12.2000 г. N 921 "О государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строительства". Также, указанное управление не имеет права на составление подобного рода документов (установлено на основании устава автономной некоммерческой организации "Управление центральной консультационной службы министерства Российской Федерации по налогам и сборам"). В решении суд указывает, что налоговым органом правомерно указано на невозможность применения для исчисления единого налога на вмененный доход Экспертного заключения и акта инвентаризации торговых помещений, выданных Экспертным управлением Центральной консультационной службы по налогам и сборам по Оренбургской области. Учитывая указанный факт инспекции не понятно, каким образом требования Красногвардейского РАЙПО могут быть признаны обоснованными, если они основаны на документах, на основании которых налоговое законодательство не предусматривает возможности расчета единого налога на вмененный доход".

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал, что с доводами апелляционной жалобы не согласен, просит решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения. В частности, в отзыве на апелляционную жалобу заявителем указано на то, что нормы ст. 346.27, п. 3 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации соблюдены надлежащим образом РАЙПО, а использование налоговым органом в целях определения обязательств заявителя, неких документов, не может быть признано обоснованным, поскольку у налогоплательщика имеется лишь один правоустанавливающий документ, выданный Бюро технической инвентаризации (в отношении магазина N 8), и в данной части в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику отказано решением арбитражного суда первой инстанции. В отношении иных магазинов (NN 13, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 29, 30, 31, 32, 55, 104, 107), инвентаризационные и правоустанавливающие документы отсутствуют, а представленные при проведении проверки планы, составлены неизвестными неуполномоченными лицами и официально в целях проведения мероприятий налогового контроля, налогоплательщиком не предоставлялись.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 4 по Оренбургской области о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещена надлежащим образом; в судебное заседание уполномоченные представители налогового органа не прибыли.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено арбитражным апелляционным судом в отсутствие Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Оренбургской области.

В отсутствие возражений со стороны представителя РАЙПО, в соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение пересматривается арбитражным апелляционным судом в обжалуемой заинтересованным лицом, части.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя налогоплательщика, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 4 по Оренбургской области проведена выездная налоговая проверка Красногвардейского районного потребительского общества; по результатам проверки составлен акт от 29.11.2007 N 12-28/ (т. 1, л. д. 56 - 64) и вынесено решение от 29.12.2007 N 12-28/37587 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л. д. 41 - 55). Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной, в числе прочего п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 165.779 руб. 20 коп. за неполную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Также в числе прочего, РАЙПО предложены к уплате доначисленный единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности в общей сумме 828.896 руб. 00 коп. и начисленные на основании ст. 75 НК РФ пени за нарушение сроков уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Основанием для доначисления налогоплательщику ЕНВД, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности в порядке п. 1 ст. 122 НК РФ (в оспариваемой РАЙПО, части) послужило установленное, по мнению налогового органа, нарушение налогоплательщиком-заявителем требований п. 3 ст. 346.29 НК РФ.

Описание совершенного налогоплательщиком правонарушения, приведенное в тексте акта выездной налоговой проверки, и в тексте частично оспариваемого налогоплательщиком решения, является тождественным и отвечает принципу преемственности, установленному пп. 12 п. 3 ст. 100, п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, однако, достойно того, чтобы быть воспроизведенным в настоящем судебном акте: "При исчислении ЕНВД Краногвардейское Райпо в проверяемом периоде использовала физический показатель- торговую площадь магазина не на основании правоустанавливающих документов, а на основании акта инвентаризации торговых помещений, определенной с участием экспертного управления Центральной консультационной службы по налогам и сборам Оренбургской области исх.N 25 от 16.01.2005г_ Данные акты инвентаризации не имеют юридической силы, т.к. не оформлены техническими паспортами и не прошли государственную регистрацию должным образом, что является нарушением Постановления Правительства РФ от 04.12.2000 N 921 "О государственном техническом учете и технической инвентаризации в РФ объектов капитального строительства". Согласно Постановления Правительства РФ от 04.12.2000г. N 921 "О государственном техническом учете и технической инвентаризации в РФ объектов капитального строительства", положение "Об организации в РФ государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства" (в редакции Постановлений Правительства РФ от 10.09.2004г N477, от 19.03.2005г N 141, от 28.12.2006г N 818) п.8,9 плановая и внеплановая техническая инвентаризация объектов учета проводится при изменении технических или качественных характеристик объекта учета (перепланировка, реконструкция, переоборудование, разрушение, изменение уровня инженерного благоустройства), а также в случае представления плана объекта учета для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в соответствии со ст.17 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Однако при проведении осмотра торговых помещений Красногвардейского Райпо установлено, что во всех торговых залах произведено формальное разделение границы общей торговой площади на фактически использованную торговую площадь, и неиспользуемую торговую площадь без изменения технических и качественных характеристик (перепланировка, реконструкция, переоборудование, возведение, разрушение, изменение уровня инженерного благоустройства), путем сдвига торговых прилавков и витрин (приложение N 6). В нарушение п.3 ст.346.29 Красногвардейское Райпо занизил физический показатель (торговую площадь). В результате вышеперечисленных нарушений доначислен ЕНВД согласно расчета N 4, 5 (приложение N 1-8) за 2005 г на сумму 432119,0 руб., в том числе: 1 квартал 2005 г. на сумму 144388 руб. 2 квартал 2005 г. на сумму 109589 руб. 3 квартал 2005 г. на сумму 93545 руб. 4 квартал 2005 г. на сумму 114597 руб. За 2006 г. на сумму 277016,0 руб., в том числе: 1 квартал 2006 г. на сумму 73555 руб. 2 квартал 2006 г. на сумму 59878 руб. 3 квартал 2006 г. на сумму 77769 руб. 4 квартал 2006 г. на сумму 71814 руб. Данное правонарушение установлено на основании налоговых деклараций по ЕНВД, правоустанавливающих документов, акта инвентаризации торговых помещений, осмотра (обмера) торговой площади. За несвоевременное перечисление налога на основании ст.75 НК РФ начислена пеня по 29.12.2007г в сумме 196011,32 руб_" (т. 1, л. д. 49, 50).

Удовлетворяя требования налогоплательщика, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом в ходе проведенных мероприятий налогового контроля не установлены реальные размеры площадей торговых залов в целях определения налоговых обязательств РАЙПО.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными и соответствуют фактическим обстоятельствам.

Прежде всего, акт выездной налоговой проверки, не отвечает требованиям пп. 12 п. 3 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации, п. п. 1.1, 1.8.1, 1.8.2 Требований к составлению акта налоговой проверки (Приложение N 6 к приказу ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@), равно как, решение от 29.12.2007 N 12-28/37587, не отвечает требованиям п. 8 ст. 101 НК РФ, - поскольку не позволяют установить, каким именно образом, и по каким именно, спорным объектам недвижимого имущества (местам осуществления налогоплательщиком предпринимательской деятельности, подпадающей под налогообложение единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности), Межрайонной инспекции удалось установить неверное применение РАЙПО физического показателя (занижение площади торгового зала), повлекшее за собой занижение и неполную уплату налога.

В соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В соответствии с пп. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ), система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которой единый налог не применяется

Основные понятия, используемые в главе 26.3 НК РФ приведены в статье 346.27 настоящего Кодекса, а именно:

- площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей (в редакции Федерального закона от 29.12.2004 N 208-ФЗ);

- площадь торгового зала, - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производиться обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, ланы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы) (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ).

Действительно, имеющиеся у РАЙПО, некие акты инвентаризации и планы к ним, а также экспертные заключения - составленные экспертом Центральной консультационной службы по налогам и сборам по Оренбургской области (т. 1, л. д. 65 - 97), не могут быть отнесены, как к инвентаризационным, так и к правоустанавливающим документам, учитывая, что автономная некоммерческая организация "Экспертное управление Центральной консультационной службы по налогам и сборам по Оренбургской области" (т. 3, л. д. 87 - 94, 95 - 104, 105, 106), не обладает полномочиями на проведение инвентаризации объектов недвижимого имущества, в том числе, исходя из условий пп. "в" п. 2, п. п. 8, 9, 10, 11, 13, 15 Положения об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.12.2000 N 921.

Соответственно, определение налогоплательщиком площадей торговых залов на основании вышеозначенных "экспертных заключений" и "актов инвентаризации" в целях исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, является неправомерным.

В то же время, и налоговый орган не доказал и не подтвердил документально обоснованность доначисления РАЙПО единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, поскольку, как отмечено выше, из содержания акта выездной налоговой проверки не представляется возможным, не только установить способ определения налоговых обязательств налогоплательщика, заинтересованным лицом, но и конкретные инвентаризационные и правоустанавливающие документы, использованные Межрайонной инспекцией в этих целях, а равно - объекты недвижимого имущества, имеющие в своем составе торговые залы, явившиеся предметом исследования в ходе проведенных мероприятий налогового контроля.

Приложениями к акту выездной налоговой проверки, являются, лишь табличные расчеты доначисленных сумм ЕНВД (т. 2, л. д. 116 - 140), во всяком случае, иных приложений к акту выездной налоговой проверки, касающихся доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, Межрайонной инспекцией не представлено в материалы дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции. Налоговый орган, в любом случае, не доказал отсутствие у него возможности представления в материалы дела документов (в том случае, если таковые имелись у заинтересованного лица), обосновывающих доначисление сумм ЕНВД, начисление пеней и применение мер налоговой ответственности, предусмотренных п. 1 ст. 122 НК РФ.

Что же касается неких планов и экспликаций (т. 2, л. д. 141 - 155), то данные документы не могут подтверждать те или иные обстоятельства, поскольку: Межрайонной инспекцией не доказаны ни легитимность их получения, ни использования при проведении мероприятий налогового контроля, в качестве одного из доказательств совершения РАЙПО вменяемого ему, налогового правонарушения; не являются относимыми доказательствами, учитывая, что не представляется возможным установить, каким именно органом (организацией) данные документы изготовлены, и соответственно, не представляется возможным проверить наличие у органа (организации) документы изготовившего, соответствующих полномочий; информация, указанная в данных документах, не может быть признана достоверной, так как, опять же, не представляется возможным установить как полномочия, так и квалификацию лица, соответствующие документы, составившего.

Государственным унитарным предприятием Оренбургской области "Областной центр инвентаризации и оценки недвижимости" на запрос арбитражного суда первой инстанции (т. 5, л. д. 102), был дан ответ только по одному из объектов недвижимого имущества (т. 5, л. д. 109, 113) (магазин N 8, расположенный по адресу: с. Плешаново, ул. Мира, 20, - в данной части арбитражный суд первой инстанции отказал РАЙПО в удовлетворении заявленных требований).

Оренбургским филиалом ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ", также дан ответ об отсутствии информации по спорным объектам недвижимого имущества (т. 5, л. д. 140, 141).

Правами, предоставленными налоговым органам нормами пп. 7, 11, 12, 90, 92, 93.1, 95 Налогового кодекса Российской Федерации, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 4 по Оренбургской области не воспользовалась.

С учетом изложенного, каких-либо противоречий в решении арбитражного суда первой инстанции, не содержится, поскольку, хотя "экспертные заключения" и "акты инвентаризации", имеющиеся у РАЙПО, не свидетельствуют о правильности исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, данным налогоплательщиком, но и налоговый орган не определил реальные данные, позволяющие сделать вывод об обоснованности перерасчета налоговых обязательств Красногвардейского районного потребительского общества.

Кроме того, итоговая сумма доначисленного ЕНВД, приведенная Межрайонной инспекцией в резолютивной части решения от 29.12.2007 N 12-28/37587 (т. 1, л. д. 54), не тождественна суммам доначисленного налога, исходя из содержания мотивировочной части решения налогового органа (п. 2.2, т. 1, л. д. 48 - 52). Описания совершения налогоплательщиком иных правонарушений, повлекших за собой неуплату ЕНВД, решение от 29.12.2007 N 12-28/37587, не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Учитывая изложенное, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Поскольку Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Оренбургской области при подаче апелляционной жалобы была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, государственная пошлина в сумме 1.000 рублей подлежит взысканию с заинтересованного лица в доход федерального бюджета.

Руководствуясь частью 1 статьи 110, статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30 мая 2008 года по делу N А47-694/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Оренбургской области - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Оренбургской области в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1.000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http:// www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

Е.В. Бояршинова О.Б. Тимохин