Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2008 г. N 18АП-6155/2008

г. Челябинск

23 сентября 2008 г.

N 18АП-6155/2008 Дело N А76-992/2007

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Бояршиновой Е.В., Дмитриевой Н.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Кургановой К.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Трехгорному Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 22 июля 2008 года по делу N А76-992/2007 (судья Елькина Л.А.), при участии: индивидуального предпринимателя Долининой Аллы Ивановны (паспорт), Долинина В.А. - представителя (доверенность от 07.07.2006 серии 74 АА N 337550),

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Трехгорному Челябинской области (далее - заявитель, налоговый орган, Инспекция ФНС России по г. Трехгорному) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Долининой Аллы Ивановны (далее - заинтересованное лицо, налогоплательщик, ИП Долинина А.И.), 18.338 руб. 40 коп. штрафа в порядке п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 28 апреля 2007 года (т. 1, л. д. 76 - 78) заявленные налоговым органом требования, удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13 мая 2008 года N Ф09-3350/08-С3 (т. 1, л. д. 138 - 141), решение арбитражного суда первой инстанции от 28 апреля 2007 года по делу N А76-992/07 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области. При этом арбитражный суд кассационной инстанции в постановлении от 13.05.2008 N Ф09-3350/08 указал следующее: "Из материалов дела следует, что предприниматель привлечен к налоговой ответственности по результатам камеральной налоговой проверки, в ходе которой был произведен осмотр арендуемого им нежилого помещения и выявлен факт осуществления налогоплательщиком розничной торговли через магазин, площадь торгового зала которого составляет менее 150 кв.м. Между тем судом не учтено, что в силу ст. 88 Кодекса камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа. Согласно ст. 92 Кодекса осмотр территорий, помещений налогоплательщика может быть произведен только в ходе выездной налоговой проверки должностным лицом, осуществляющим налоговую проверку. Таким образом, протокол осмотра, осуществленного вне рамок выездной налоговой проверки, не может быть принят судом в качестве доказательства события совершенного налогоплательщиком правонарушения, поскольку в силу ч. 3 ст. 64 и ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является недопустимым доказательством. Суд первой инстанции, приняв в качестве доказательства протокол осмотра, зафиксировавшего факт осуществления розничной торговли через магазин, площадь которого составляет 135 кв.м., не принял во внимание имеющийся в материалах дела договор аренды от 02.08.2005 N 95, согласно которому предпринимателю во временное владение и пользование для осуществления торговли передано нежилое помещение общей площадью 237,8 кв.м. Из материалов дела также следует, что торговля осуществляется на торговых площадях 125,2 кв.м. и 58,1 кв.м., составляющих единый торговый объект общей площадью 183,3 кв.м. Кроме того, ссылка суда о включении в выручку при исчислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, дохода, полученного с применением контрольно-кассовой техники, как основание для вывода об обязанности предпринимателя уплачивать ЕНВД несостоятельна, поскольку использование наличной формы оплаты при реализации товара не может рассматриваться как осуществление предпринимательской деятельности, в отношении которой должен применяться режим налогообложения в виде ЕНВД. Перечисленные обстоятельства имеют существенное значение для установления факта осуществления предпринимательской деятельности, подлежащей обложению ЕНВД и, как следствие, для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта".

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 22 июля 2008 года по делу N А76-992/2007 (т. 2, л. д. 18 - 21), в удовлетворении заявленных требований налоговому органу отказано.

Налогоплательщик представил мнение по апелляционной жалобе, в котором указал, что с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласен, в связи с чем, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения. Также налогоплательщик ссылается на то, что правомерно применял специальный налоговый режим - упрощенную систему налогообложения, при осуществлении предпринимательской деятельности.

Налоговый орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не обеспечил явку уполномоченного представителя в судебное заседания (полномочия специалиста 1 разряда юридического отдела Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Трехгорному Смольникова В.Ф., как представителя подателя апелляционной жалобы, не приняты Восемнадцатым арбитражным апелляционным судом, поскольку доверенность от 13.08.2008 N 03-30/7988 предоставляет вышеупомянутому должностному лицу налогового органа на право представления его интересов, только в Арбитражном суде Челябинской области; копия доверенности представителя Инспекции ФНС России по г. Трехгорному приобщена к материалам дела).

С учетом мнения ИП Долининой А.И. и ее представителя, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие уполномоченного представителя Инспекции ФНС России по г. Трехгорному.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, мнения на нее, и заслушав налогоплательщика и его представителя, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Трехгорному Челябинской области проведена камеральная налоговая проверка представленной ИП Долининой А.И. налоговой декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 1 квартал 2006 года (т. 1, л. д. 43 - 45). По результатам камеральной налоговой проверки составлен акт от 28.08.2006 N 208 (т. 1, л. д. 7 - 17) и вынесено решение от 18.09.2006 N 677 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л. д. 18 - 24), которым ИП Долинина А.И. привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 18.338 руб. 40 коп., с формулировкой "_за не уплату единого налога, на вмененный налог в результате иного неправильного исчисления налога". Также ИП Долининой А.И. предложено уплатить доначисленные суммы единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 1 и 2 кварталы 2006 года - 91.692 руб. и начисленные на основании ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации пени, составившие 3.686 руб. 01 коп. Пунктом 2.2 резолютивной части решения налогового органа ИП Долининой А.И. предложено уменьшить излишне исчисленный единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за первое полугодие 2006 года на 20.674 руб.

Требование N 1668 об уплате налоговой санкции (т. 1, л. д. 26), налогоплательщику направлено (т. 1, л. д. 27).

Отказывая при новом рассмотрении дела, налоговому органу в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции исходил из недоказанности Инспекцией ФНС России по г. Трехгорному, наличия у ИП Долининой А.И. обязанности по применению специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными и соответствуют фактическим обстоятельствам.

Из содержания акта камеральной налоговой проверки следует, что в ходе ее проведения ИП Долининой А.И. было выставлено требование о представлении документов от 14.08.2006 N 08-21/6399, которым у налогоплательщика истребовались договор аренды и приложения к данному договору (техническая планировка по размещению торгового оборудования) (п. 1.4 акта камеральной налоговой проверки, т. 1, л. д. 8).

Также, согласно тексту акта камеральной налоговой проверки, в ходе ее проведения были использованы следующие документы налогоплательщика: 1) налоговая декларация по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 1 квартал 2006 года; 2) корректирующая налоговая декларация по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 1 квартал 2006 года; 3) корректирующая налоговая декларация по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2 квартал 2006 года; 4) договор аренды нежилого помещения от 02.08.2005 N 95 с приложениями (N 1 - План нежилого помещения; N 2 - Акт приема-передачи нежилого помещения; N 3 - ассортиментный перечень товара) (т. 1, л. д. 8).

Оценивая представленное налогоплательщиком приложение N 1 к договору аренды нежилого помещения, проверяющим должностным лицом налогового органа был сделан вывод о том, что "_ИП Долининой А.И. собственноручно обозначены 3 зоны обслуживания покупателей, а именно: 1 - мебель; 2 - продукты; 3 - оптовая торговля мебелью, также из названного приложения видна торговая площадь 1 и 2 зон, равная 125 кв.м." (т. 1, л. д. 9). С учетом изложенного, Инспекцией ФНС России по г. Трехгорному сделан вывод о необоснованности применения ИП Долининой А.И. специального режима в виде упрощенной системы налогообложения, и наличии у ИП Долининой А.И. обязанности по применению иного специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Проверяющим должностным лицом налогового органа также сделан вывод о несоблюдении ИП Долининой А.И. требований п. 7 ст. 346.26 НК РФ, выразившемся в отсутствии раздельного учета операций, подпадающих под специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, и подпадающих под общий режим налогообложения (т. 1, л. д. 10).

Основополагающим же фактором, послужившим основанием для доначисления ИП Долининой А.И. сумм единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, начисления сумм пеней и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, послужили данные протокола осмотра (обследования) помещения, арендуемого налогоплательщиком в целях осуществления предпринимательской деятельности, - составленного 10.08.2006 старшим государственным налоговым инспектором отдела выездных проверок Тажитдиновым В.Ю. (т. 1, л. д. 9).

Протокол осмотра (обследования) помещения, арендуемого ИП Долининой А.И., представлен в материалы дела (т. 1, л. д. 28).

Аналогичные обстоятельства приведены Инспекцией ФНС России по г. Трехгорному в тексте решения о привлечении ИП Долининой А.И. к налоговой ответственности.

В апелляционной жалобе Инспекция ФНС России по г. Трехгорному, вновь продолжает ссылаться, как на доказательство, на указанный протокол осмотра (обследования) помещения, однако, не учитывает нормы, закрепленные в ч. 2 ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отменен решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Фактически, Инспекция ФНС России по г. Трехгорному, предлагает арбитражному апелляционному суду переоценить постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13.05.2008 N Ф09-3350/08-С3, что является недопустимым в силу прямого указания закона.

На недопустимость использования в качестве доказательства указанного выше протокола осмотра (обследования), однозначно и непосредственно указано в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13.05.2008 N Ф09-3350/08-С3.

Согласно имеющемуся в материалах дела договору аренды нежилого помещения от 02.08.2005 N 95, заключенного между администрацией г. Трехгорного (арендодателем) и ИП Долининой А.И. (арендатором), арендатору предоставлено во временное владение и пользование нежилое встроенное помещение N 2 общей площадью 237,8 кв. м., на первом этаже девятиэтажного жилого дома, расположенного по адресу: г. Трехгорнный Челябинской области, ул. Володина, 28 (т. 1, л. д. 125 - 127). Договор аренды зарегистрирован Главным управлением Федеральной регистрационной службы по Челябинской области 11.08.2005 (т. 1, л. д. 127).

План помещения, предоставленного ИП Долининой А.И. в аренду, являющийся приложением к указанному договору, имеется в материалах дела (т. 1, л. д. 127, оборотная сторона).

Акт приема-передачи нежилого помещения также свидетельствует о том, что ИП Долининой А.И. в аренду передано нежилое помещение общей площадью 237,8 кв. м. (т. 1, л. д. 128).

Согласно выписке из технического паспорта данного нежилого помещения (т. 1, л. д. 123), общая площадь торгового помещения составляет 237,8 кв. м.; сведений о выделении в данном помещении площади торгового зала, выписка из технического паспорта не содержит.

В соответствии с пп. 6 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Статьей 346.27 НК РФ, в числе прочих, даны следующие понятия:

- стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

- площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Исходя из содержания приложения к договору аренды нежилого помещения от 02.08.2005 N 95, исследованного налоговым органом в ходе проведения соответствующих контрольных мероприятий (т. 1, л. д. 32, оборотная сторона), следует, что ИП Долининой А.И. осуществляется торговля на торговых площадях 125,2 кв. м. и 58,1 кв. м., составляющих один торговый объект общей площадью 183,3 кв. м., - на что также указано в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13.05.2008 N Ф09-3350/08-С3.

"Технологическая планировка по размещению торгового оборудования", составленная ИП Долининой А.И. в самостоятельном порядке, и явившаяся предметом исследования в ходе камеральной налоговой проверки (т. 1, л. д. 33), не может быть принята в качестве относимого доказательства (ч. 1 ст. 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поскольку: не может быть отнесена к инвентаризационным и правоустанавливающим документам в контексте понятия, приведенного в ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации; утверждена лишь самой ИП Долининой А.И., не обладающей определенными познаниями в области инвентаризации помещений; содержит упоминание на наличие субарендатора ИП Долинина В.А.; не позволяет установить, к какому именно, временному периоду, данная технологическая планировка относится.

Учитывая изложенное, налоговый орган не доказал наличие у ИП Долининой А.И., обязанности по исчислению и уплате ею, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, равно как, не доказал факт неправомерности применения заинтересованным лицом специального налогового режима в виде единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Помимо вышеперечисленного, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о нарушении Инспекцией ФНС России по г. Трехгорному порядка проведения камеральной налоговой проверки, и порядка привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по результатам проведенных мероприятий налогового контроля.

В соответствии со ст. 87 Кодекса, камеральная налоговая проверка проводится уполномоченными должностными лицами налогового органа в соответствии с их служебными обязанностями без какого-либо специального решения руководителя налогового органа в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации и документов, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, если законодательством о налогах и сборах не предусмотрены иные сроки.

Из вводной части акта камеральной налоговой проверки от 28.08.2006 N 208 следует, что камеральная налоговая проверка проведена Инспекцией ФНС России по г. Трехгорному на основании налоговой декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 1 квартал 2006 года, представленной ИП Долининой А.В. Каким образом, при проведении камеральной налоговой проверки первичной налоговой декларации были использованы данные корректирующей налоговой декларации ИП Долининой А.И. за 1 квартал 2006 года, а также - корректирующей налоговой декларации налогоплательщика по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения "за 2 квартал 2006 года" (при проведении налоговой проверки в отношении налоговой декларации за 1 квартал 2006 года, и в отсутствие исследования первичной налоговой декларации за полугодие 2006 года), из акта камеральной налоговой проверки определить, не представляется возможным.

Соответственно, при любых условиях, доначисление ЕНВД за 1 и 2 кварталы 2006 года при проведении камеральной налоговой проверки первичной налоговой декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 1 квартал 2006 года, не может быть признано легитимным.

Кроме того, Инспекцией ФНС России по г. Трехгорному, в нарушение требований ч. 4 ст. 215 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств направления ИП Долининой А.И. акта камеральной налоговой проверки (который содержит ссылку на время и место рассмотрения материалов налоговой проверки, т. 1, л. д. 17).

Учитывая изложенное, ИП Долинина А.И. была лишена заявителем права на защиту законных интересов налогоплательщика (путем представления дополнительных документов, объяснений и т.п.), что влечет за собой безусловную незаконность решения от 18.09.2006 N 677, и, как следствие, отказ во взыскании налоговых санкций по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Трехгорному Челябинской области, не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 22 июля 2007 года по делу N А76-992/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Трехгорному Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http:// www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

Е.В. Бояршинова Н.Н. Дмитриева