Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2008 г. N 18АП-6012/2008

г. Челябинск

05 ноября 2008 г.

N 18АП-6012/2008 N 18АП-6232/2008 Дело N А47-1828/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 ноября 2008 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Кузнецова Ю.А., Дмитриевой Н.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Кургановой К.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области и общества с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 24 июля 2008 года по делу N А47-1828/2008 (судья Лазебная Г.Н.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис" - Иванова И.П. (доверенность от 24.09.2008), Сакунца Р.Г. (доверенность от 23.10.2008),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис" (далее - заявитель, налогоплательщик, ООО "Энергоремстройсервис") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения от 13.03.2008 N 18-53/11117, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция ФНС России по г. Орску), в части предложения уплаты налога на добавленную стоимость в сумме 1.659.027 руб., налога на прибыль в сумме 2.573.344 руб., соответствующих сумм пеней по налогу на добавленную стоимость и по налогу на прибыль, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), штрафам: по налогу на добавленную стоимость - в сумме 331.805 руб. 40 коп., по налогу на прибыль - в сумме 514.668 руб. 80 коп. (с учетом уточнения заявленных требований, т. 4, л. д. 63).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 24 июля 2008 года заявленные налогоплательщиком требования, удовлетворены частично: оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, штрафу 76.893 руб. 60 коп. за неполную уплату налога на добавленную стоимость; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 514.668 руб. 80 коп. за неполную уплату налога на прибыль; предложения уплаты недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 384.468 руб. 00 коп. и соответствующих пеней; предложения уплаты недоимки по налогу на прибыль в сумме 257.344 руб. 00 коп. и соответствующих пеней. В остальной части в удовлетворении заявленных требований ООО "Энергоремстройсервис" отказано.

С принятым арбитражным судом первой инстанции решением не согласились, как налогоплательщик - в части отказа в удовлетворении заявленных требований, так и налоговый орган - в части удовлетворения требований общества с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис", - подав апелляционные жалобы на указанный судебный акт.

В апелляционной жалобе Инспекция ФНС России по г. Орску просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований, заявленных налогоплательщиком, и принять новый судебный акт, которым полностью отказать обществу с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис" в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального права при принятии решения. В частности, заинтересованное лицо указывает на то, что в ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено нарушение ООО "Энергоремстройсервис" требований п. 5, п. 6 ст. 169, п. 1 ст. 172, п. 1 ст. 252 НК РФ, а также п. 1 ст. 53, п. 1 ст. 160, пп. 1 п. 1 ст. 161 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку, "согласно почерковедческому исследованию подписи в договорах субподряда от заключенных между ООО "Энергоремстройсервис" и ООО "Энергострой", ООО "Техстройград" сделаны не законными представителями юридического лица, а иными лицами. Кроме того, учитывая факт отрицания руководителями организаций, хозяйственных отношений с ООО "Энергоремстройсервис" следует указать, что договора субподряда были составлены в нарушении п. 1 ст. 53, п. 1 ст. 160, подп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ, а именно подписаны неуполномоченными лицами, что является доказательством фактического отсутствия хозяйственных отношений. Соответственно расходы, понесенные обществом не могут быть признаны документально подтвержденными. Кроме того судом не принят во внимание протокол осмотра компьютера, проведенного сотрудниками ОРЧ, из которого усматривается, что акты приема передачи векселей, созданы намного позднее даты их фактической передачи. Данный факт может свидетельствовать об отсутствии у общества актов приема передачи векселей до проведения проверки_ Согласно представленному анализу книги покупок процентное соотношение хозяйственных операций с проблемными организациями составили в 2004 г. - 69%, а 2005 - 73%, в 2006 - 13% от общей суммы приобретения товаров и услуг_ Кроме того, так как у субподрядчиков ООО "Техстройград", ООО "Энергострой", ООО "Ореон" отсутствовала лицензия, то они не имели право выполнять работы, подлежащие лицензированию, следовательно, запросив учредительные документы, в которых указана деятельность, требующая наличие лицензии, общество подтвердило свою неосмотрительность в выборе контрагента_ Также хотелось отметить тот факт, что налогоплательщиком не представлено ни одного документа подтверждающее преддоговорную переписку, что также может служить доказательством отсутствия должной осмотрительности в действиях по выбору контрагента_ Руководитель ООО "Энергоремстройсервис" запросив учредительные документы у контрагентов, не истребовал, копии лицензий, а также не произвел преддоговорные переговоры, что может свидетельствовать о виновном совершении правонарушения в виде неосторожности, т.к. при должной осмотрительности в выборе контрагента могло не допустить нарушение налогового законодательства. Довод суда о соответствии счет-фактур выставленных ООО "Ореон" требованиям статьи 169 НК РФ не основан на материалах дела, т.к. все документы от имени директора ООО "Ореон" были подписаны Туровым М.А., документов, свидетельствующих о принадлежности Турова М.А. к деятельности ООО "Ореон", налогоплательщиком представлено не было, в том числе и в суде. Пояснения представителя ООО "Энергоремстройсервис" о делегировании полномочий Турову М.А. не подтверждены, отсутствует доверенность или приказ руководителя ООО "Ореон" о предоставлении полномочий" (процитировано дословно). По мнению налогового органа, арбитражным судом первой инстанции не учтено, что в ходе проведений мероприятий налогового контроля Инспекцией ФНС России по г. Орску установлен и доказан факт получения обществом с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис", необоснованной налоговой выгоды.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Орску налогоплательщик просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части, без изменения. В частности, ООО "Энергоремстройсервис" указывает на то, что действовало добросовестно, как в гражданских, так и в налоговых правоотношениях, и не должно нести бремя негативных последствий за деяния иных субъектов предпринимательской деятельности. Также налогоплательщик ссылается на то, что, в нарушение требований п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган не доказал факт совершения ООО "Энергоремстройсервис", вменяемого ему налогового правонарушения, кроме того, при проведении мероприятий налогового контроля налоговым органом не соблюдены условия ст. 95 НК РФ, факт получения налогоплательщиком-заявителем необоснованной налоговой выгоды, не установлен и не доказан; исходя из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий не могут быть признаны в рассматриваемой ситуации, доказательствами, но являются лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона от 12.05.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон от 12.05.1995 N 144-ФЗ), могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть, так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

В апелляционной жалобе налогоплательщик просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований. При этом ООО "Энергоремстройсервис", также, как и налоговый орган, ссылается на нарушение арбитражным судом первой инстанции норм материального права при принятии решения. В апелляционной жалобе налогоплательщик ссылается на то, что факт реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО "Энергоремстройсервис" и иными субъектами предпринимательской деятельности - организациями-контрагентами, в ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией ФНС России по г. Орску не опровергнут, равно как, не опровергнуты, ни факты реального выполнения работ организациями-контрагентами, ни факты реального проведения расчетов обществом с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис" с организациями-контрагентами. Представив дополнение к апелляционной жалобе, налогоплательщик также ссылается в обосновании заявляемых доводов, на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 N 18-О.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Энергоремстройсервис" Инспекция ФНС России по г. Орску указывает на то, что, поскольку счета-фактуры контрагентов налогоплательщика-заявителя - обществ с ограниченной ответственностью "Техстройград" и "Энергострой", не отвечают условиям п. п. 5, 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, то, соответственно, право на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, в силу условий п. 1 ст. 172 НК РФ, у заявителя не возникает.

По основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 2 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена замена судьи Степановой М.Г., судьей Кузнецовым Ю.А.; рассмотрение дела начато сначала.

Налоговый орган о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом; явку уполномоченного представителя в судебное заседание Инспекция ФНС России по г. Орску не обеспечила.

С учетом мнения представителей ООО "Энергоремстройсервис" и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей налогового органа.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей налогоплательщика, приходит к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по г. Орску проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис"; по результатам проверки составлен акт от 06.02.2008 (т. 1, л. д. 83 - 120), на который налогоплательщиком были представлены возражения (т. 1, л. д. 148 - 161).

Инспекцией ФНС России по г. Орску вынесено решение от 13.03.2008 N 18-53/11117 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л. д. 20 - 69). Указанным решением ООО "Энергоремстройсервис" в числе прочего, привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ: штрафам в общей сумме 514.668 руб. 80 коп. за неполную уплату налога на прибыль; штрафам в общей сумме 331.805 руб. 40 коп. за неполную неуплату налога на добавленную стоимость. Также ООО "Энергоремстройсервис" предложено уплатить доначисленные суммы налогов и начисленные суммы пеней, в том числе соответственно: налог на прибыль - 2.573.344 руб., 616.462 руб. 43 коп.; налог на добавленную стоимость - 1.659.027 руб., 475.580 руб. 14 коп. Основанием для доначисления налогоплательщику сумм НДС, налога на прибыль, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности послужили установленные, по мнению налогового органа, в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, факты недобросовестности налогоплательщика-заявителя, и получения им, необоснованной налоговой выгоды, посредством совершения сделок с рядом организаций-контрагентов:

- по эпизоду, связанному с наличием финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО "Энергоремстройсервис" и обществом с ограниченной ответственностью "Техстройград": ООО "Техстройград" ИНН 6659101386, хотя и зарегистрировано в качестве юридического лица в установленном порядке, однако по юридическому адресу не находится, относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность в налоговый орган по месту учета с момента государственной регистрации, в связи с чем, решением Инспекции ФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга о 07.06.2006 N 11478 приостановлены расходные операции данной организации по расчетному счету (т. 3, л. д. 181, 182); Чердаков Георгий Иванович отрицает факт своей причастности к созданию и руководству обществом с ограниченной ответственностью "Техстройград", поясняя, что осуществил регистрацию данного юридического лица за вознаграждение посредством обращения в юридические фирмы "Альм-Групп", "Содействие", "Центр юридических экспертиз", размещавших в средствах массовой информации объявления, предлагающие работу "номинального директора"; со слов Чердакова Г.И., на его имя, в период с июня 2003 года по июнь 2005 года было зарегистрировано в общей сложности более ста организаций (т. 3, л. д. 185); "при сравнительном исследовании согласно методики проведения почерковедческого исследования представленных объектов с приложенными образцами подписей Чердакова Г.И., было установлено, что подписи Чердакова Г.И., который значится, как руководитель и учредитель ООО "Техстройград" в счетах-фактурах, выставленных в адрес ООО "Энергоремстройсервис" от ООО "Техстройград", выполнены другим лицом (копия справки об исследовании от 05.02.2008г. N 05И/0059 Экспертно-криминалистическим отделом по восточной зоне при УВД Оренбургской области - прилагается к акту проверки)" (т. 3, л. д. 187 - 193); у ООО "Техстройград" отсутствует лицензия на осуществление деятельности, связанной со строительством зданий и сооружений (т. 3, л. д. 195, 197, 199);

- по эпизоду, связанному с наличием финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО "Энергоремстройсервис" и обществом с ограниченной ответственностью "Энергострой": ООО "Энергострой" ИНН 7447078225, хотя и зарегистрировано в качестве юридического лица в установленном порядке, однако, относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность в налоговый орган по месту учета, с момента государственной регистрации (т. 3, л. д. 145, 146); расчетный счет данной организации закрыт 06.06.2007 в связи с отсутствием движения денежных средств, на основании пп. 1 п. 1 ст. 859 Гражданского кодекса Российской Федерации (т. 3, л. д. 148); Гайтаров Владимир Иванович отрицает факт своей причастности к созданию и руководству обществом с ограниченной ответственностью "Энергострой", поясняя, что, имея пагубное пристрастие к употреблению спиртных напитков, подписал по просьбе неизвестного лица, некие документы (т. 3, л. д. 149); у ООО "Энергострой" отсутствует лицензия на осуществление деятельности, связанной со строительством зданий и сооружений (т. 3, л. д. 195, 197, 199);

- по эпизоду, связанному с наличием финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО "Энергоремстройсервис" и обществом с ограниченной ответственностью "Ореон": ООО "Ореон" ИНН 5638024428, хотя и зарегистрировано в качестве юридического лица в установленном порядке (т. 3, л. д. 154 - 161), однако, по юридическому адресу не находится (т. 3, л. д. 153, 162, 165), относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность в налоговый орган по месту учета (т. 3, л. д. 153); Редин Юрий Юрьевич, 19.09.1982 г.р., отрицает факт своей причастности к руководству обществом с ограниченной ответственностью "Ореон", поясняя, что, подписал по просьбе неизвестного лица, некие документы, испытывая потребность опохмелиться (т. 3, л. д. 166, 167); у ООО "Ореон" отсутствует лицензия на осуществление деятельности, связанной со строительством зданий и сооружений (т. 3, л. д. 195, 197, 199); "установлено, что все счета-фактуры, договоры на выполнение работ, акты о приемке выполненных работ, а также все платежно-расчетные документы (в том числе акты приема-передачи векселей) от имени директора ООО "Ореон" были подписаны Туровым М.А. На момент проведения настоящей проверки документы, свидетельствующие о принадлежности Турова М.А. к деятельности ООО "Ореон" представлено не было" (процитировано дословно, т. 3, л. д. 41).

Помимо вышеперечисленных обстоятельств, Инспекцией ФНС России по г. Орску к обществу с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис" предъявляются следующие претензии:

1) "поставщиками ООО "Техстройград", ООО "Энергострой", ООО "Ореон" налог на добавленную стоимость не исчислялся и в бюджет не уплачивался. В связи с чем, источник для возмещения НДС не сформировался, ввиду отсутствия доказательств уплаты в бюджет налога ООО "Техстройград", ООО "Энергострой", ООО "Ореон";

2) "Кроме того, статья 401 Гражданского кодекса РФ устанавливает основания ответственности за нарушение обязательства, согласно которым лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства, а отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации в гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора. Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета";

3) "Таким образом, отсутствие должной осмотрительности в действиях руководителя ООО "Энергоремстройсервис", а также все вышеперечисленные факты свидетельствуют о недобросовестности налогоплательщика и получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы при исчислении налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в бюджет, в результате неправомерно заявленных налоговых вычетов по НДС";

4) "_акты приема-передачи векселей составлены с нарушением статьи 9 Закона N 129-ФЗ, а именно: в актах приема-передачи векселей отсутствуют ссылки на конкретные счета-фактуры, нет ссылки на договоры с поставщиком, не указано наименование товаров и работ, что не позволяет идентифицировать оплату товаров по конкретному счету-фактуре_ по векселю серии ВН N 0250163, дата составления 29.07.2004г. - составлен акт приема-передачи векселей от 29.07.2005г., при этом оплата данным векселем происходила в июле 2004 года, в акте же указана дата составления векселя - 29.07.05г., кроме того, не выделен НДС отдельной строкой_ Исходя из положений пункта 5 статьи 168 НК РФ, первичные учетные и расходные документы должны оформляться и выставляться с выделением соответствующих сумм налога. В расчетных и первичных учетных документах, составляемых организацией, а так же в счетах-фактурах, соответствующая сумма налога на добавленную стоимость налогоплательщиком должна выделяться отдельной строкой. Документ, в котором сумма налога не выделена отдельной строкой, не может являться основанием для принятия к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных по данной сделке";

5) "При проверке установлено, что расчеты с поставщиком ООО "Энергострой" в 2005 году производились также путем проведения переуступки права требования задолженности на сумму 4215000 рублей, при этом никакие документы в ходе проверки, а также по требованию о представлении документов от 14.11.2007г. по данным операциям ООО "Энергоремстройсервис" не представлены. Кроме того, при наличии у ООО "Энергострой" расчетного счета_, субподрядные работы и товары, отгруженный ООО "Энергострой" в адрес ООО "Энергоремстройсервис" в 2005-2006 годах были оплачены векселями, наличными денежными средствами, путем проведения взаимозачетов, переуступкой права требования задолженности_ Все вышеизложенные обстоятельства также ставят под сомнение факт совершения сделок (их оплаты) между организациями и свидетельствуют о недобросовестности ООО "Энергоремстройсервис" и о получении необоснованной налоговой выгоды, что свидетельствует о том, что ООО "Энергоремстройсервис" неправомерно предъявило суммы НДС к вычету";

6) "ООО "Энергоремстройсервис" искусственно создало ситуацию, направленную исключительно на необоснованное изъятие из бюджета НДС, что в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации расценивается как злоупотребление правом. Анализ имеющихся документов и сведений в их совокупности и взаимосвязи свидетельствует о фиктивности получения товара (выполнения работ) и произведенных расчетов между ООО "Энергоремстройсервис" и ООО "Техстройград", ООО "Энергострой", ООО "Ореон", создания ситуации формального наличия права на возмещение из бюджета НДС, незаконного обогащения за счет средств бюджета при отсутствии реальной поставки товаров (выполнения работ) в 2004-2006 годах";

7) "нарушение установлено на основании документов: счета-фактуры, полученные от ООО "Техстройград", ООО "Энергострой", ООО "Ореон"; книги покупок за период с 23.01.2004 по 31.12.2006, акты приема-передачи векселей, письмо УНП УВД по Оренбургской области от 23.05.2007 N 6871 о направлении сведений по ООО "Энергоремстройсервис" (выписка с расчетного счета N 40702810646310111716 (письмо от 19.03.2006 N 06/2312), движение векселей (письмо от 29.03.2007 N 08/2740) - от Орского ОСБ N 8290 АК СБ РФ (ОАО); копии актов приема-передачи векселей и копии векселей (по запросу от 23.04.2007 N 5356) - от ЗАО "Орский мясокомбинат" (письмо от 26.04.2007 N 31-юр)); документы, указанные в пункте 2.3 акта проверки";

8) "Также установлено, что в договорах от 14.04.2005 N 67, от 10.05.2005 N 53, от 10.05.2005 N 56, от 25.06.2005 N 75, от 25.06.2005 N 74 на проведение субподрядных работ ООО "Ореон", составленных после 01.02.2005г., указаны реквизиты расчетного счета ООО "Ореон" - N 40702810500009781046 в АКБ "ФОРШТАДТ" (ЗАО) г. Оренбург, при этом указанный счет был закрыт 01.02.2005г.";

9) "В действиях руководителя ООО "Энергоремстройсервис" просматривается неосмотрительность действий по отношению к финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемой с субподрядчиками, нашедшая свое выражение в том, что руководитель ООО "Энергоремстройсервис" в ходе осуществления финансово-хозяйственной деятельности с субподрядчиками не потребовал от субподрядчиков нотариально удостоверенные копии лицензий на право осуществления деятельности по строительству зданий и сооружений";

10) "таким образом, отсутствие должной осмотрительности в действиях руководителя ООО "Энергоремстройсервис", свидетельствует о недобросовестности данного налогоплательщика, и получения необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного завышения суммы расходов".

Помимо вышеперечисленного, Инспекцией ФНС России по г. Орску предъявляются претензии к порядку оформления ООО "Энергоремстройсервис" и организациями-контрагентами, актов приемки выполненных работ (разночтения в датах, отсутствие наименования должностей лиц, подписавших указанные акты, отсутствие измерителей хозяйственной операции в натуральном выражении).

Удовлетворяя в части, заявленные налогоплательщиком требования, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у налогоплательщика права на предъявление сумм налога на добавленную стоимость к вычету, и наличии права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных расходов. При этом арбитражный суд первой инстанции исходил из презумпции добросовестности налогоплательщика, несоблюдения налоговым органом положений п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, и, из того, что добросовестный налогоплательщик, коим является ООО "Энергоремстройсервис", не должен нести бремени негативных последствий за неправомерные деяния иных субъектов предпринимательской деятельности (организаций-контрагентов). Арбитражный суд первой инстанции также отклонил доводы налогового органа об отсутствии у Турова М.А. полномочий на осуществление определенных действий от имени общества с ограниченной ответственностью "Ореон". Отказывая в части, налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции принял в качестве доказательства заключение почерковедческой экспертизы (как указано на то, арбитражным судом первой инстанции), и пришел к выводу о том, что счета-фактуры обществ с ограниченной ответственностью "Техстройград" и "Энергострой", подписаны неустановленными лицами, а потому, содержат недостоверные сведения, и не могут служить основанием для предъявления сумм налога на добавленную стоимость к вычету.

С выводами арбитражного суда первой инстанции в части, нельзя согласиться.

Согласно п. 1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ (здесь и далее нормы Налогового кодекса Российской Федерации приводятся в редакции, действовавшей в проверяемые налоговые периоды 2004, 2005 гг.), вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: 1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу условий п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

При использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплаты (п. 2 ст. 172 НК РФ).

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ (п. 1 ст. 169 НК РФ).

Счета-фактуры составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (п. 2 ст. 169 НК РФ)

В счете-фактуре должны быть указаны, в том числе, наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя, номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) (пп. 3, 4 п. 5 ст. 169 НК РФ).

Счета-фактуры должны быть подписаны руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (п. 6 ст. 169 НК РФ).

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации (п. 1 ст. 247 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ, в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

С 01.01.2006 из перечня условий, необходимых для предъявления налога на добавленную стоимость к вычету при совершении финансово-хозяйственных операций на внутрироссийском рынке, исключена уплата сумм НДС, в связи с чем, особое внимание уделяется правильности оформления контрагентами налогоплательщика, выставляемых ими, счетов-фактур, соответствию выставляемых счетов-фактур, требованиям п. п. 5, 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Между тем, все вышеперечисленные условия налогоплательщиком-заявителем соблюдены.

При рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции обществом с ограниченной ответственностью "Энергоремсторойсервис" представлены документы, подтверждающие, как наличие реальных финансово-хозяйственных отношений с обществами с ограниченной ответственностью "Энергострой", "Техстройград", "Ореон", так и подтверждающие принятие налогоплательщиком-заявителем мер, направленных на установление правоспособности организаций-контрагентов, в целях заключения с данными организациями, сделок, а именно:

- письмо ОАО Энергетики и электрификации "Оренбургэнерго" Восточные электрические сети от 20.02.2008 N 01-1621, согласно которому, данное юридическое лицо подтвердило тот факт, что ООО "Энергоремстройсервис" в периоды 2004 - 2006 гг. осуществляло ремонтно-строительные работы по договорам подряда (т. 2, л. д. 6, 7);

- копия (выписка из устава) ООО "Техстройград" (т. 2, л. д. 8 - 11), копия свидетельства о государственной регистрации ООО "Техстройград" в качестве юридического лица (т. 2, л. д. 12);

- копия (выписка из устава) ООО "Энергострой" (т. 2, л. д. 14 - 17), копии свидетельства о постановке на учет юридического лица в налоговом органе и свидетельства государственной регистрации ООО "Энергострой" в качестве юридического лица (т. 2, л. д. 18, 19);

- протоколы о намерениях, составленные ООО "Энергоремстройсервис" и ООО "Техстройград" (т. 2, л. д. 20 - 22);

- акты о приемке выполненных работ, составленные между ООО "Энергоремстройсервис" и субподрядной организацией - обществом с ограниченной ответственностью "Техстройград" (т. 2, л. д. 28 - 40, 125, 126, 128, 132 - 135, 140, 141);

- локальная смета, составленная ООО "Энергоремстройсервис" и ООО "Техстройград" (т. 2, л. д. 41, 42);

- локальные сметные расчеты, согласованные ООО "Энергоремстройсервис" и ООО "Техстройград" (т. 2, л. д. 129, 130, 136, 137, 142, 143);

- счет-фактура, выставленные обществом с ограниченной ответственностью "Техстройград" налогоплательщику-заявителю (т. 2, л. д. 138);

- согласованный протокол разногласий к договору от 25.03.2004 N 481 между ООО "Энергоремстройсервис" и ООО "Техстройград" (т. 2, л. д. 43);

- согласованный протокол разногласий к договору от 16.12.2005 N 38 между ООО "Энергоремстройсервис" и ООО "Техстройград" (т. 2, л. д. 144);

- согласованный протокол разногласий к договору от 08.12.2005 N 35 между ООО "Энергоремстройсервис" и ООО "Техстройград" (т. 2, л. д. 145);

- согласованный протокол разногласий к договору от 07.12.2005 N 33 между ООО "Энергоремстройсервис" и ООО "Техстройград" (т. 2, л. д. 146);

- справки о стоимости выполненных ООО "Техстройград", работ и затрат (т. 2, л. д. 124, 127, 131, 139);

- протоколы-соглашения к актам приема-передачи векселей, составленные между ООО "Энергоремстройсервис" и ООО "Техстройград" (т. 2, л. д. 148 - 159);

- локальные сметные расчеты, согласованные ООО "Энергоремстройсервис" и ООО "Энергострой" (т. 2, л. д. 44, 45, 47 - 57, 61, 62, 70, 71, 74, 75, 79, 80, 87 - 89, 91, 92, 96, 97, 101, 105, 110, 111, 116 - 118);

- справки о стоимости выполненных ООО "Энергострой", работ (т. 2, л. д. 46, 60, 82, 90, 93, 98, 102, 106, 112);

- акт сдачи-приемки работ от 12.05.2005 (т. 2, л. д. 58);

- график производства работ ООО "Энергострой"

- акты о приемке выполненных работ, составленные между ООО "Энергоремстройсервис" и ООО "Энергострой" (т. 2, л. д. 63, 64, 67 - 69, 72, 73, 76 - 78, 83 - 86, 94, 95, 99, 100, 103, 104, 107 - 109, 113 - 115);

- сопроводительные письма ООО "Энергострой" о направлении обществу с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис" актов формы КС-2, с внесенными исправлениями, в связи с первоначально допущенными в указанных актах, опечатками (т. 2, л. д. 65, 66, 176);

- согласованный протокол разногласий к договору от 25.07.2005 N 56 между ООО "Энергоремстройсервис" и ООО "Энергострой" (т. 2, л. д. 81);

- договор поставки N 75, заключенный 18.11.2005 между ООО "Энергостой" (поставщиком) и ООО "Энергоремстройсервис" (покупателем) (т. 2, л. д. 119);

- счета-фактуры и накладные, выставленные обществом с ограниченной ответственностью "Энергострой" налогоплательщику-заявителю (т. 2, л. д. 120 - 122);

- протоколы-соглашения к актам приема-передачи векселей, составленные между ООО "Энергоремстройсервис" и ООО "Энергострой" (т. 2, л. д. 165, 166);

- соглашение о погашении взаимной задолженности, составленное между ООО "Энергоремстройсервис" и ООО "Энергострой" (т. 2, л. д. 167);

- договоры уступки права требования, заключенные между ООО "Энергоремстройсервис" и ООО "Энергострой" (т. 2, л. д. 168 - 175);

- договор поставки N 09, заключенный 09.04.2005 между ООО "Ореон" (поставщиком) и ООО "Энергоремстройсервис" (покупателем) (т. 2, л. д. 123);

- письмо ООО "Ореон" о замене экземпляра накладной, содержащей допущенную опечатку, на накладную, содержащую исправления (т. 2, л. д. 147);

- протоколы-соглашения к актам приема-передачи векселей, составленные между ООО "Энергоремстройсервис" и ООО "Ореон" (т. 2, л. д. 160 - 164).

Исходя из содержания представленного налогоплательщиком-заявителем при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, реестра копий документов, содержащего входящий штамп Инспекции ФНС России по г. Орску 26.02.2008, данные документы представлялись обществом с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис" в налоговый орган, вместе с возражениями на акт выездной налоговой проверки (т. 1, л. д. 193 - 195).

Налоговый орган при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, посчитал целесообразным приобщение к материалам дела: акта выездной налоговой проверки (т. 3, л. д. 5 - 42), с прилагаемыми к указанному акту расчетами доначисленных сумм налогов, начисленных сумм пеней, налоговых санкций, сумм "недобора" по налогу на доходы физических лиц (т. 3, л. д. 43 - 70); оспариваемого налогоплательщиком, решения (т. 3, л. д. 71 - 120), с прилагаемыми к указанному решению, протоколами расчета пеней (т. 3, л. д. 121 - 137); уведомлений от 29.02.2008 N 18-53/9194, и от 17.02.2008 N 18-53/5356 о вызове налогоплательщика (т. 3, л. д. 138, 142); сопроводительных писем, направленных Инспекцией ФНС России по г. Орску в адреса налоговых органов по месту учета организаций-контрагентов ООО "Энергоремстройсервис", и сведений, полученных от соответствующих налоговых органов (т. 3, л. д. 143 - 186); справки об исследовании от 05.02.2008 N 05И/0059 (т. 3, л. д. 187 - 194); сопроводительных писем, направленных Инспекцией ФНС России по г. Орску на предмет установления фактов получения организациями-контрагентами лицензий на осуществление строительных работ, и ответов на письма налогового органа (т. 3, л. д. 194 - 199); протоколов допроса свидетелей - Куликова А.А., Молчанова А.А. (заместителя руководителя и руководителя ООО "Энергоремстройсервис") (т. 3, л. д. 200 - 205); копий расходных кассовых ордеров (т. 3, л. д. 206 - 210); справок о доходах физических лиц и реестра сведений о доходах физических лиц (т. 3, л. д. 211 - 214); справки об исследовании от 28.04.2008 N 05И/0249 (т. 4, л. д. 2 - 5); сопроводительного письма УНП ОРЧ с местом дислокации в г. Орске УВД по Оренбургской области от 08.07.2008 N 9824 (т. 4, л. д. 47); протокола осмотра места происшествия от 04.07.2008 (т. 4, л. д. 48, 49); протокола осмотра предметов от 05.07.2008 (т. 4, л. д. 50 - 52).

Копий счетов-фактур, актов выполненных работ, актов приема-передачи векселей, приходных кассовых ордеров, договоров, и иных документов, на которые содержатся ссылки в частично оспариваемом налогоплательщиком, решении, и которые, вполне вероятно, являются приложением к акту выездной налоговой проверки, Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Орску не сочла необходимым представить в материалы дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, равно как, не представил налоговый орган, доказательств объективного отсутствия возможности представления соответствующих документов в материалы дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции.

Между тем, как в силу условий ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так и в силу условий ч. 1 ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, налоговый орган (применительно к рассматриваемой ситуации), не дожидаясь инициативы арбитражного суда (ч. 5 ст. 66 АПК РФ), должен проявить должное радение к защите интересов бюджета, и в самостоятельном порядке представить в арбитражный суд первой инстанции, необходимые доказательства.

Инспекция ФНС России по г. Орску в данном случае, сама определила тот объем доказательств, который, по ее мнению, является достаточным в целях изобличения общества с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис", в совершении налогового правонарушения.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Налогоплательщик, со своей стороны, в достаточной мере, воспользовался положениями, закрепленными в ч. 1 ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, фактически, взяв на себя бремя доказывания своей добросовестности, и отсутствия в действиях общества с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис", признаков получения необоснованной налоговой выгоды.

Тот факт, что арбитражный суд первой инстанции не истребовал в самостоятельном порядке от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области, копии приложений к акту выездной налоговой проверки, в данном случае, не имеет значения, так как, по вине налогового органа, изначально, утрачена возможность установления, как количественного, так и документального состава приложений к акту выездной налоговой проверки, а, следовательно, не представляется возможным установить, какие именно, документы, были исследованы заинтересованным лицом при проведении мероприятий налогового контроля.

Так, исходя из содержания акта выездной налоговой проверки, представленного в материалы дела, Инспекцией ФНС России по г. Орску, следует, что приложения к данному акту, составляют 257 листов, руководителю налогоплательщика-заявителя вручен экземпляр акта выездной налоговой проверки с 16 приложениями на 36 листах (т. 3, л. д. 42).

Исходя из содержания акта выездной налоговой проверки, представленного в материалы дела, обществом с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис", следует, что приложения к данному акту, составляют 36 листов, руководителю налогоплательщика-заявителя вручен экземпляр акта выездной налоговой проверки с 16 приложениями на 36 листах (т. 1, л. д. 120).

Таким образом, в том случае, если налогоплательщику вручался акт выездной налоговой проверки с приложением копий документов, которые отсутствовали у ООО "Энергоремстройсервис" (исключая документы, представленные заявителем налоговому органу в целях осуществления мероприятий налогового контроля), экземпляры актов выездной налоговой проверки, - остающегося у Инспекции ФНС России по г. Орску, и вручаемого налогоплательщику, должны были содержать тождественную информацию о фактическом количественном составе приложений к соответствующему акту.

Поскольку тождества содержания актов выездной налоговой проверки, имеющегося у заявителя, и у заинтересованного лица, в данной части, не прослеживается, у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания полагать о том, что налогоплательщику были вручены приложения к акту проверки, лишь в части, не имевшейся у ООО "Энергоремстройсервис".

Таким образом, не представляется возможным установить, какие именно, документы, были исследованы Инспекцией ФНС России по г. Орску, при проведении контрольных мероприятий.

Подобного рода "разночтений" в актах выездной налоговой проверки, исходя из системного толкования норм, закрепленных в п. п. 3, 4, 5 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации, не допускается.

Более того, в соответствии с п. 1.9 Требований к составлению акта налоговой проверки (приложение 6 к приказу ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки"), итоговая часть акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки, в числе прочего, должна содержать указание на количество листов приложений.

При этом, исходя из содержания п. п. 1.9, 1.12, 1.13, 1.14, 1.15 Требований к составлению акта налоговой проверки, также следует, что количество листов приложений к соответствующему акту, должно указываться идентично - как в акте налоговой проверки, остающемся на хранении в налоговом органе, так и в актах налоговой проверки, вручаемых проверяемому лицу, и органу внутренних дел, сотрудники которого участвовали в проверке, - вне зависимости от количественного состава приложений, вручаемых налогоплательщику в соответствии с условиями п. 1.13 Требований к составлению акта налоговой проверки.

Данное, в очередной раз подтверждает факт отсутствия возможности установления реального количественного и документарного состава приложений к акту выездной налоговой проверки от 06.02.2008 N 18-53/108, а следовательно, отсутствует возможность установить, какие именно, документы были предметом исследования в ходе проведенных мероприятий налогового контроля.

Действующее законодательство Российской Федерации о налогах и сборах, прежде всего, исходит из презюмируемой добросовестности налогоплательщиков в налоговых правоотношениях (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О).

ООО "Энергоремстройсервис" не относится к категории налогоплательщиков, не представляющих бухгалтерскую и налоговую отчетность в налоговый орган, уклоняющихся от исполнения обязанности по уплате законно установленных налогов и сборов, следовательно, декларируемый на законодательном уровне принцип презумпции добросовестности налогоплательщиков в полной мере распространяется и на налогоплательщика-заявителя.

Каких-либо оснований, позволяющих усомниться в факте реального проведения расчетов налогоплательщика-заявителя, с организациями-контрагентами, не имеется.

ООО "Энергоремстройсервис" не несет бремя негативных последствий за противоправное бездействие налогоплательщиков-контрагентов, не соблюдающих условия пп. 3 - 5 п. 1, п. 3 ст. 23 НК РФ.

Существующая ныне в Российской Федерации система финансово-хозяйственных взаимоотношений не предоставляет добросовестным налогоплательщикам гарантии быть застрахованным от совершения сделок с лицами, не исполняющими надлежащим образом свои обязанности, установленные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В связи с этим негативные последствия, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах за нарушение основных его принципов, могут быть распространены на контрагентов ООО "Энергоремстройсервис", но не на налогоплательщика-заявителя.

С учетом изложенного, оснований полагать о том, что выставленные обществами с ограниченной ответственностью "Техстройград", "Энергострой", "Ореон", счета-фактуры не отвечают условиям п. п. 5, 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не имеется.

Помимо изложенного, согласно составу показателей счета-фактуры (Приложение N 1 к Правилам ведения журналов полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914), в строке 2а счета-фактуры указывается место нахождения продавца в соответствии с учредительными документами, что и было сделано контрагентами ООО "Энергоремстройсервис".

В рассматриваемой ситуации счета-фактуры контрагентов ООО "Энергоремстройсервис", не отвечали бы требованиям пп. 2 п. 5 ст. 169 НК РФ в том случае, если бы юридические лица-продавцы указали в счетах-фактурах адреса своего фактического места нахождения.

При этом, данные счетов-фактур контрагентов налогоплательщика-заявителя, позволили установить Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области реальные данные об обществах с ограниченной ответственностью "Техстройград", "Энергосервис", "Ореон", а, следовательно, в силу правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, не могут быть признаны не отвечающими требованиям, предъявляемым к счетам-фактурам, п. п. 5, 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации (о проведенном исследовании подписей, содержащихся в счетах-фактурах, будет сказано далее).

Налоговый орган фактически предпринял попытки доказывания недобросовестности и получения необоснованной налоговой выгоды не общества с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис", но его контрагентов, однако, распространил выводы о недобросовестности и необоснованности получения налоговой выгоды, на налогоплательщика-заявителя, не устанавливая при этом ни факт взаимозависимости, ни факт согласованности действий ООО "Энергоремстройсервис" с вышеперечисленными контрагентами.

Выводы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области, в данном случае, противоречат одному из основных принципов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, закрепленному в п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пояснения учредителей и руководителей организаций-контрагентов ООО "Энергоремстройсервис", отрицающих факт участия в деятельности данных контрагентов, не могут являться основанием для доначисления налогоплательщику-заявителю сумм налогов, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности. Следует исходить из того, что указанные лица не заинтересованы в предоставлении объективной и достоверной информации о деятельности возглавляемых ими (учрежденных ими) юридических лиц, не находящихся по юридическим адресам, не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность, либо представляющих "нулевую" налоговую отчетность, и уклоняющихся от уплаты законно установленных налогов и сборов, в связи с чем, пояснения Гайтарова В.И., и Редина Ю.Ю., позиционирующих себя, как любителей горячительных напитков, надлежит воспринимать критически, и расценивать, как попытки введения в заблуждение опрашивавших их, должностных лиц, на предмет реального осуществления обществами с ограниченной ответственностью "Энергосторй" и "Ореон", финансово-хозяйственной деятельности.

Помимо изложенного, в отношении Гайтарова В.И. и Редина Ю.Ю., не установлено обстоятельств, предусмотренных п. 1 ст. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Что касается объяснения, полученного от учредителя и руководителя ООО "Техстройград", Чердакова Г.И., то, в данном случае, также следует исходить из того, что Чердаков Г.И., в действительности не заинтересован в раскрытии объективной информации о деятельности ООО "Техстройград", тем более, что, факт регистрации Чердаковым Г.И. более ста юридических лиц, указан лишь со слов опрашиваемого физического лица, и не нашел документального подтверждения, как в ходе проведенной выездной налоговой проверки, так и при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, и при рассмотрении апелляционных жалоб налогового органа и налогоплательщика на решение арбитражного суда первой инстанции.

Помимо изложенного, положения статьи 51 Конституции Российской Федерации были разъяснены при получении объяснений, лишь Редину Ю.Ю. (т. 3, л. д. 166); имеющиеся в материалах дела объяснения Гайтарова В.И. (т. 3, л. д. 149) и Чердакова Г.И. (т. 3, л. д. 185), не свидетельствуют о том, что должностными лицами, проводившими опрос, опрашиваемым лицам были разъяснены их права, закрепленные в статье 51 Конституции Российской Федерации.

Также, не было предпринято попыток проверки достоверности сведений, сообщенных Чердаковым Г.И. (указавшим, что, он осуществлял регистрацию юридических лиц, под видом "номинального директора", по предложению юридических фирм "Альм-Групп", "Содействие", "Центр юридических экспертиз"), путем использования положений ст. 93.1 НК РФ, равно как, не установлены средства массовой информации, публиковавшие объявления о предлагаемой работе "номинального директора".

При этом из объяснения Чердакова Г.И., также не представляется возможным установить, не только тот факт, что данное физическое лицо отрицает свою причастность к созданию и последующему руководству обществом с ограниченной ответственностью "Техстройград" (данное, в объяснении не указано), но и не представляется возможным установить, ни одно из наименований, и ни одну из организационно-правовых форм "более ста" юридических лиц, в которых (опять же, со слов Чердакова Г.И.), он числится "номинальным директором".

Ссылаясь на объяснения, данные Рединым Ю.Ю., налоговый орган, одновременно упускает из внимания, тот факт, что учредителем ООО "Ореон", согласно представленной Инспекцией ФНС России по г. Орску, в материалы дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, выписке из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 16.05.2007 (т. 3, л. д. 172 - 177), является Волошин Анатолий Гаврилович, но не Редин Юрий Юрьевич.

В этой связи, учитывая заявительный характер внесения сведений в Единый государственный реестр юридических лиц, и внесения соответствующих изменений (пп. "в", "л" п. 1 ст. 5, п. 2 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"), тот факт, что учредителем ООО "Ореон", не поданы сведения о полномочиях Турова М.А., не означает, что Туров М.А. не имел полномочий действовать от имени и в интересах общества с ограниченной ответственностью "Ореон", тем более, что каких-либо претензий, связанных с осуществлением финансово-хозяйственных взаимоотношений, налогоплательщиком-заявителем, и обществом с ограниченной ответственностью "Ореон", друг к другу, не предъявляется - ни по поводу выполненных работ (реализации товарно-материальных ценностей), ни по факту их оплаты.

Кроме того, как отмечено выше, контрагенты общества с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис" зарегистрированы в качестве юридических лиц в установленном законом порядке, юридическим лицам присвоены идентификационные номера налогоплательщиков, регистрация соответствующих субъектов предпринимательской деятельности не признана недействительной.

Что же касается доводов налогового органа о том, что факт оплаты приобретенных ООО "Энергоремстройсервис", товарно-материальных ценностей (выполненных работ), не подтвержден документально, то данные доводы, подлежат отклонению.

Действительно, согласно п. 4 ст. 168 НК РФ, в расчетных документах, в том числе в реестрах чеков и реестрах на получение средств с аккредитива, первичных учетных документах, и в счетах-фактурах, соответствующая сумма налога выделяется отдельной строкой.

В то же время, отсутствие в ряде актов приема-передачи векселей выделенных отдельной строкой сумм налога на добавленную стоимость (на что ссылается налоговый орган, при этом налогоплательщик при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции представил документы, опровергающие данное утверждение заинтересованного лица), в данном случае, не может явиться обстоятельством, препятствующим праву налогоплательщика-заявителя на получение налоговых вычетов по НДС, и уменьшения налогооблагаемой прибыли, учитывая, что факт передачи векселей, именно, в счет оплаты приобретенных ООО "Энергоремстройсервис" товарно-материальных ценностей (выполненных работ) по спорным счетам-фактурам, в реальности, не опровергнут Инспекцией ФНС России по г. Орску.

При этом, в соответствии со ст. 408, п. 1 ст. 486 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязанность по оплате приобретенных товарно-материальных ценностей (с учетом налога на добавленную стоимость), была исполнена обществом с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис" в момент передачи векселей контрагенту.

Что же касается внесения с 01.01.2007, в п. 4 ст. 168 НК РФ, Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ, дополнений, в соответствии с которыми, сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг, - то, невыполнение налогоплательщиком указанного условия, в реальности, не влечет для налогоплательщика каких-либо негативных последствий (в том числе отказа в праве на получение налогового вычета), поскольку законодатель, дополнив п. 4 ст. 168 Налогового кодекса Российской Федерации, указанными выше, нормами, одновременно, с 01.01.2007, исключил из условий п. 1 ст. 172 НК РФ, условие о том, что право на получение налогового вычета возникает у налогоплательщика лишь тогда, когда налогоплательщик оплатит приобретенные товарно-материальные ценности (выполненные работы, оказанные услуги) контрагенту, с учетом налога на добавленную стоимость.

К рассматриваемой ситуации прежде всего, применимыми являются, нормы п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Оснований для применения положений п. 2 ст. 172 НК РФ, исходя из текста частично оспариваемого налогоплательщиком, решения налогового органа, не усматривается.

Не могут быть приняты, и претензии налогового органа, предъявляемые к порядку оформления налогоплательщиком первичных учетных документов, в целях уменьшения налогооблагаемой прибыли (тем более, что соответствующие документы заинтересованным лицом в материалы дела не представлены, и, как отмечено выше, у налогового органа отсутствует возможность документального подтверждения обстоятельств, изложенных в решении от 13.03.2008 N 18-53/11117).

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. При этом глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит императивной нормы, которая бы устанавливала, что не могут быть приняты к учету первичные документы, имеющие пороки в оформлении, как, например, указано в ст. 169 НК РФ относительно счетов-фактур. Отсутствие оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации документов, подтверждающих затраты на приобретение товара, не свидетельствует о факте безвозмездного приобретения товара, если этот товар принят к учету в установленном порядке и использован в производстве (реализации) товаров (работ, услуг) (постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 30.09.2008 N Ф09-6918/08-С2).

Отсутствие у контрагентов налогоплательщика лицензий на право осуществления строительных работ, не лишает заявителя права, как на получение налоговых вычетов по НДС, так и на уменьшение налогооблагаемой прибыли, учитывая, что с данным фактором (наличием либо отсутствием соответствующих лицензий у контрагентов), вопросы налогообложения не связаны.

С учетом изложенного, право на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных расходов, у общества с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис", наличествует.

В силу условий п. 1 ст. 36 Налогового кодекса Российской Федерации, по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

Из содержания акта выездной налоговой проверки следует, что данная проведена с участием оперуполномоченного ОРЧ по налоговым преступлениям с местом дислокации в г. Орске при УВД по Оренбургской области, младшим лейтенантом милиции Ленковым Д.И., на основании решения заместителя начальника Инспекции ФНС России по г. Орску от 01.06.2007 N 18-53/30445 (т. 1, л. д. 83), - в связи с чем, ссылки налогоплательщика на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 N 18-О, отклоняются арбитражным апелляционным судом.

Как отмечено выше, в материалы дела представлены две справки об исследовании: N 05И/0059, датированная 05.02.2008 (т. 3, л. д. 187 - 193); N 05И/0249, датированная 28.04.2008 (т. 3, л. д. 2 - 5). При этом последняя справка составлена за рамками проведенной выездной налоговой проверки.

Из указанных справок представляется возможным установить, что, документы, перечисленные в справках об исследовании, поступили в экспертно-криминалистический отдел по Восточной зоне ЭКЦ УВД Оренбургской области, из ОРЧ по НП с местом дислокации в г. Орске УВД Оренбургской области, при отношениях от 29.01.2008 N 1188, и от 14.04.2008 N 5380, однако, не представляется возможным установить, ни источник, ни легальность получения данных документов.

Между тем, вопросы привлечения специалиста для оказания содействия в осуществлении налогового контроля, регулируются нормами статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации, и предусматривает привлечение лица в качестве специалиста на договорной основе (п. 2 ст. 96 Кодекса, с учетом положений пп. 11 п. 1 ст. 31 НК РФ).

Имеющиеся в материалах дела справки об исследовании, также не позволяют сделать вывод об их соответствии условиям п. п. 3, 5 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку соответствующих ссылок не содержат.

Таким образом, из содержания статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что привлечение специалиста в целях оказания содействия в осуществлении налогового контроля, регулируется не только нормами законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, но и нормами гражданского законодательства Российской Федерации, и не может быть построено на отношениях властного подчинения, как это произошло в настоящем случае.

С учетом изложенного, представленные в материалы дела справки об исследовании, в силу условий ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, нельзя признать допустимыми доказательствами.

Что касается протокола осмотра системного блока (т. 4, л. д. 50 - 52) (опять же, произведенного 05.07.2008, вне рамок осуществления мероприятий налогового контроля, которые, на указанную дату уже были завершены, что исключает возможность принятия данного протокола осмотра в качестве доказательств, и в силу Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, и в силу Инструкции о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов для принятия по ним решения (Приложения N N 1, 2 соответственно, к приказу МВД России и ФНС России от 22.01.2004 N 76/АС-3-06/37)), - то, сам по себе, факт создания файлов в отношении обществ с ограниченной ответственностью "Энергострой" и "Ореон", в 2007 году, не имеет какого-либо значения, и не может повлиять каким-либо негативным образом на презюмируемую добросовестность налогоплательщика-заявителя, поскольку, не установлены ни цели создания соответствующих файлов, ни лицо, их создавшее, ни, тем более, факт использования данных файлов в целях формализации документооборота.

Что касается иных доводов налогового органа, указанных в решении от 13.03.2008 N 18-53/11117, и перечисленных выше, в настоящем постановлении, под номерами 1 - 10, то, в данном случае надлежит исходить из следующего:

- тот факт, что обществами с ограниченной ответственностью "Техстройград", "Энергострой", "Ореон", налог на добавленную стоимость не исчислялся и не уплачивался в бюджет, не имеет значения в целях предоставления обществу с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис", права на получение налоговых вычетов, так как, как отмечено выше, недобросовестность налогоплательщика-заявителя в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, а равно, согласованность действий ООО "Энергоремстройсервис" и организаций-контрагентов, не установлены и не доказаны (N 1);

- ссылки налогового органа на ст. ст. 401, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, помимо того, что, в ходе проведенных контрольных мероприятий, не установлен факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, как налогоплательщика-заявителя перед его контрагентами, так и контрагентами перед налогоплательщиком-заявителем, - не могут быть приняты во внимание, как основанные на неверном толковании закона, ибо нормы Гражданского кодекса Российской Федерации не регулируют правоотношения в области законодательства Российской Федерации о налогах и сборах (ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 2, п. 1 ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации). Неприменимыми к рассматриваемым правоотношениям, являются нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, и в силу того, что принцип определения вины в сфере гражданских, и в сфере налоговых правоотношений, является различным. Так, в силу условий п. 2 ст. 401 ГК РФ, в сфере гражданских правоотношений действует принцип презумпции виновности лица, нарушившего обязательство, и отсутствие вины должно доказываться лицом, нарушившим обязательство, тогда как, в силу условий п. 7 ст. 3, п. 6 ст. 108 НК РФ, в сфере налоговых правоотношений действует принцип презумпции добросовестности налогоплательщика, и обязанность доказывания фактов вменяемого налогоплательщику налогового правонарушения, возлагается на налоговый орган (аналогичное следует из норм, закрепленных в ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Соответственно, "смешение норм" гражданского законодательства Российской Федерации, и законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, является недопустимым (N 2);

- в отношении акта приема-передачи векселя серии ВН N 0250163 датой составления 29.07.2004: налоговый орган, указывая на то, что в акте приема-передачи векселя, дата составления данной ценной бумаги, указана, как "29.07.2005", не принимает во внимание возможность опечатки при изготовления акта приема-передачи векселя, и не устраняет данные сомнения, путем получения объяснений от руководителя ООО "Энергоремстройсервис" (при этом в нарушение ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сам акт приема-передачи векселя налоговым органом в материалы дела не представлен); текст мотивировочной части решения налогового органа не позволяет установить, что в данном случае речь идет о документировании расчетов с использованием "погашенного" векселя. Ссылки налогового органа на п. 5 ст. 168 НК РФ, применительно к рассматриваемой ситуации, отклоняются арбитражным апелляционным судом, так как, ни акт выездной налоговой проверки, ни решение налогового органа не содержат описания обстоятельств совершения обществом с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис" сделок с иными субъектами предпринимательской деятельности, освобожденными от налогообложения налогом на добавленную стоимость (N 4);

- проведение расчетов с использованием таких форм, как, уступка требования, взаимозачет, передача векселей, не запрещено, как гражданским законодательством, так и законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 N 3-П), равно как, не установлено в ходе проведенных контрольных мероприятий, нарушения требований ст. ст. 388, 389, 390 Гражданского кодекса Российской Федерации; указывая на то, что "все вышеперечисленные обстоятельства также ставят под сомнение факт совершения сделок (их оплаты) между организациями_", налоговый орган, сам свидетельствует о том, что сомнения в реальности совершения финансово-хозяйственных операций, и проведения расчетов с контрагентами обществом с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис", Инспекцией ФНС России по г. Орску, не устранены, соответственно, не будучи уверенным в правомерности и обоснованности сделанных выводов, заинтересованное лицо должно было, либо устранить данные сомнения в ту или иную сторону, либо принять во внимание нормы, закрепленные в п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации; требование о представлении документов от 14.11.2007, и доказательства вручения данного требования налогоплательщику, в материалы дела, в нарушение условий ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса не представлены Инспекцией ФНС России по г. Орску в материалы дела, в связи с чем, у арбитражного апелляционного суда отсутствует возможность дать оценку данному документу, а потому, и доводам налогового органа о непредставлении обществом с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис" документов, свидетельствующих о наличии кредиторской задолженности в сумме 4.215.000 руб., переданной в последующем организациям-контрагентам на основании заключенных договоров уступки требования (N 5);

- факт создания налогоплательщиком-заявителем "искусственной ситуации", "направленной на необоснованное изъятие из бюджета НДС", и злоупотребления обществом с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис", правом (ст. 10 ГК РФ), в реальности, как отмечено выше, в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, не установлен и не доказан (N 6);

- документы, перечисленные налоговым органом на странице 27 оспариваемого в части, налогоплательщиком, решения (т. 1, л. д. 46), в нарушение требований ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлены, равно как, не содержит решение налогового органа каких-либо указаний на то, что налогоплательщик-заявитель документировал расчетные операции путем составления актов приема-передачи "погашенных" векселей (N 7);

- указание обществом с ограниченной ответственностью "Ореон" в договорах, заключенных с ООО "Энергоремстройсервис", номера расчетного (банковского) счета, который был закрыт ООО "Ореон" по состоянию ранее момента заключения соответствующих договоров, не имеет какого-либо значения, так как, во-первых, налогоплательщик-заявитель не несет ответственности за деяния своего контрагента, во-вторых, как отмечено выше, ООО "Энергоремстройсервис" действовало добросовестно в налоговых правоотношениях, и не документировало расчетные операции путем составления фиктивных платежных поручений на перечисление денежных средств на закрытый расчетный счет ООО "Ореон", - используя иные, не запрещенные формы расчетов (N 8);

- ни гражданское законодательство, ни законодательство Российской Федерации о налогах и сборах, не содержит условий, предписывающих налогоплательщикам, перед заключением сделок, требовать от контрагента копии документов в подтверждение факта легальности государственной регистрации контрагента в качестве юридического лица, и тем более, не содержит условий, обязывающих налогоплательщика требовать от предполагаемого контрагента "нотариально удостоверенных копий лицензий на право осуществления деятельности по строительству зданий и сооружений" (тем не менее, документы, подтверждающие правоспособность организаций-контрагентов, ООО "Энергоремстройсервис", все же получило). Законодательство о налогах и сборах также не связывает право налогоплательщика на получение налоговых вычетов по НДС и уменьшения налогооблагаемой прибыли, с получением налогоплательщиком в период, предшествующий совершению сделки, какой-либо информации о предполагаемом контрагенте (N 9);

- особо следует отметить итоговые выводы налогового органа в отношении "неосмотрительности" ООО "Энергоремстройсервис" в совершении сделок, - в связи с чем, Инспекция ФНС России по г. Орску делает парадоксальный вывод о том, что "непроявление должной осмотрительности" является по сути, тождественным, недобросовестности налогоплательщика, и получению налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. По сути конструкции решения от 13.03.2008 N 18-53/11117, фактически, указывая на наличествующий со стороны ООО "Энергоремстройсервис" умысел в совершении налогового правонарушения, изложенными выше, итоговыми выводами, заинтересованное лицо вступает в противоречие с установленными по его мнению, ранее, фактами. Указывая на то, что ООО "Энергоремстройсервис" "не проявило должной осмотрительности" при выборе контрагентов, налоговый орган фактически, подтверждает, что им в ходе проведенных мероприятий налогового контроля не устранены сомнения в факте реального совершения финансово-хозяйственных операций налогоплательщиком-заявителем. Между тем, в данном случае, учитывая, что ООО "Энергоремстройсервис" проявило должную заботу и осмотрительность, установив факт государственной регистрации организаций-контрагентов в качестве юридических лиц (что налогоплательщик, как отмечено выше, мог бы и не осуществлять, поскольку законодательство Российской Федерации, как гражданское, так и законодательство о налогах и сборах не содержит условий, предписывающих субъектам предпринимательской деятельности, каким либо образом проверять друг друга перед осуществлением финансово-хозяйственной операции), фактически, вина ООО "Энергоремстройсервис" в совершении вменяемого ему налогового правонарушения, налоговым органом не установлена (что исключает применение мер налоговой ответственности согласно п. 2 ст. 109 НК РФ), равно как не установлен и сам факт совершения налогоплательщиком-заявителем вменяемого ему налогового правонарушения (NN 2, 3, 9, 10).

Что же касается доводов налогового органа, изложенных в апелляционной жалобе, со ссылками на п. 1 ст. 53, п. 1 ст. 160, пп. 1 п. 1 ст. 161 Гражданского кодекса Российской Федерации, то, данные ссылки отклоняются арбитражным апелляционным судом, как не нашедшие документального подтверждения, и опровергающиеся имеющимися в материалах дела документами.

Помимо изложенного, налоговым органом допущены процессуальные нарушения, влекущие за собой безусловное признание недействительным решения от 13.03.2008 N 18-53/11117 (в пределах заявленных налогоплательщиком требований, поскольку за их пределы арбитражный суд выходить, не в праве).

Прежде всего, из содержания решения налогового органа от 13.03.2008 N 18-53/11117, следует, что Инспекцией ФНС России по г. Орску в отношении налогоплательщика-заявителя были проведены мероприятия дополнительного налогового контроля (т. 1, л. д. 21, 28).

Сведений о том, что по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекцией ФНС России по г. Орску, составлялся акт, вводная часть решения от 13.03.2008 N 18-53/11117 не содержит (т. 1, л. д. 20).

Налогоплательщики имеют право: представлять свои интересы в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, лично либо через своего представителя (пп. 6 п. 1 ст. 21 НК РФ); представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок (пп. 7 п. 1 ст. 21 НК РФ); требовать от должностных лиц налоговых органов и иных уполномоченных органов соблюдения законодательства о налогах и сборах при совершении ими действий в отношении налогоплательщиков (пп. 10 п. 1 ст. 21 НК РФ).

К обязанностям налоговых органов, в числе прочих, отнесено соблюдение законодательства о налогах и сборах (пп. 1 п. 1 ст. 32 НК РФ).

Право налогоплательщиков на представление возражений на акт налоговой проверки, представление дополнительных документов, подтверждающих обоснованность возражений на акт налоговой проверки, закреплено в п. 6 ст. 100 НК РФ, при этом из системного толкования данной нормы Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом положений, закрепленных в п. 5 ст. 100 НК РФ следует, что проведенные мероприятия дополнительного налогового контроля, также должны быть документированы путем составления соответствующего акта.

Даже в том случае, если по результатам проведенных мероприятий налогового контроля налогоплательщику налоговым органом будет вручена, хотя бы и систематизированная подборка дополнительно полученных документов, данное, не означает, что заинтересованным лицом будут соблюдены нормы п. п. 5, 6 ст. 100 НК РФ, поскольку подборка документов, хотя бы и систематизированная, сама по себе, не может предоставить налогоплательщику информации о том, какие именно выводы, будут сделаны налоговым органом в результате рассмотрения соответствующих документов.

Наличие у налогоплательщика права на представление возражений и дополнительных документов на акт, составляемый по результатам проведенных дополнительных контрольных мероприятий, также следует из системного толкования норм п. п. 5, 6 ст. 100, п. п. 1, 2, 7 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Поскольку в данном случае, налогоплательщик был лишен возможности представления мотивированных и документально подтвержденных объяснений по результатам проведенных дополнительно, контрольных мероприятий, данное обстоятельство является безусловным основанием для признания недействительным решения налогового органа, и лишает доказательственной силы те или иные установленные в ходе проведенной налоговой проверки, обстоятельства.

Нарушение сроков проведения налоговых проверок, равно как и нарушение сроков вынесения решений по результатам проведенных мероприятий налогового контроля (в том числе и дополнительным), между тем, не отнесены нормами п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, к числу безусловных оснований для отмены (признания недействительным) решения, вынесенного по результатам проведенной налоговой проверки.

В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ, акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя (п. 2 ст. 101 НК РФ).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит одно из решений, упомянутых в п. 7 ст. 101 НК РФ.

Таким образом, из содержания п. п. 1, 7 ст. 101 НК РФ, однозначно следует, что рассмотрение материалов налоговой проверки и вынесение решения по результатам проведенной налоговой проверки и рассмотрения ее материалов, происходит одновременно, и без какого-либо дополнительного десятидневного срока, который Инспекция ФНС России по г. Орску исчисляет с момента рассмотрения материалов налоговой проверки.

Во всяком случае, к рассматриваемой ситуации применимыми являются нормы п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 101 НК РФ не случайно содержит оговорку о возможности продления указанного срока (не более чем на один месяц), что обусловлено спецификой рассмотрения материалов налоговой проверки: в том случае, если должностное лицо налогового органа сочтет обоснованными представленные налогоплательщиком возражения, и соответственно, возникнет необходимость корректировки результатов проведенной налоговой проверки, в целях вынесения итогового решения по ее результатам, у налогового органа наличествует возможность продления соответствующего срока.

В рассматриваемой ситуации, Инспекция ФНС России по г. Орску, уведомив налогоплательщика о времени месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 11.03.2008 (т. 3, л. д. 138), не принимая решения о необходимости продления сроков рассмотрения материалов налоговой проверки, вынесла решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не 11.03.2008, но 13.03.2008, без извещения ООО "Энергоремстройсервис", что является основанием для безусловного признания недействительным решения от 13.03.2008 N 18-53/11117 (о данном факте свидетельствует и то, что согласно экземпляру решения, представленного в материалы дела налоговым органом, соответствующий ненормативный правовой акт был получен представителем ООО "Энергоремстройсервис", лишь 14.03.2008, т. 3, л. д. 120) (постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 10.09.2008 N Ф09-6441/08-С3, от 16.09.2008 N Ф09-6579/08-С3).

Учитывая изложенное, у арбитражного суда первой инстанции не имелось оснований для отказа в удовлетворении требований, заявленных обществом с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис".

Таким образом, обжалуемое в апелляционном порядке решение арбитражного суда первой инстанции подлежит изменению, а заявление налогоплательщика подлежат удовлетворению в пределах соответствующих требований.

Соответственно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа, арбитражный апелляционный суд, не находит.

Расходы по уплате обществом с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис" государственной пошлины за рассмотрение спора в арбитражном суде апелляционной инстанции и за подачу апелляционной жалобы, в силу условий ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию в пользу заявителя с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области.

Руководствуясь частью 1 статьи 110, статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис", удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 24 июля 2008 года по делу N А47-1828/2008, изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

"Требования, заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис" (Оренбургская область, г. Орск, ул. Ялтинская, 54), зарегистрированным в качестве юридического лица Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам Октябрьского района города Орска Оренбургской области 22.01.2004 за основным государственным регистрационным номером 1045610200206, удовлетворить.

Признать недействительным решение от 13.03.2008 N 18-53/11117 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области (Оренбургская область, г. Орск, ул. Станиславского, 49), в отношении общества с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис", в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1.659.027 руб., начисления пеней по налогу на добавленную стоимость, причитающихся на указанную сумму налога, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, штрафам в сумме 331.805 руб. 40 коп., доначисления налога на прибыль в сумме 2.573.344 руб., начисления пеней по налогу на прибыль, причитающихся на указанную сумму налога, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, штрафу в сумме 514.668 руб. 80 коп., - как несоответствующее требованиям ст. 75, п. 6 ст. 108, п. 1 ст. 122, п. п. 5, 6 ст. 169, п. п. 1, 2 ст. 171, п. 1 ст. 172, п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 3.000 (три тысячи) рублей.

Обеспечительную меру отменить с момента вступления судебного акта в законную силу".

В удовлетворении апелляционной жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Энергоремстройсервис" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 1.000 (одну тысячу) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http://www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

Ю.А. Кузнецов Н.Н. Дмитриева