Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2008 г. N 18АП-7563/2008

г. Челябинск

24 ноября 2008 г.

N 18АП-7563/2008 Дело N А47-2283/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2008 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Степановой М.Г., судей Кузнецова Ю.А., Чередниковой М.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Уфимцевой А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 15.09.2008 по делу N А47-2283/2008 (судья Вернигорова О.А.), при участии от общества с ограниченной ответственностью "Зерно Оренбуржья" - Дереглазовой Н.В. (доверенность от 26.06.2008 N 15),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Зерно Оренбуржья" (далее заявитель, общество, налогоплательщик, ООО "Зерно Оренбуржья") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области (далее инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N7020 от 10.01.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда первой инстанции от 15.09.2008г. заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В обоснование апелляционной жалобы инспекция ссылается на соблюдение положений Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) об извещении налогоплательщика, процедуры привлечения к ответственности и отсутствия нарушения его прав - в НК РФ нет указаний, что рассмотрение материалов налоговой проверки и вынесение решения (изготовление его в полном объеме) должно происходить в один день.

По мнению налогового органа, общество неправомерно заявило налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость (далее НДС) в сумме 190318 руб. по декларации за июль 2007 г., поскольку в соответствии с п.1 ст.346.28 НК РФ является плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее ЕНВД).

Инспекция не согласна с выводом суда первой инстанции о том, что общество осуществляет деятельность по оказанию услуг перевозки грузов с использованием более 20 автомобилей, так как:

- представленные суду договоры аренды транспортных средств, заключенные ООО "Зерно Оренбуржья" с Мамонтовым Д.А. и Тимошкиным А.С. не представлялись налогоплательщиком в ходе налоговой проверки, при обжаловании решения инспекции в Управление Федеральной налоговой службы по Оренбургской области;

- сведения о регистрации в ГИБДД арендуемых обществом транспортных средств за Мамонтовым Д.А. и Тимошкиным А.С. отсутствуют;

- в бухгалтерских балансах общества за 3, 6, 9 месяцев 2007 г. отсутствуют сведения об арендуемых основных средствах;

- первичные бухгалтерские документы общества и его контрагентов, выписки по расчетным счетам ООО "Зерно Оренбуржья" не подтверждают осуществление расчетов по договорам аренды транспортных средств с ООО "Корус-Агро", ООО "Совхоз Никольский", СХА "Зерно Оренбуржья";

- представленные суду путевые листы не соответствуют требованиям п.2 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Налоговый орган считает правомерным доначисление обществу НДС за июль 2007 г. в сумме 1217257 руб., поскольку ООО "Зерно Оренбуржья" выставляло на оплату оказанных услуг счета-фактуры с выделением НДС, что на основании п.п.1 п.5 ст.173 НК РФ влечет обязанность уплаты налога в бюджет лицами, не являющимися плательщиками НДС. При этом как установлено проверкой, общество не учло при определении налогооблагаемой базы по НДС денежные средства в сумме 10000000 руб., в том числе НДС 1217257 руб., поступившие на расчетный счет ООО "Зерно Оренбуржья" от ОАО "Бузулуцкий элеватор" и от ИП Васильковского С.М. за сельскохозяйственную продукцию. Инспекция не согласна с выводом суда о том, что указанные денежные средства являются заемными, письма общества (без номеров, без дат) об изменении назначения платежа в платежных поручениях о перечислении 10000000 руб. по мнению инспекции, не являются "оправдательными документами". Согласно положению Центрального банка Российской Федерации от 03.10.2002 N 2-П "О безналичном расчете" плательщик вправе отозвать свои неверно заполненные платежные поручения.

Общество в отзыве и его представитель в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласны, считают решение суда законным и обоснованным.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель инспекции не явился.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя налогового органа.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) законность и обоснованность обжалуемого решения, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по НДС за июль 2007 г., представленной ООО "Зерно Оренбуржья". По результатам проверки составлен акт от 27.11.2007 N 2169 (т.1, л.д.47-51) и принято решение от 10.01.2008 N 7020 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1, л.д.40-46).

Указанным решением общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 281515 руб., доначислен НДС в сумме 1407575 руб. и пени в сумме 66467 руб. 21 коп.

Налогоплательщик не согласился с данным решением и оспорил его в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что общество осуществляет деятельность по перевозке грузов используя более 20 автотранспортных средств, налоговые вычеты по НДС заявлены правомерно, инспекцией не доказано поступление спорных денежных средств как выручки за реализацию сельскохозяйственной продукции, доводы общества об обязательствах по договору займа не опровергнуты. Кроме того, судом установлено, что налогоплательщик был лишен гарантированного законом права присутствовать при рассмотрении материалов проверки, возражать и давать объяснения.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и положениям действующего законодательства.

Из материалов дела следует, что рассмотрение материалов камеральной налоговой проверки назначено налоговым органом на 26.12.2008, 11 часов 30 минут, о чем налогоплательщику сообщено уведомлением от 27.11.2007 (т.1, л.д.114). Однако, решение N 7020 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения принято инспекцией 10.01.2008.

В соответствии с подпунктами 6 и 15 пункта 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщик имеет право представлять свои интересы в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, лично либо через своего представителя, а также на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения решения по его результатам регламентирована в статье 101 НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 3 статьи 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в частности, установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа, вынесенного по результатам рассмотрения материалов проверки. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Во вводной части оспариваемого решения инспекции от 10.01.2008 N 7020 указано, что решение выносится начальником инспекции Л.А. Кузнецовой по результатам рассмотрения акта камеральной налоговой проверки от 27.11.2007 N 13-37/2416ДСП.

Ссылка инспекции в апелляционной жалобе и в тексте оспариваемого решения на извещение от 27.11.2007 N 13-375/59483, а также ее довод о возможности по условиям пункта 1 статьи 101 НК РФ принять решение в течение 10 дней после рассмотрения материалов проверки несостоятельны и основаны на неправильном истолковании положений статьи 101 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Анализ и буквальное толкование положений пункта 1 статьи 101 НК РФ показывает, что законодатель связывает рассмотрение акта налоговой проверки и вынесение по его результатам соответствующего решения в одну процедуру. Иное истолкование положений пункта 1 статьи 101 НК РФ противоречит смыслу данной нормы, ее взаимосвязанным с пунктами 5 и 7 статьи 101 НК РФ положениям, согласно которым состав и обстоятельства совершения налогового правонарушения устанавливаются, а соответствующее решение налогового органа, определяющее меры ответственности, выносится непосредственно после окончания рассмотрения материалов налоговой проверки.

По условиям пункта 1 статьи 101 НК РФ акт проверки должен быть рассмотрен с вынесением решения в течение десяти дней со дня истечения пятнадцатидневного срока на представление возражений по акту проверки, то есть акт проверки должен быть рассмотрен и решение по результатам налоговой проверки принято не позднее двадцати пяти дней со дня составления акта проверки.

Каких-либо положений, предоставляющих налоговому органу право, как указывает инспекция, на принятие решения либо изготовление его текста еще в течение десяти дней после окончания процедуры рассмотрения материалов проверки статья 101 НК РФ не содержит.

Представленный инспекцией протокол от 26.12.2007 рассмотрения возражений на акт камеральной налоговой проверки N 2169 от 27.11.2007 не подтверждает соблюдение налоговым органом положений статьи 101 НК РФ.

В данном протоколе отсутствует подпись начальника инспекции Л.А. Кузнецовой, которой вынесено оспариваемое решение от 10.01.2008, так протокол подписан заместителем начальника инспекции В.А. Комаровым (т.1, л.д.113). Более того, в протоколе не зафиксирован результат рассмотрения - вынесение соответствующего решения, в том числе о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки. Доказательств извещения заявителя с 26.12.2007 на 10.01.2008, в том числе вручением решения о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки на 10.01.2008, возможность чего предусмотрена пунктом 1 статьи 101 НК РФ, инспекцией не представлено.

Указанные обстоятельства в силу п. 14 ст. 101 НК РФ признаются нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, и являются самостоятельным основанием для отмены решения налогового органа.

С учетом изложенного, является правильным вывод суда о наличии в действиях инспекции существенных нарушений порядка привлечения общества к ответственности и, следовательно, заявленные ООО "Зерно Оренбуржья" требования удовлетворены судом обоснованно.

Выводы суда о неправомерности привлечения общества к налоговой ответственности, доначисления суммы НДС в размере 1407575 руб., соответствующих пени являются правильными.

Согласно оспариваемому решению инспекции основанием для доначисления НДС послужили выводы о неправомерном применении обществом налогового вычета, в виду осуществления им деятельности подлежащей обложению ЕНВД, а также о занижении налоговой базы по НДС, уплачиваемого в соответствии с п.п.1 п.5 ст.173 НК РФ на сумму выручки -10000000 руб. от реализации сельскохозяйственной продукции, поступившей на расчетный счет общества от ОАО "Бузулуцкий элеватор" и ИП Васильковского С.М. по платежным поручениям N 366 от 09.07.2007, N 129 от 06.07.2007 (т.1, л.д.61, 69).

Как установлено в ходе проверки, на балансе налогоплательщика числится 11 собственных грузовых автомобилей марки КАМАЗ, что и послужило основанием для признания общества плательщиком ЕНВД и отказом в применении налоговых вычетов в сумме 190318руб.

Заявителем представлены в материалы дела путевые листы, подтверждающие факт использования транспортных средств, а также договоры аренды транспортных средств, заключенные с ООО "Корус -Агро"

N 01-01/07 от 01.01.2007 г., с СХА "Зерно Оренбуржья" N 01-01/07 от 01.01.2007 г., с ООО "Совхоз Никольский" N 2/07 от 18.04.2007, с Мамоновым Д.А. N 01-01/07 от 01.01.07 г., с Тимошкиным А.С. N 02-01/07 от 01.01.07 г. с приложением актов приема - передачи транспортных средств

к этим договорам. Из представленных договоров следует, что количество арендованных транспортных средств составляет 17, а именно: по договору N 2/07 от 18.04.2007г. с ООО "Совхоз Никольский" - 1, по договору N 01- 01/07 от 01.01.2007г. с ООО "Корус - Агро" - 8, по договору N 01-01/07 от 01.01.2007г. с СХА "Зерно Оренбуржья" - 5, по договору N 01-01/07 от 01.01.2007г. с Мамоновым Д. А. - 1, по договору N 02-01/07 от 01.01.2007г. с Тимошкиным А.С. - 2.

Арендованные транспортные средства учитываются налогоплательщиком на забалансовом счете и отражены в бухгалтерском балансе по состоянию на 30 сентября 2007 г.

Доводы инспекции о том, что по сведениям ГИБДД за Мамонтовым Д.А. и Тимошкиным А.С. не числятся транспортные средства, предоставленные ими в аренду обществу, не подтверждаются соответствующими доказательствами, более того, сам факт отсутствия регистрации транспортных средств за арендодателями не имеет значения, поскольку арендуемые транспортные средства могут принадлежать не только на праве собственности, а и на ином праве.

Доводы налогового органа о том, что первичными документами общества и его контрагентов не подтверждается осуществление расчетов по представленным договорам аренды опровергаются материалами дела, так в материалы дела представлены счета-фактуры (т.4, л.д.29, 44, 77) выставленные ООО "Корус-Агро", ООО "Совхоз Никольский", СХА "Зерно Оренбуржья" на оплату аренды транспортных средств, книги продаж ООО "Корус-Агро", ООО "Совхоз Никольский", СХА "Зерно Оренбуржья" (т.4, л.д.32, 47, 79-80), подтверждающие отражение контрагентами оказанных ООО "Зерно Оренбуржья" услуг аренды, платежный документ о расчетах по арендной плате (т.4, л.д.54).

В соответствии с пп. 5 п. 2 ст. 346.26 НК РФ оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг является видом деятельности, в отношении которого применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный

доход для отдельных видов деятельности.

Согласно статье 346.27 НК РФ под транспортными средствами для целей главы 26.3 НК РФ понимаются автотранспортные средства, предназначенные для перевозки по дорогам пассажиров и грузов (автобусы любых типов, легковые и грузовые автомобили). К транспортным средствам

не относятся прицепы, полуприцепы и прицепы-роспуски.

Под количеством эксплуатируемых транспортных средств следует понимать количество транспортных средств (но не более 20 единиц), находящихся на балансе либо арендованных налогоплательщиком для осуществления предпринимательской деятельности по оказанию автотранспортных услуг.

Поскольку судом установлено, что у общества имеется более 20 транспортных средств, а именно: 11 собственных грузовых автомобилей и 17 арендованных транспортных средств, следовательно, заявитель должен применять общую систему налогообложению и уплачивать налог на добавленную стоимость.

Учитывая изложенное, такое основание отказа в принятии к вычету сумм НДС в размере 190318 руб. как осуществление ООО "Зерно Оренбуржья" деятельности, не подлежащей налогообложению НДС, приведено налоговым органом необоснованно.

В силу п. 1 ст. 172 НК РФ вычетам подлежат, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета - фактуры, на основании которых заявлена сумма налога на добавленную стоимость к вычету, документы, подтверждающие оприходование товаров в инспекцию представлены. Однако, сами счета - фактуры в оспариваемой части решения не перечислены, равно как и не имеется замечаний в части оформления этих счетов - фактур. Невыполнение заявителем каких - либо условий, предусмотренных ст.172 НК РФ, оспариваемое решение не содержит.

Таким образом, общество правомерно предъявило к налоговому вычету сумму налога на добавленную стоимость в размере 190318 руб. Обратное, в нарушение ст. 65 АПК РФ, налоговым органом не доказано.

Как было отмечено ранее, основанием доначисления суммы НДС в размере 1217257 руб. явились выводы инспекции о неправомерном занижение обществом налоговой базы за июль 2007 г. на 10000000 руб.

Налогоплательщик с данным доводом инспекции не согласился, ссылаясь на то, что сумма 10000000 руб. является суммой займа и не подлежит включению в налогооблагаемую базу при исчислении НДС.

Как следует из материалов дела, инспекцией в ходе проверки в порядке ст.93.1 НК РФ с контрагентов налогоплательщика истребовались документы о налогоплательщике и информация о конкретных сделках. Так ИП Васильковский С.М. подтвердил заключение с ООО "Зерно Оренбуржья" (т.3, л.д.39) договора займа N 05/07-07 от 05.07.2007 (т.3, л.д.42), и перечисление 5000000 руб. по платежному поручению N 129 от 06.07.2007 во исполнение данного договора. ОАО "Бузулуцкий элеватор" также подтвердило перечисление денежных средств в сумме 5000000 руб. по платежному поручению N 366 от 09.07.2007 как возврат займа по договору N 06/07-07 от 06.07.2007 (т.3, л.д.3-7).

Налоговый орган не опровергнул факт поступления суммы 10000000 руб. на расчетный счет налогоплательщика как заемных средств, следовательно, отнесение их к доходам общества является неправомерным.

В силу ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо, которые приняли такие акты и решения.

Инспекцией в соответствии с требованиями статей 65 и 200 АПК РФ не доказано, что денежные средства в сумме 10000000 руб., поступившие на расчетный счет общества являются выручкой от реализации товаров (работ, услуг).

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом правомерности доначисления НДС в сумме 1407575 руб., соответствующих пени, налоговых санкций является правильным.

На основании изложенного, доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта и для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Поскольку подателю апелляционной жалобы предоставлялась отсрочка по уплате госпошлины, с учетом результатов рассмотрения дела и ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, госпошлина по апелляционной жалобе в размере 1000 руб. подлежит взысканию с инспекции в федеральный бюджет.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 15 сентября 2008 года по делу N А47-2283/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области- без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области в доход федерального бюджета госпошлину в размере 1000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Г. Степанова

Судьи

Ю.А. Кузнецов М.В. Чередникова