Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2009 г. N 18АП-901/2009

г. Челябинск

25 февраля 2009 г.

Дело N А76-20521/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тимохина О.Б., судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г., при ведении протокола секретарём судебного заседания Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 22 декабря 2008 по делу N А76-20521/2008, (судья Карпачева М.И.), при участии: от открытого акционерного общества "Челябинскгоргаз" - Никитина П.А. (доверенность N 405 от 12.02.2009), Матвеева Т.И. (доверенность N 404 от 12.02.2009), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Расторгуевой Ю.М. (доверенность N 1 от 11.01.2009),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Челябинскгоргаз" (далее - ОАО "Челябинскгоргаз", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, Управление ФАС по Челябинской области, заинтересованное лица, управление, административный орган) от 03.09.2008 N 7-4/08 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), которым на ОАО "Челябинскгоргаз" наложен административный штраф в размере одного процента суммы выручки общества за 2007 год от реализации услуг по транспортировке природного газа по газопроводам на территории г. Челябинска, Сосновского и Кунашакского районов Челябинской области, что составляет 2 896 727, 05 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Фабрика мебели и зеркал "Мебельбыт" (далее - ООО "ФМиЗ "Мебельбыт").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 22 декабря 2008 года заявленные, с учетом дополнения (т. 2 л.д. 2 - 4), обществом требования удовлетворены.

Управление с решением арбитражного суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в апелляционном порядке. В жалобе просит отменить решение суда первой инстанции, как вынесенное с нарушением норм материального права.

Управление не согласно с выводом суда первой инстанции о наличии существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, поскольку при производстве по делу об административном правонарушении принимал участие представитель общества Родионов В.С., действующий на основании доверенности от 31.01.2008. По мнению антимонопольного органа, сам факт отсутствия в данной доверенности прямого указания на право Родионова В.С. представлять интересы общества в административном производстве, не лишает его указанного права. Факт того, что законный представитель уполномочил Родионова В.С. на представление интересов общества в производстве по делу об административном правонарушении N 7-4/08, подтверждается росписью Леканова А.В. на уведомлении управления в составлении протокола от 18.06.2008 N 3021/4-9.

Кроме того, при рассмотрении дела судом первой инстанции представителями заявителя не отрицался факт надлежащего извещения общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Административный орган также не согласен с выводом суда первой инстанции о малозначительности совершенного обществом административного правонарушения, поскольку смягчающие обстоятельства были учтены управлением при вынесении оспариваемого постановления и обществу штраф назначен в минимальном размере. Кроме того, состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, является формальным м понятие "малозначительность" не может быть применено к тем видам злоупотребления доминирующим положением, которые прямо поименованы в ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ). Общество не признало факт нарушения антимонопольного законодательства, решение и предписание антимонопольного органа исполнило с нарушением установленных сроков только после возбуждения административного производства.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель ООО "ФМиЗ "Мебельбыт" не явился.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя ООО "ФМиЗ "Мебельбыт".

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы апелляционной жалобы, а представители заявителя возражали на них.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, приказом УФАС по Челябинской области от 02.04.2008 N 43 ООО "Челябинскрегионгаз" включено в реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов, по позиции - услуги по поставке природного газа на территории Челябинской области с долей более 50 процентов.

В течение 2007 года ООО "Фабрика мебели и зеркал "Мебельбыт" потреблялся природный газ в соответствии с условиями заключенного между ним, ООО "Челябинскрегионгаз" и ОАО "Челябинскгоргаз" договора на поставку и транспортировку газа N 3-13-13-5617 от 12.12.2006.

16.10.2007 в адрес ООО "Фабрика мебели и зеркал "Мебельбыт" для подписания поступил подписанный со стороны ООО "Челябинскрегионгаз" и ОАО "Челябинскгоргаз" проект нового договора на поставку и транспортировку газа N 3-13-13-1496 от 05.09.2007, а также Техническое соглашение к договору.

25.10.2007 ООО "Фабрика мебели и зеркал "Мебельбыт" в адрес ООО "Челябинскрегионгаз" и ОАО "Челябинскгоргаз" направлены протокол разногласий к договору по пунктам договора N N 2.1, 2.4, 2.6, 2.8, 2.9, 2.10, 3.1, 3.5, 3.6, 3.7, 3.9, 3.12, 3.13, 3.14, 3.15, 3.16, 4.1, 4.2, 4.4, 4.6, 4.7, 5.5.2, 5.5.3, 5.5.5 и 5.6, а также протокол разногласий к Техническому соглашению по пунктам Технического соглашения N N 2.1, 3.5, 7.2-7.4.

Указанные протоколы разногласий ООО "Челябинскрегионгаз" и ОАО "Челябинскгоргаз" рассмотрены не были, в связи с чем 01.11.2007 ООО "Фабрика мебели и зеркал "Мебельбыт" обратилось в УФАС по Челябинской области с заявлением о нарушении ООО "Челябинскрегионгаз" и ОАО "Челябинскгоргаз" антимонопольного законодательства.

Приказом руководителя УФАС по Челябинской области от 01.02.2008 N 16А по заявлению ООО "Фабрика мебели и зеркал "Мебельбыт" возбуждено дело N 9-4/08 по признакам нарушения ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Решением Комиссии УФАС по Челябинской области по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства от 13.05.2008 действия ООО "Челябинскрегионгаз", выразившиеся в навязывании контрагенту - ООО "Фабрика мебели и зеркал "Мебельбыт", невыгодных условий договора на поставку и транспортировку газа (п.п.3.3, 3.6, 4.6, 5.5.2) и Технического соглашения к договору (п.п.7.2, 7.3), а также действия ОАО "Челябинскгоргаз", выразившиеся в навязывании контрагенту - ООО "Фабрика мебели и зеркал "Мебельбыт" невыгодных условий договора на поставку и транспортировку газа (п.5.5.3), признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

На основании этого решения Управлением выдано заявителю предписание N 11 от 13.05.2008 о прекращении нарушении антимонопольного законодательства в срок до 09.06.2008.

Указанное решение и предписание антимонопольного органа обжаловались заявителем в судебном порядке.

Решением суда по результатам рассмотрения дела N А76-7777/2008 по заявлению общества к управлению о признании незаконными решения от 13.05.2008 по делу N 9-4/08 и предписания N 11 от 13.05.2008 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, в удовлетворении требований обществу отказано.

Заместитель руководителя Управления ФАС по Челябинской области 26.05.2008 уведомлением N 2605/4-9 (т. 1 л.д. 96) известило общество о том, что в отношении него возбуждено дело об административном правонарушении N 7-4/08, в связи с чем было указано на необходимость представителю общества явиться в управление для составления протокола.

В связи с неполучением в назначенный срок уведомления от общества, 18.06.2008 управлением повторно в адрес заявителя было направлено уведомление о необходимости явиться в управление (т. 1 л.д. 97), которое было получено обществом 26.06.2008 (т. 2 л.д. 53).

Управления 15.07.2008 в отсутствие представителя общества - Родионова В.С., действующего на основании доверенности от 31.01.2008 N 9-310 (т. 1 л.д. 101), составлен протокол об административном правонарушении по делу N7-4/08, в представителя общества взяты объяснения (т. 1 л.д. 98 - 100).

Определением антимонопольного органа от 21.07.2008 рассмотрение дела об административном правонарушении в отношении общества было назначено на 05.08.2008, затем неоднократно откладывалось (т. 1 л.д. 107, 126 - 129, т. 2 л.д. 55 - 56).

Управлением 03.09.2008 в присутствии представителя заявителя - Родионова В.С., вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 7-4/08 которым на заявителя был наложен административный штраф в размере одного процента суммы выручки общества за 2007 год от реализации услуг по транспортировке природного газа по газопроводам на территории г. Челябинска, Сосновского и Кунашакского районов Челябинской области, что составляет 2 896 727, 05 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом доказана вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, вместе с тем, управлением допущены существенные процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении. Кроме того, арбитражный суд первой инстанции счел совершенное обществом административное правонарушение малозначительным.

Выводы арбитражного суда первой инстанции о доказанности вины заявителя и наличии в его действиях признаков состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 14.31 КоАП РФ, является верным, обоснованным и основанным на материалах дела.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Согласно статье 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, предусмотрена административная ответственность.

Пунктом 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Решением управления от 13.05.2008 установлено нарушение обществом ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

В силу ч.2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Так как постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2008 по делу N А76-7777/2008, оставленном без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21.01.2009 N Ф09-10458/08-С1, в удовлетворении требований обществу о признании недействительным решения управления от 13.05.2008 и предписания от 13.05.2008 отказано, факт нарушения заявителем ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ повторному доказыванию не подлежит.

Статьей 14.31 КоАП РФ для юридических лиц предусмотрена административная ответственность в виде административного штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Вместе с тем, основанием для удовлетворения требований общества и признания оспариваемого постановления не законным, послужили выводы арбитражного суда первой инстанции о наличии существенных процессуальных нарушения со стороны управления при производстве по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статьями 25.1, 28.2 КоАП РФ предусмотрены гарантии защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, при составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении.

Учитывая, что данные нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, арбитражный суд при рассмотрении соответствующего дела обязан в силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выяснить в судебном заседании не только законность и обоснованность оспариваемого решения, но также установить, соблюден ли установленный порядок привлечения лица к административной ответственности.

Вместе с тем согласно правовой позиции, выраженной в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 N 46), при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 46 от 26.07.2007 разъяснено, что законными представителя юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с чем, представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство.

Доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" арбитражным судам разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Поскольку из материалов дела следует, что общество знало о проводимой проверке, при производстве всех процессуальных действий в отношении общества по делу об административном правонарушении по ст. 7.1 КоАП РФ присутствовал представитель заявителя, вся корреспонденция направлялась административным органом по надлежащему адресу общества, отправляемая корреспонденция получалась обществом своевременно, арбитражный суд апелляционной инстанции к выводу об отсутствии существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Кроме того, заявителем не представлено убедительных и достаточных доказательств наличия процессуальных нарушений со стороны административного органа, как и не указано какие именно его права были нарушены, необратимый характер таких нарушений, что они повлекли, какие законные процессуальные права заявитель не смог реализовать при производстве в отношении него административного расследования и привлечения к административной ответственности. Данные обстоятельства также оставлены без внимания арбитражным судом первой инстанции, который ограничился лишь утверждением о наличии у Родионова В.С. общей доверенности.

При указанных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалы дела свидетельствуют о том, что административный орган предпринял все возможные меры для соблюдения законных прав общества, предоставления возможности представителю общества участвовать при производстве процессуальных действий.

Таким образом, существенных нарушений требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при привлечении общества к административной ответственности административным органом не допущено, срок, установленный ст. 4.5 КоАП РФ не нарушен.

Доводы апелляционной жалобы управления в части неправомерного признания судом первой инстанции совершенного обществом правонарушения малозначительным, подлежат отклонению арбитражным судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Статья 2.9 КоАП РФ предусматривает возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности административного правонарушения. Оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом Кодекс не устанавливает каких-либо ограничений для применения названной нормы материального права, оставляя право ее применения на усмотрение соответствующих органа, должностного лица, суда.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 05.11.2003 г. N 349-О, из содержания ст. 2.9 КоАП РФ следует, что законодатель предоставил судье право по своему усмотрению принимать решение об освобождении лица, допустившего правонарушение, от ответственности и самостоятельно в каждом конкретном случае определять признаки малозначительности правонарушения.

Малозначительным административным правонарушением признается действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки административного правонарушения, но, с учетом характера совершенного правонарушения (объекта посягательства, формы вины) и роли правонарушителя в участии в нем, способа его совершения, размера вреда и тяжести наступивших последствий, не представляет какой-либо опасности охраняемым административным правоотношениям.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по своему внутреннему убеждению, в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и положениями Европейской конвенции от 20.03.1952 о разумном балансе публичного и частного интересов, с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 20.11.2008 N 60 "О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях", а также учитывая первичное привлечение общества к административной ответственности, отсутствия обстоятельств, отягчающих административную ответственность, отсутствие неблагоприятных последствий, суд апелляционной инстанции согласен с соответствующим выводом суда первой инстанции о малозначительности административного правонарушения с учетом конкретных обстоятельств дела, отсутствия вредных последствий и в соответствии с конституционными принципами соразмерности и справедливости при назначении наказания.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 22 декабря 2008 по делу N А76-20521/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

О.Б. Тимохин

Судьи

А.А. Арямов Н.Г. Плаксина