Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2009 г. N 18АП-439/2009

г. Челябинск

13 марта 2009 г.

N 18АП-439/2009 Дело N А76-16844/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А. судей Дмитриевой Н.Н. и Степановой М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Челябинска на решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.11.2008 по делу N А76-16844/2008 (судья Потапова Т.Г.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью торговый дом "СтройМеталл" Поповой О.И. (доверенность от 26.06.2008), от Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Челябинска Зимецкого В.А. (доверенность N 05 от 12.01.2009), Шамгунова Д.З. (доверенность N 05 от 13.01.2009),

УСТАНОВИЛ:

28.08.2008 в Арбитражный суд Челябинской области обратилось общество с ограниченной ответственностью торговый дом "СтройМеталл" (далее - плательщик, общество) с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Челябинска (далее - инспекция, налоговый орган) N 7/12 от 13.05.2008 о привлечении к налоговой ответственности по п.1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) и начислении штрафа в сумме 20 600 руб., решения N 50/12 от 30.05.2008 о привлечении к налоговой ответственности по ст. 122 п.1 НК РФ, доначислении налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на прибыль и пени с учетом решения Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области N 26-07/00262 от 22.08.2008.

По результатам выездной налоговой проверки инспекция сделала неосновательные выводы о совершении налоговых правонарушений, чем нарушила права плательщика и положения налогового законодательства:

-нет оснований для привлечения к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов по запросу налогового органа. Часть первичных документов была утрачена, предприняты меры по их восстановлению, о невозможности представления полного пакета документов по запросу информировалась инспекция. Часть документов была возвращена 18.04.2008. Вина плательщика в нарушении срока представления документов отсутствует.

В требовании о представлении отсутствует их перечень, что не позволяло определить их действительное наличие и достоверное количество, поэтому в решении количество не представленных документов определено произвольно и не объективно, часть документов плательщик представил в судебное заседание, что не противоречит налоговому законодательству и правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, данные документы опровергают выводы инспекции о занижении налоговой базы и недоимке по НДС,

-неправомерен отказ налогового органа в применении плательщиком налогового вычета на сумму 14 млн. руб. по сделке с ООО "СГМК - Металл", в решении отсутствуют доказательства получения плательщиком неосновательной налоговой выгоды, не доказано существование схемы, направленной на неосновательное возмещение НДС из бюджета. Не подтверждена фиктивность перемещения товаров и финансовых потоков, отсутствуют ссылки на первичные документы. Доводы инспекции основаны на материалах, полученных должностными лицами других органов - милиции, таможни вне рамок налогового контроля и являются недопустимыми.

Установлено, что рядовой работник ООО "СГМК - Металл" после увольнения стал директором ООО ТД "Стройметалл", что инспекцией оценено как "взаимозависимость" лиц. Это не соответствует признакам, указанным в п.1 ст. 20 НК РФ, не доказана причинная связь с получением неосновательной налоговой выгоды,

-сделан неверный вывод о неправомерности включения в вычеты сумм НДС по контрагентам ООО ТПК "Транссервис", ООО "Трейдкомплекс", ООО "ЖБИ - Сервис", ООО "Предприятие Лайн" по причинам отсутствия актов оказания услуг, несоответствия адресов грузополучателей и заявленных маршрутов, несовпадения подписей в отдельных счетах - фактурах.

Инспекция не является органом, подтверждающим идентичность подписей на документах, экспертизы документов не проводились. Указание в счете - фактуре адреса, отличного от конечного пункта маршрута, не является доказательством того, что товар не был доставлен по указанному маршруту. Акты оказания услуг в ходе проверки не запрашивались,

-в части вычетов по сделке с ООО "Предприятие "Лайн" установлена государственная регистрация данного лица, право на налоговый вычет не связано с оплатой счетов - фактур (л.д.2-14 т.1).

Решением суда первой инстанции от 28.11.2008 требования удовлетворены. Суд пришел к выводу, о том, что

-требование о представлении документов не содержало количества и наименований конкретных документов, поэтому, при расчете штрафа по п.1 ст. 126 НК РФ их количество было определено произвольно. Не учтено, что часть документов была утеряна, они объективно не могли быть представлены, и вина плательщика в налоговом правонарушении отсутствует,

-основанием для отказа в вычете по сделке с ООО ТПК "Транссервис" за оказанные транспортные услуги (НДС 358 200 руб.) является отсутствие заключенного договора, товарно - транспортных накладных (далее ТТН), счетов - фактур и накладных. Счета - фактуры, составленные в соответствии со ст. 169 НК РФ были плательщиком представлены, услуги приняты и отражены в бухгалтерском учете, акты выполненных работ имеют подписи и иные необходимые реквизиты. Отсутствие иных документов - договора, накладных на отгрузку и ТТН не препятствуют праву на вычет, т.к. плательщик не является транспортной организацией. В решении сделана ссылка на подзаконный акт, который не был опубликован в установленном порядке и не подлежит по этой причине применению,

-по сделкам с ООО "Трейдкомплекс" НДС в сумме 61 016,95 руб. не принят по причине отсутствия договора, железнодорожных накладных, счетов - фактур грузополучателя.

В материалах дела имеются счета - фактуры, оформленные в соответствии с действующим законодательством, акты принятия услуг, остальные документы, в том числе, относящиеся к грузополучателю и железнодорожные накладные, обязательными не являются - плательщик не является участником договора железнодорожной перевозки,

-по сделкам с ООО "ЖБИ - Сервис" (НДС 57 966,1 руб.) и ООО "Предприятие Лайн" вычет в связи с оказанием услуг по подряду не принят по причинам отсутствия договора, накладных на отпуск товара. Не учтено, что работы выполнены и оприходованы, есть акты выполненных работ с обязательными реквизитами,

-не установлены признаки взаимозависимости между плательщиком и ООО "СГМК - Металл", основания для отказа в применении налоговых вычетов и затрат отсутствуют (л.д. 144-151 т.18).

19.01.2009 от инспекции поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об отмене судебного решения. Суд при принятии решения неправильно применил нормы права и оценил фактические обстоятельства. Приводятся следующие доводы, которые не были учтены судом:

-после утери документов плательщик не предпринял достаточных мер для их восстановления, не провел инвентаризацию. Факт утраты документации у налогового органа вызывает сомнение и не подтвержден. Непредставление документов является умышленным, допущено нарушение по п. 1 ст. 126 НК РФ,

-плательщиком созданы мнимые товарные и финансовые потоки с целью минимизации уплаты НДС в бюджет - заключены фиктивные договоры по поставке металлопродукции от ООО "СГМК - Металл" в адрес плательщика, что подтверждается объяснениями должностных лиц этих организаций. Между ООО "Металлокомплект", взаимозависимым ООО "СГМК - Металл" и ООО ТД "Стройметалл" по "кругу" произведены бестоварные операции и передачи денежных средств, в результате получена неосновательная налоговая выгода,

-не подтверждается оказание транспортных услуг со стороны ООО ТПК "Транссервис", учредитель и директор Чаусова С.Н. отрицает свое участие в деятельности организации, на ее имя зарегистрировано 11 других юридических лиц, визуально ее подписи не совпадают с подписями в первичных документах. При анализе документов плательщика установлено, что грузы в города, указанные в счетах - фактурах, не направлялись. Отсутствует договор, ТТН, накладные на отгрузку, что указывает на недоказанность оказанных услуг,

-не подтверждено оказание услуг по обработке и резке металла со стороны ООО "Предприятие Лайн", отсутствуют акты выполненных работ, договор, накладные на отпуск товара, по тем же причинам не принят налоговый вычет по счет - фактуре ООО "ЖБИ - Сервис",

-неосновательно в сумму вычетов включен НДС по счету - фактуре ООО "Трейдкомплекс", отсутствуют документы об оказании услуг - договор, железнодорожная накладная, заверенная копия железнодорожной квитанции, счет-фактура грузополучателя на оплату товара, накладная на отпуск товара ОАО "Завод ЖБИ N 3",

-произведенные плательщиком расходы не подтверждены надлежащим образом оформленными документами.

В судебном заседании инспекцией представлены дополнительные документы: объяснительная Феклистова А.В., допрос Беляева С.С. и докладная записка Щаровской Т.Н. Суд апелляционной инстанции считает возможным принять указанные документы.

Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства, установленные судебным решением, отсутствие вины, не подтверждение выводов инспекции собранными доказательствами.

Третье лицо извещено о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явилось. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившегося лица.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующие обстоятельства.

ООО ТД "Стройметалл" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 30.06.2006 (л.д.106 т.16), состоит на налоговом учете по месту регистрации, является плательщиком налогов и сборов.

02.07.2007 с ООО ТПК "Транссервис" (в лице Чаусовой С.Н.) заключен договор на оказание транспортно - экспедиторских услуг (л.д.81-83 т.1).

01.09.2006 с ООО "Трейдкомплекс" (в лице Кайгородова С.Г.) заключен договор об экспедиционном сотрудничестве, связанный с приемкой и отправкой грузов клиента железнодорожным транспортом (л.д.83-86 т.1). Платежным поручением от 29.11.2006 произведена оплата с НДС (л.д.110 т.1).

12.09.2006 с ООО "ЖБИ - Сервис" заключен договор по обработке и резке металла (л.д.87-89 т.1). Имеются накладные от 12.09.2006 и 19.09.2006 на отпуск товара исполнителю работ (л.д.91-92 т.1).

01.01.2007 с ООО "Предприятие Лайн" заключен договор на выполнение работ по обработке и резке металла (л.д.93-96 т.1). Имеются накладные на отпуск металлопродукции для выполнения работ (л.д.97-109 т.1).

Налоговым органом произведена проверка налогового законодательства, в состав проверяющих включены работники органов внутренних дел (л.д.112 т.1).

Актом от 25.10.2007 у плательщика произведено изъятие бухгалтерских документов (л.д.127-130 т.1).

22.04.2008 составлен акт N 6 о не представлении документов по требованию N 12-11/8748 от 28.02.2008 в количестве 500 шт. (л.д.1-3 т.2), на акт представлены разногласия (л.д.4-5 т.2).

13.05.2008 вынесено решение N 7/12 о привлечении к ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ и начислении штрафа в сумме 20 600 руб. (л.д.6-12 т.2).

Актом выездной налоговой проверки N 47 от 07.05.2008 установлены расхождения между данными книг продаж с налоговыми декларациями по НДС отдельные налоговые периоды 2006-2007 г.г. как в сторону завышения, так и занижения.

Созданы мнимые товарные и финансовые потоки с целью минимизации НДС в бюджет - заключен фиктивный договор по поставке металлопродукции ООО "СГМК - Металл" в адрес ООО ТД "СтройМеталл", что подтверждается допросами и объяснения должностных лиц контрагентов, пояснивших, что проводили бестоварные операции с целью устранения пересортицы, сделана ссылка на счета - фактуры N 876 от 03.09.2007, N 881 от 04.09.2007, N 882 от 05.09.2007 и их оплате обществом. Операции произведены между взаимозависимыми лицами - директор ООО ТД "Стройметалл" Макаркин И.В. ранее работал менеджером в ООО "СМХ", преобразованную в ООО "СГМК - Металл". Третий участник сделки - ООО "Металлокомплект" реализацию по сделкам в налоговую базу не включил. Контрагенты ООО ТПК "Транссервис", ООО "Трейдкомплекс", ООО "ЖБИ - Сервис", ООО "Предприятие Лайн" в акте проверки не упоминаются. Установлено занижение НДС на сумму 6 326 822,92 руб., налога на прибыль 877 776 руб. Плательщик извещен о рассмотрении результатов проверки 30.05.2008 (л.д.13-28 т.2).

На акт проверки представлены возражения (л.д.30-32 т.2).

30.05.2008 руководителем инспекции вынесено решение N 50/12 о привлечении плательщика к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, начислении налога на прибыль и НДС. Указано, что решение принимается на основании акта проверки и возражений плательщика.

Указано, что в результате дополнительно представленной книги покупок выявлено, что плательщик произвел неосновательный налоговый вычет в отношении контрагентов ООО ТПК "Транссервис", ООО "Трейдкомплекс", ООО "ЖБИ - Сервис", ООО "Предприятие Лайн", учредители которых отрицают свое участие в совершении сделок, отсутствуют доказательства перевозки грузов, договоры об оказании услуг (л.д.33-49 т.2).

В Управление ФНС по Челябинской области подана жалоба (л.д.29-34 т.1). Решением от 22.08.2008 решение инспекции частично изменено (л.д.137-141 т.1).

При правовой оценке материалов дела, доводов апелляционной жалобы и возражений плательщика суд исходит из следующего:

1. В части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ и начислении штрафа в сумме 20 600 руб.

По мнению налогового органа, данные документы не были представлены по запросу инспекции, в связи, с чем привлечении основано на нормах закона. Довод об утрате документов следует поставить под сомнение - таким образом, плательщик уклонялся от представления документов.

Плательщик утверждает, что после утраты документов были предприняты исчерпывающие меры по их восстановлению - сделаны объявления в газету, направлены запросы по получению копий - документы представлялись в инспекцию по мере их восстановления. По запросу налогового органа они объективно не могли быть представлены, и вина общества в совершении нарушения по п.1 ст. 126 НК РФ отсутствует. Кроме того, требование о представлении документов не является конкретным, невозможно сделать вывод о количестве запрошенного, в связи с этим, количество не представленных по решению документов определено произвольно, а расчет штрафа основан на предположениях.

Суд первой инстанции требования плательщика удовлетворил, придя к выводу об отсутствии вины плательщика, который утратил документы, но принял исчерпывающие меры по их восстановлению, представлял документы по частям по мере их восстановлению, о невозможности соблюдения установленных сроков известил инспекцию. Кроме того, из содержания требования нельзя сделать вывод о количестве запрошенных документов, часть запрошенных бухгалтерских регистров не применялась. Расчет штрафа основан на предположениях, что противоречил налоговому законодательству.

Выводы суда являются правильными, соответствуют налоговому законодательству и доказательствам, находящимся в деле:

В ответах на требование плательщик 03.04.2008 и 22.04.2008 сообщил о невозможности представления части документов ввиду их утери (л.д.45 т.2). 07.03.2008 издан приказ о восстановлении документов (л.д.51 т.2), создана комиссия (л.д. 54 т.2), в газете 07.03.2008 сделано сообщение об утере документов (л.д.52 т.2), заключен договор о восстановлении документов (л.д.53 т.2), проведено служебное расследование (л.д.55 т.2), контрагентам направлены запросы на представление копий документов (л.д.37-44 т.2).

18.04.2008 часть документов была обнаружена и представлена для ознакомления (л.д.47-48 т.2). 29.09.2008 плательщиком дополнительно в налоговый орган представлены документы - акты выполненных работ, накладные счета - фактуры (л.д.49-51 т.1).

По п. 6 ст. 23 НК РФ плательщики обязаны представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, предусмотренном НК РФ документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов. При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 настоящего Кодекса. Согласно п. 3 ст. 93 НК РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

В случае если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

За непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, пунктом 1 ст. 126 НК РФ установлена ответственность в виде штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ.

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Учитывая, что в ходе проверки и судебного рассмотрения инспекция не опровергла утверждение плательщика об утрате документов, основания для привлечения к ответственности отсутствуют - он объективно не мог выполнить обязанность, что освобождает его от применения ответственности. Следует учесть, что инспекция была поставлена в известность о невозможности представления документов, предприняты меры по восстановлению, восстановленные документы были представлены для проверки.

Из содержания требования об уплате N 12-11/8748 от 28.02.2008 следует, что запрашивались не конкретные документы, а группы документов (договоры, первичные кассовые документы и т.д.), всего 44 группы документов. При условии неконкретности запроса нет возможности определить количество не представленных документов и рассчитать штраф.

2. В части непринятия налогового вычета НДС по сделкам с ООО "СГМК - Металл".

По мнению инспекции между плательщиком, ООО "СГМК - Металл" и ООО "Металлокомплект" произведены бестоварные сделки, при которых движение товара отсутствовало. Нарушение подтверждается объяснениями должностных лиц контрагентов, между ООО ТД "Стройметалл" и ООО "СГМК - Металл" существуют отношения взаимозависимости.

Плательщик отрицает фиктивность сделок, между участниками существовали длительные связи, производились поставки металла, реальность которых под сомнение не ставится. Выводы инспекции основаны на предположениях и не подтверждены доказательствами - не принят вычет по трем счетам - фактурам, но никто из опрошенных лиц не связывает их с неосновательным вычетом. Назначение рядового работника ООО "СГМК - Металл" (менеджера) руководителем ООО ТД "Стройметалл" не указывает на взаимозависимость организаций. Применены недопустимые доказательства, полученные работниками органа внутренних дел вне рамок налоговой проверки.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил, указав, что из протоколов допросов невозможно установить по каким первичным документам совершены "бестоварные операции", объяснения и допросы получены вне рамок налоговой проверки и не могут быть признаны допустимыми доказательствами, не установлены в силу ст. 20 НК РФ признаки взаимозависимости.

По п.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на налоговый орган.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные этой же статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса, вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет - представление счетов - фактур, реальность расходов, оприходования товаров и добросовестность действий плательщика. Доказывание недобросовестности поведения плательщика возлагается на налоговый орган.

С учетом определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О возмещение НДС из бюджета возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно.

Возможность возмещения налогов из бюджета предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций, что, в свою очередь, предполагает уплату НДС в федеральный бюджет. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявлены вычеты.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Из системного анализа норм, установленных гл. 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует, что обязанность доказывания обстоятельств, порождающих сомнения в добросовестности налогоплательщика, лежит на налоговом органе, а налогоплательщик в свою очередь обязан доказать, что указанные обстоятельства экономически оправданы, либо представить суду доказательства отсутствия данных обстоятельств.

По материалам дела и первичным документам товар - металл получен и оприходован, произведена его оплата, сумма реализации включена в налоговую базу НДС, налог по приобретенным товарам в налоговый вычет, представлены счета - фактуры, оформленные в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ. Согласно требованиям налогового законодательства плательщик подтвердил свое право на налоговый вычет.

Делая вывод о недобросовестности, инспекция ссылается на объяснения должностных лиц о бестоварности операций и взаимозависимости должностных лиц организаций - контрагентов. Однако, из объяснений заместителя директора ООО "СГМК Металл" Феклистова А.В., директора ООО ТД "Стройметалл" Макаркина И.В., директора филиала ООО "СГМК Металл" Емелина Ю.А., директора ООО "СГМК Металл" Перевозчикова А.С. следует, что ими для ликвидации пересортицы металла на складе была разработана схема бестоварного движения товаров и денежных средств. При этом отсутствуют ссылки на конкретные документы, даты, поставки.

В дополнительно представленных доказательствах - объяснительной Феклистова А.В. на имя директора ООО "СГМК Металл" Половинкина от 16.11.2007 и допроса Беляева С.С. также не содержится сведений о конкретных обстоятельствах. В докладной записке от 15.11.2007 Щаровской Т.Н. содержатся только ссылки на даты продаж.

Встречные проверки у контрагентов не проводились.

Учитывая, что между данными контрагентами существуют длительные экономические связи и происходит движение значительного количества товара, то определить какие операции являются бестоварными, по каким счетам - фактурам произведен незаконный вычет и в каком размере не представляется возможным. Выводы о бестоварности счетов - фактур N 876 от 03.09.2007, N 881 от 04.09.2007, N 882 от 05.09.2007 не подтверждается материалами дела.

Следует также учесть, что операции учтены в налоговой базе НДС - выручке. По ст.170 Гражданского кодекса Российской Федерации при совершении мнимой или притворной сделки она рассматривается как ничтожная и правовые последствия по ней, в том числе, для налогообложения не возникают, учитываться в налоговой базе она не должна. Одновременное уменьшение налоговой базы и налогового вычета не подтверждает возникновение налоговой недоимки.

По ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Инспекция установила взаимозависимость в том, что - директор ООО ТД "Стройметалл" Макаркин И.В. ранее работал менеджером в ООО "СМХ", преобразованную в ООО "СГМК - Металл". Занятие вышестоящей должности в другой организации не создает состояние взаимозависимости.

Кроме того, следует исходить из позиции, высказанной в п.6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", где указано, что судам необходимо иметь в виду, что взаимозависимость участников сделки само по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

Однако это обстоятельство в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Материалами проверки такая совокупность обстоятельств не подтверждена. Не доказано, что данное обстоятельство повлияло или могло повлиять на условия и экономические операции.

Выводы суда о неподтвержденности получения неосновательно налоговой выгоды являются правильными.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не видит оснований считать недопустимыми доказательствами объяснения, полученные работниками внутренних дел. Работник милиции включен в состав проверяющих (л.д.112 т.1), Глава 6 НК РФ предусматривает взаимодействие органов внутренних дел и налоговых инспекций, в том числе, в форме обмена документами сведения. Объяснения являются в силу ст. 75 Арбитражно процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) письменными доказательствами, они относимы к предмету доказывания.

3. В части неосновательного включения в состав налоговых вычетов и расходов оплаты по договорам с контрагентам ООО ТПК "Транссервис", ООО "Трейдкомплекс", ООО "ЖБИ - Сервис", ООО "Предприятие Лайн".

По мнению инспекции вычеты и затраты не могут быть приняты по причинам отсутствия договоров и накладных на отпуск товаров, отсутствие перевозочных документов, регистрации контрагентов на подставных лиц.

Плательщик утверждает, что договоры были реально исполнены, услуги получены и оплачены, представлены первичные документы и счета - фактуры, оформленные в установленном порядке. Часть документов после их восстановления была представлена в судебное заседание.

Суд первой инстанции требования удовлетворил, указав, что услуги реально оказаны, подтверждены актами выполненных работ, счетами - фактурами, оприходованы и оплачены. В судебное заседание представлены договоры и иные недостающие документы. Требование в подтверждение права на налоговые льготы иных документов, в том числе товарно - транспортных накладных, железно - дорожных накладных и квитанций не основано на законе, т.к. плательщик не является участником договора перевозки.

Эти выводы являются правильными, они соответствуют нормам налогового законодательства и подтверждаются материалами дела: договорами с ООО ТПК "Транссервис", ООО "Трейдкомплекс", ООО "ЖБИ - Сервис", ООО "Предприятие Лайн" (л.д.81-82, 83-84, 87-88, 93-94 т.1), актами на выполнение работ, накладными на отпуск товара.

Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет - представление счетов - фактур, реальность расходов, оприходования товаров и добросовестность действий плательщика. Доказывание недобросовестности поведения плательщика возлагается на налоговый орган.

Данные условия плательщиком соблюдены, доказательств его недобросовестности при совершении сделок налоговый орган не представил. Часть документов была представлена в распоряжение инспекции и суда после их восстановления и обоснованно принята в качестве доказательств. Почерковедческая экспертиза подписей первичных документов не проводилась, что не опровергает возражения плательщика об их подписании надлежащими лицами, объяснения лиц - учредителей и руководителей в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, следует учесть, что по п.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на налоговый орган.

По п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, т.е. основаниями для принятия решения являются обстоятельства, установленные налоговой проверки и отраженные в акте.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Акт проверки N 47 от 07.05.2008 не установлено нарушений, связанных с неосновательным налоговым вычетом и учетом затрат по отношениям с ООО ТПК "Транссервис", ООО "Трейдкомплекс", ООО "ЖБИ - Сервис", ООО "Предприятие Лайн". Не указывает на эти обстоятельства и плательщик в возражениях (л.д.30-32 т.2).

В оспариваемом решении указано, что предметом рассмотрения являлись акт налоговой проверки и возражения плательщика, рассмотрение проведено в отсутствие надлежаще извещенного плательщика, дополнительные мероприятия налогового контроля не проводились.

По п.14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Поскольку, данные, связанные с этим эпизодом появились только на стадии принятия решения и не были отражены в акте проверки, то для плательщика они являются новыми обстоятельствами.

Он был лишен возможности представить на них возражения, т.е. допущено существенное нарушение его прав, что является дополнительным основанием для признания решения недействительным.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения, основания для переоценки выводов суда первой инстанции отсутствуют.

Не установлены нарушения, перечисленные в п. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.11.2008 по делу N А76-16844/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Челябинска без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.

Председательствующий

Ю.А.Кузнецов

Судьи

Н.Н.Дмитриева М.Г.Степанова