Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2009 г. N 18АП-1497/2009

г. Челябинск

20 апреля 2009 г.

N 18АП-1497/2009 Дело N А07-14343/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 апреля 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Ивановой Н.А., Чередниковой М.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Багдасарян Г.Х., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Уфы на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13 января 2009 года по делу N А07-14343/2008 (судья Гималетдинова А.Р.), при участии: от Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Уфы - Родиной Н.Б. (доверенность от 14.10.2008 N 15-08/13488),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "САЙРАН" (далее - заявитель, налогоплательщик, ООО "САЙРАН") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения от 15.09.2008 N 57, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Уфы (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция ФНС России по Кировскому району г. Уфы) (с учетом уточнения заявленных требований, т. 1, л. д. 16).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 13 января 2009 года требования, заявленные налогоплательщиком, удовлетворены.

В апелляционной жалобе Инспекция ФНС России по Кировскому району г. Уфы просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению налогового органа, арбитражным судом первой инстанции при принятии решения, неправильно применены нормы материального права, а выводы арбитражного суда первой инстанции, не соответствуют фактическим обстоятельствам. В частности, заинтересованное лицо указывает на то, что арбитражный суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Уфы о получении обществом с ограниченной ответственностью "САЙРАН" необоснованной налоговой выгоды по сделкам, документированным, как совершенным с обществом с ограниченной ответственностью "СМУ-11". Также налоговый орган ссылается на то, что доначисление ООО "САЙРАН" единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование произведено обоснованно, поскольку бывшими работниками ООО "САЙРАН" подтвержден факт получения заработной платы в большем размере, нежели указано в ведомостях на получение заработной платы.

Общество с ограниченной ответственностью "САЙРАН" представило отзыв на апелляционную жалобу, которым просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения. В отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщик в частности, ссылается на недоказанность налоговым органом обстоятельств, положенных в основу оспариваемого решения, и на то, что ООО "САЙРАН" действовало добросовестно в налоговых правоотношениях, не преследовало цель получения необоснованной налоговой выгоды, и не несет ответственности за недобросовестные деяния организации-контрагента, тем более, что, факт взаимозависимости и согласованности действий налогоплательщика-заявителя и организации-контрагента в ходе проведенных мероприятий налогового контроля заинтересованным лицом не установлен и не доказан. Налогоплательщик указывает на то, что, представленные в материалы дела налоговым органом объяснения руководителя ООО "СМУ-11", а также объяснения иных физических лиц, являются недопустимыми доказательствами, так как соответствующие документы датированы ранее срока начала проведения в отношении ООО "САЙРАН" выездной налоговой проверки. Представленный налоговым органом приговор Советского районного суда от 04.12.2008 не подтверждает обоснованность доводов заинтересованного лица, поскольку общество с ограниченной ответственностью "САЙРАН" в данном приговоре не упомянуто. Доказательств осуществления ООО "САЙРАН" выплат физическим лицам, в отсутствие документирования, в целях уклонения от налогообложения налоговым органом в ходе проведенных контрольных мероприятий не добыто.

ООО "САЙРАН" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещенное надлежащим образом, явку уполномоченного представителя в судебное заседание не обеспечило.

С учетом мнения представителя налогового органа, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассматривается в отсутствие не прибывших в судебное заседание представителей ООО "САЙРАН".

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителя налогового органа, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по Кировскому району г. Уфы проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "САЙРАН". По результатам проверки составлен акт от 10.07.2008 N 89 (т. 1, л. д. 34 - 98) и вынесено решение от 15.09.2008 N 57 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л. д. 99 - 172). Указанным решением ООО "САЙРАН" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), штрафам: по налогу на прибыль (в общей сумме) - 303.696 руб. 40 коп.; по налогу на добавленную стоимость - в сумме 261.707 руб. 27 коп.; по единому социальному налогу (в общей сумме) - 131.151 руб. 40 коп. Также ООО "САЙРАН" предложено уплатить доначисленные суммы налогов и начисленные суммы пеней, соответственно: налог на прибыль (в общих суммах) - 1.548.482 руб. 00 коп., 280.269 руб. 43 коп.; налог на добавленную стоимость - 1.308.536 руб. 34 коп., 297.872 руб. 51 коп.; единый социальный налог (в общих суммах) - 655.757 руб. 00 коп., 178.479 руб. 57 коп.; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование (в общих суммах) - 212.822 руб. 00 коп., 50.499 руб. 34 коп.; пени по налогу на доходы физических лиц - 5.170 руб. 00 коп.

Основанием для доначисления обществу с ограниченной ответственностью "САЙРАН" сумм налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ послужили выводы налогового органа об отсутствии реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений между налогоплательщиком-заявителем и его контрагентом - обществом с ограниченной ответственностью "СМУ-11" (далее - ООО "СМУ-11"), связанных с выполнением работ в рамках заключенных договоров субподряда, - поскольку лицо, значащееся руководителем ООО "СМУ-11", отрицает факт своей причастности к учреждению и руководству данной организацией. Свидетельскими показаниями не подтвержден факт выполнения работ на объектах силами общества с ограниченной ответственностью "СМУ-11", по причине чего, налоговым органом сделан вывод о том, что все работы на объектах были выполнены силами и средствами налогоплательщика-заявителя. Налоговый орган, основываясь на результатах проведенного почерковедческого исследования, сослался на то, что подписи на документах общества с ограниченной ответственностью "СМУ-11" (счетах-фактурах, актах приемки выполненных работ), имеющихся у ООО "САЙРАН", выполнены не лицом, значащимся руководителем организации-контрагента, но иным лицом.

Удовлетворяя в данной части требования, заявленные налогоплательщиком, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что право на получение налоговых вычетов по НДС и на уменьшение налогооблагаемой прибыли, имеется у общества с ограниченной ответственностью "САЙРАН".

У арбитражного апелляционного суда не имеется оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ (п. 1 ст. 169 НК РФ).

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (п. 2 ст. 169 НК РФ).

В счете-фактуре в числе прочих обязательных реквизитов, должны быть указаны: наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя (пп. 2 п. 5 ст. 169 НК РФ); наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя (пп. 3 п. 5 ст. 169 НК РФ).

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (п. 6 ст. 169 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Все вышеперечисленные критерии ООО "САЙРАН", соблюдены.

Налоговым органом в реальности не опровергнут факт наличия финансово-хозяйственных взаимоотношений между налогоплательщиком-заявителем и обществом с ограниченной ответственностью "СМУ-11"; как при проведении мероприятий налогового контроля, так и при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции в материалы дела представлены счета-фактуры, выставленные заявителю ООО "СМУ-11", справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ, протоколы согласования договорной цены, графики производства строительно-монтажных работ (т. 3, л. д. 84 - 147).

Факт оплаты выполненных субподрядных работ посредством передачи ликвидных векселей банков обществу с ограниченной ответственностью "СМУ-11", налоговым органом не опровергнут.

В материалах дела имеется протокол допроса свидетеля - Генералова С.А., значащегося, как учредитель и руководитель ООО "СМУ-11", - датированный 21.04.2008, при этом допрос свидетеля произведен оперуполномоченным МОРО по г. Белебей ОРЧ КМ по линии НП N 3 при МВД по Республике Башкортостан.

Допрос данного свидетеля должностными лицами налогового органа не производился.

Согласно п. 1 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 3 ст. 82 НК РФ, налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Между тем, пунктом 4 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности, адвокатскую тайну, аудиторскую тайну.

Исходя из содержания статьи 11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ), результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, подлежащего конфискации, для принятия решений о достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных федеральными законами сведений. Результаты оперативно-розыскных мероприятий могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом. Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности не могут быть признаны доказательством в арбитражном процессе, покуда не вступил в законную силу приговор суда по уголовному делу.

Пунктом 25 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" (в редакции, действовавшей на момент проведения выездной налоговой проверки ООО "САЙРАН") предусматривалось, что милиция вправе при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении по мотивированному постановлению начальника органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителя: изучать документы, отражающие финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, требовать предоставления в пятидневный срок с момента вручения соответствующего постановления заверенных надлежащим образом копий указанных документов; требовать при проверке имеющихся данных, указывающих на признаки преступления, обязательного проведения в срок не более тридцати дней проверок и ревизий финансовой, хозяйственной и торговой деятельности, а также самостоятельно проводить в указанные сроки такие проверки и ревизии, изымать при производстве проверок и ревизий документы либо их копии с обязательным составлением протокола и описи изымаемых документов либо их копий. В случае, если изымаются подлинные документы, с них изготавливаются копии, которые заверяются должностным лицом органа внутренних дел (органа милиции), проводящего проверку или ревизию, и передаются лицу, у которого изымаются подлинные документы. В случае, если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием подлинных документов, должностное лицо органа внутренних дел (органа милиции), проводящее проверку или ревизию, передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты подлинные документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается соответствующая запись в протоколе об изъятии.

Согласно п. 35 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1, к правам милиции отнесено проведение проверок организаций и физических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации, при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

Документы, получаемые сотрудниками органов внутренних дел в результате оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при проведении выездной налоговой проверки (с учетом положений ст. 36 НК РФ), а также документы, получаемые налоговыми органами в соответствии с п. 3 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации, таким образом, не могут быть признаны доказательствами для должностных лиц налогового органа, проводящих соответствующие контрольные мероприятия, - но являются лишь документами, содержащими определенную информацию, которая должна быть самостоятельно проверена и документально подтверждена должностными лицами налогового органа при проведении мероприятий налогового контроля.

Как отмечено выше, ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", предусматривает возможность использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, лишь в уголовном процессе, и надлежащее закрепление соответствующих результатов, как доказательств, возможно лишь в соответствии с требованиями раздела III, статей 235, 274, 284, 285, 286 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Возможность использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскных мероприятий при решении вопроса о привлечении налогоплательщика (плательщика сборов, налогового агента) к ответственности за совершение налогового правонарушения, имела бы место в том случае, если бы в нормах Налогового кодекса Российской Федерации содержались положения, аналогичные содержащимся в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации. Также и Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в этой связи, должен был бы содержать нормы, регламентирующие возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности, как безусловных доказательств, при осуществлении мероприятий налогового контроля и при вынесении налоговыми органами решений о привлечении к налоговой ответственности по результатам проведенных выездных налоговых проверок.

Покуда соответствующих положений не содержится ни в Налоговом кодексе Российской Федерации, ни в Федеральном законе от 12.08.1995 N 144-ФЗ, результаты оперативно-розыскных мероприятий и документы, получаемые налоговыми органами в порядке п. 3 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации, - носят для налоговых органов, лишь информационный характер, и соответствующая информация должна быть, в свою очередь, проверена налоговыми органами, в установленном порядке документально подтверждена, и закреплена путем надлежащего отражения в акте налоговой проверки, и принимаемом по результатам проведенных мероприятий налогового контроля, решении.

Обратное противоречило бы, нормам, закрепленным в п. 2 ч. 1 ст. 6, ч. 2 ст. 8, ст. ст. 14, 17, 73, 74, 84, 86 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Именно об этом говорится в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 N 18-О: результаты оперативно-розыскной деятельности являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации. Решение же в каждом отдельном случае вопроса о том, являются ли конкретные материалы, представленные оперативными службами, достоверными и допустимыми и могут ли они, с учетом требований уголовно-процессуального закона, использоваться в качестве доказательства, относится к ведению судов общей юрисдикции.

В Определении от 29.01.2009 N 1-О-О, Конституционным Судом Российской Федерации в числе прочего, указано следующее: "Пункт 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающий возможность обмена информацией между органами внутренних дел и налоговыми органами, не отменяет действие прав и гарантий, предоставленных налогоплательщикам в рамках проведения мероприятий налогового контроля, и не может, вопреки мнению заявителя, рассматриваться как нарушающий его конституционные права. Проверка же законности и обоснованности правоприменительных решений, в том числе в части использования в качестве доказательств по делу заявителя материалов, полученных от органов внутренних дел, Конституционному Суду Российской Федерации неподведомственная (статья 125 Конституции Российской Федерации и статья 3 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации")".

Налоговым органам, между тем, предоставлен широкий спектр полномочий (п. 1 ст. 31 НК РФ), и при осуществлении мероприятий налогового контроля, налоговые органы, в пределах предоставленных им полномочий, получив определенную информацию от органов внутренних дел, имеют право: произвести выемку документов у налогоплательщика; вызвать налогоплательщика на основании письменного уведомления для дачи определенных пояснений; в установленном порядке осматривать используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, производить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества; требовать от банков документы, подтверждающие факт исполнения налогоплательщиком обязанности по уплате законно установленных налогов; привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов, переводчиков; вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Порядок получения, использования и дальнейшего закрепления доказательств в целях налогового контроля и последующего вынесения решения по его результатам, регламентирован статьями 90 - 99, 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, объяснения, данные Генераловым С.А., не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Данное, в равной степени, относится к протоколам допроса свидетелей Кильдибекова С.А., Яппаровой Э.И., Баталовой Р.Я., Муллаянова А.А., Снедяна С.В., Снедяна А.В., Грудникова В.М., Яндубаева Ю.А., Шишмакова Ю.М., Мнацанакяна А.А., Кярамяна А.А., Сафаряна В.Г., Хурамшина Д.Ф., Даллакяна А.А., Гайфуллина И.И., Гайфуллина Р.И. (т. 2, л. д. 123 - 134).

Заключение специалиста общества с ограниченной ответственностью "Урало-Сибирский независимый экспертный центр" от 21.05.2008 N 37/04 (т. 2, л. д. 43 - 50), не может быть признано допустимым доказательством в силу следующего.

Действительно, Инспекцией ФНС России по Кировскому району г. Уфы в адрес ООО "Урало-Сибирский независимый экспертный центр" 08.05.2008 было направлено письмо N 17-05/2730дсп, содержащее ссылку на ст. 96 НК РФ, и просьбу о проведении почерковедческого исследования подписей Генералова С.А. (т. 2, л. д. 40, 41).

Между тем, доказательств заключения договора с обществом с ограниченной ответственностью "Урало-Сибирский независимый экспертный центр", Инспекцией ФНС России по Кировскому району г. Уфы в материалы дела не представлено (в том числе и с учетом того, что при рассмотрении апелляционной жалобы налоговым органом в материалы дела представлен пакет документов, аналогичных представленным ранее при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции), - что не подтверждает факт соблюдения заинтересованным лицом условий п. 2 ст. 96 Налогового кодекса Российской Федерации.

Помимо изложенного, фактически ООО "Урало-Сибирский независимый экспертный центр" была проведена почерковедческая экспертиза (о чем свидетельствует в частности, письмо ООО "Урало-Сибирский независимый экспертный центр" от 21.05.2005 N 52, т. 2, л. д. 51, 52), - что свидетельствует о несоблюдении заинтересованным лицом норм ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Проведение экспертизы (почерковедческой) в рамках мероприятий налогового контроля в порядке, предусмотренном ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации, в действительности, представляет определенные сложности, так как в целях проведения почерковедческой экспертизы необходимо представление свободных (сопоставимых по времени и условиям выполнения исследуемых подписей) и экспериментальных образцов почерка (Генералова С.А.), однако, из содержания перечня представленных для проведения почерковедческой экспертизы, документов, не представляется возможным установить, что данные документы отвечают вышеперечисленным критериям.

Кроме того, исследование почерка и подписей, является именно, почерковедческой экспертизой, и ничем иным (Приложение N 2 к Приказу Минюста России от 14.05.2003 N 114), - в связи с чем, ссылки налогового органа на ст. 96 НК РФ, не принимаются арбитражным апелляционным судом.

Что касается показаний свидетелей, допрошенных в рамках статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации (Гурдюмовой Т.М., Кярамяна А.А., Кильдибекова С.А., Яппаровой Э.Ш., Хурамшина Д.Ф., Мнацанакяна А.А.), - то в данном случае, свидетельские показания не опровергают факт выполнения субподрядных работ силами и средствами общества с ограниченной ответственностью "СМУ-11", - поскольку из содержания свидетельских показаний следует, что свидетели не имеют информации о проведении субподрядных работ, лишь на определенных объектах, тогда как, из содержания договоров, заключенных между ООО "САЙРАН" и ООО "СМУ-11" (т. 2, л. д. 87 - 96), а также актов выполненных работ следует, что субподрядные работы выполнялись на различных объектах, расположенных на территории Республики Башкортостан.

Ссылка налогового органа на приговор от 04.12.2008, вынесенный Советским районным судом г. Уфы, отклоняется арбитражным апелляционным судом, поскольку указанным приговором не установлены обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности налогоплательщика и фиктивности понесенных им расходов.

При этом доказательств "массовости" сделок с "проблемными" контрагентами, совершенных обществом с ограниченной ответственностью "САЙРАН", в ходе проведенных контрольных мероприятий налоговым органом не добыто, в связи с чем, учитывая особенности ведения финансово-хозяйственной деятельности в Российской Федерации, при осуществлении которой добросовестный налогоплательщик не застрахован от совершения сделок с контрагентами, не исполняющими в должной мере, обязанности по уплате законно установленных налогов и сборов, и то, что в данном случае, имеет место быть, факт совершения, лишь одной сделки с "проблемным" контрагентом, оснований для применения положений п. п. 5, 6, 9, 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в целях признания ООО "САЙРАН" недобросовестным налогоплательщиком, арбитражный апелляционный суд, не находит.

Дополнительные доказательства в подтверждение заявленных доводов о недобросовестности ООО "САЙРАН", несмотря на определение Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2009, налоговый орган не представил.

При этом арбитражный апелляционный суд в данном случае исходит из принципа единообразия судебной практики в Российской Федерации (постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.03.2009 N Ф09-1168/09-С2).

Основанием для доначисления ООО "САЙРАН", пеней по налогу на доходы физических лиц, а также доначисления единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, начисления пеней, привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, послужили свидетельские показания работников ООО "САЙРАН" и лиц, ранее состоявши в трудовых правоотношениях с ООО "САЙРАН" - Фатхутдинова И.М., Полуэктовой Ю.В., Снедяна Г, Снедяна С.В., Гайфуллина И.И., Шуматбаева С.М., Якутчик Л.А., Токуновой (Сафиной) Н.А., Зариповой Л.А., Шангина И.С., Камаловой Е.Р., - согласно которым, данные физические лица утверждали о том, что заявитель, как работодатель, производил им ежемесячно выплату заработной платы в размере, превышающим данные, указанные обществом с ограниченной ответственностью "САЙРАН" в бухгалтерской отчетности. На основании данных о выплаченных работодателем суммах, согласно показаниям свидетелей, Инспекцией ФНС России по Кировскому району г. Уфы был произведен перерасчет налоговых обязательств ООО "САЙРАН", и обязательств заявителя по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Удовлетворяя заявленные ООО "САЙРАН", требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что в силу условий п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, свидетельские показания могут быть использованы в качестве оснований для перерасчета налоговых обязательств, лишь в совокупности с иными доказательствами, использованными при проведении мероприятий налогового контроля.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными.

В силу условий п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте совершения налогового правонарушения и виновности лица в его совершении возлагается на налоговый орган. Нормы аналогичного характера закреплены в ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Действительно, согласно протоколам допроса свидетелей, представленным в материалы дела (т. 2, л. д. 53 - 58, 59 - 64, 65 - 67, 68 - 70, 72 - 74, 76 - 79, 81 - 83), свидетели показали, что получали заработную плату в размере, большем, нежели указан в справках о доходах физического лица (т. 2, л. д. 67, 71, 75, 80, 84 - 86), в ряде случаев, не расписывались в ведомостях на получение заработной платы.

Между тем, данные протоколы допроса свидетелей не могут подтверждать факт реального установления Инспекцией ФНС России по Кировскому району г. Уфы каких-либо обстоятельств, касающихся выплаты заработной платы обществом с ограниченной ответственностью "САЙРАН", указанным физическим лицам.

Должностное лицо налогового органа не удосужилось задать свидетелям вопрос, на предмет несоответствия сведений, сообщенных ими о выплачиваемой ООО "САЙРАН", заработной плате, данным расчетно-платежных ведомостей за соответствующие временные периоды, равно как, не были выяснены обстоятельства, свидетельствующие о выплате части заработной платы "в конверте", "черным налом" и т.п.

Между тем, выяснение этих вопросов являлось кардинально важным, поскольку в данном случае, налоговый орган не предпринял попыток устранения сомнений и противоречий, истолковываемых, как отмечено выше, в пользу лица, привлекаемого к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Помимо изложенного, на момент допроса свидетелей, налоговый орган обладал копиями документов, представленных ООО "САЙРАН" в целях проведения Инспекцией ФНС России по Кировскому району г. Уфы мероприятий налогового контроля (во всяком случае, обратного налоговым органом не доказано) а именно, платежными ведомостями, расходными кассовыми ордерами, трудовыми договорами (т. 3, л. д. 1 - 76).

Соответственно, объективных препятствий для того, чтобы допросить физических лиц на предмет несоответствия сообщаемых ими сведений, сведениям, реально документированным обществом с ограниченной ответственностью "САЙРАН", у должностного лица налогового органа, проводившего допрос свидетелей, не имелось.

Следует также отметить наличие следующих имеющих значение для дела обстоятельств.

Отсутствие в Налоговом кодексе Российской Федерации требований, предъявляемых к итоговому документу, составляемому должностным лицом налогового органа по итогам допроса свидетеля, не означает, что проверяющими должностными лицами налогового органа не должны быть соблюдены основные права и свободы человека и гражданина.

Частью 1 статьи 51 Конституции Российской Федерации установлено, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

Из содержания протоколов допроса свидетелей следует, что вышеупомянутые физические лица, лишь предупреждены в соответствии со ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации, об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, - то есть, фактически, физические лица, не обладающие достаточными познаниями в области права, при проведении допроса получили, прежде всего, негативную информацию о том, что отказ от дачи показаний влечет применение к ним мер ответственности, и не получили информации о том, что они могут воспользоваться правами, закрепленными в части 1 статьи 51 Конституции Российской Федерации.

В любом случае, нельзя признать легитимным расчет налоговых обязательств ООО "САЙРАН", произведенный Инспекцией ФНС России по Кировскому району г. Уфы.

Исчисление налоговых обязательств ООО "САЙРАН" исходя из сумм заработной платы, "приблизительно" указанных допрошенными свидетелями (то есть фактически, от "приблизительной" суммы, за минусом суммы, реально указанной ООО "САЙРАН" в отчетности), не может быть признано, и применением расчетного метода в соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ. Из приведенного расчетного метода также не следует, что Инспекция ФНС России по Кировскому району г. Уфы использовало данные, предоставленные территориальным органом Федеральной службы Государственной статистики по Республике Башкортостан (т. 1, л. д. 142).

Кроме того, в соответствии с п. п. 1, 2 ст. 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", к компетенции налоговых органов отнесен, лишь контроль за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Правом на предложение к уплате, и тем более, на взыскание сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и пеней, налоговые органы не наделены в силу прямого указания п. п. 3, 4 ст. 25 указанного Федерального закона, равно как, и процедура взыскания соответствующих сумм регламентирована не нормами Налогового кодекса Российской Федерации, но нормами, закрепленными в ст. 25.1 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации".

Налоговый орган в данном случае, мог действовать лишь в рамках п. 3.3 Порядка взаимодействия Пенсионного фонда Российской Федерации и Федеральной налоговой службы по вопросам реализации отдельных положений Федерального закона от 04.11.2005 N 137-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых положений законодательных актов Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию административных процедур урегулирования споров", утвержденных распоряжением ПФР России и ФНС России от 28.12.2006 N 282р/231@.

О проведении "почерковедческого исследования", в настоящем судебном акте упомянуто выше.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Уфы удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13 января 2009 года по делу N А07-14343/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Уфы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http://www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

Н.А. Иванова М.В. Чередникова