Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2009 г. N 18АП-9260/2008

г. Челябинск

23 апреля 2009 г.

N 18АП-2429/2009 Дело N А76-25530/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Чередниковой М.В., Ивановой Н.А. при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Курчатовскому району г. Челябинска на решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.02.2009 по делу N А76-25530/2008 (судья Елькина Л.А.), при участии: от Инспекции Федеральной налоговой службы по Курчатовскому району г. Челябинска - Евстифейкиной С.А.(доверенность N 05-24/2662 от 27.01.2009), Кучеровой Н.А. (доверенность N 05-24/1088 от 19.01.2009), от общества с ограниченной ответственностью "Строймеханизация" - Ростовской Н.П. (доверенность N 32 от 23.12.2008),

УСТАНОВИЛ:

08.11.2008 общество с ограниченной ответственностью "Строймеханизация" (далее - налогоплательщик, общество, заявитель, ООО "Строймеханизация") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Курчатовскому району г. Челябинска (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 125 от 21.10.2008 об отказе в привлечении к ответственности, которым налогоплательщику предложено уплатить налог на прибыль в сумме 1 195 480 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 896 614 руб., соответствующие налогам пени.

Основанием для доначисления налогов и пеней послужил вывод налогового органа о неправомерном предъявлении налогоплательщиком к вычету НДС за 2006 г. по оказанным услугам и включение в состав расходов для целей налогообложения по налогу на прибыль за 2006 г. затрат, не связанных с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода по договорам, заключенным с ООО "Интерфин", ООО ТК "Урал-Поставка", ЗАО Управляющая компания "Промышленные инвестиции".

В обоснование заявления общество ссылался на то, что в силу прямого указания закона у налогового органа отсутствовало право проверять правильность цены по договорам на оказание услуг, так как под. 2 п. 2 ст. 40 НК РФ не регулирует вопросы, связанные с проверкой налоговыми органами соответствия рыночных цен, установленных поставщиком услуг. При определении соответствия рыночных цен налоговый орган нарушил требования законодательства о налогах и сборах в части процедуры и правил определения рыночной цены сделок. Выводы проверяющего органа о формальности заключения сделок не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Инспекцией не принято во внимание, что спорные работы и услуги выполнены непосредственно для осуществления производственно-хозяйственной деятельности ООО "Строймеханизация". Понесенные обществом расходы на оплату услуг контрагентам направлены на получение дохода налогоплательщиком (л.д.2-10 т.1).

Решением суда первой инстанции от 17.02.2009 заявленные требования удовлетворены. Суд пришел к выводам о том, что налоговый орган не имел права осуществлять проверку соответствия уровня цен поставщика уровню рыночных цен в соответствии со ст. 40 НК РФ, так как налоговым органом не учтено, что заявитель не устанавливал цен по договорам, а являлся покупателем услуг.

Кроме того, налоговым органом нарушен порядок применения методов определения рыночной цены, а примененный налоговым органом метод и, соответственно, экспертное заключение не соответствуют требованиям п. 4-11 ст. 40 НК РФ. Доказательств наличия умысла на получение необоснованной налоговой выгоды налоговым органом не представлено, взаимозависимость лиц не подтверждена (л.д.48-55 т.13).

В апелляционной жалобе от 29.01.2009 инспекция просит решение суда отменить в связи с нарушением норм материального права и неправильным установлением фактических обстоятельств дела, в обоснование своих доводов инспекция указывает на следующее.

- согласно документов расходы понесены в 2006 году, однако анализ представленных в подтверждение исполнения договоров отчетов о проделанной работе свидетельствует, о том, что они составлены в 2007 году, так как содержат данные 2007 года, являются копией статей, расположенных в Интернете и опубликованных в июне 2007 и являющихся собственностью ЗАО "Строймеханизация". Отчет о проделанной работе о развитии аренды строительной техники за 2006 год создан на базе данных ЗАО "Строймеханизация", а не заявителя,

- акты выполненных работ не соответствуют требованиям Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете", так как не содержат четкого наименования оказанных услуг, расценок,

- сделка с ООО ТК "Урал-Поставка" на оказание консультационных услуг носила разовый характер, оплата производилась только векселями, движение по расчетному счету контрагента отсутствовало, в дальнейшем контрагент присоединился к не отчитывающемуся предприятию,

- заявитель и ЗАО УК "Промышленные инвестиции" являются взаимозависимыми лицами;

- экспертиза проведена не для определения рыночной стоимости подобного рода услуг, а для определения фактического размера понесенных расходов при выполнении данных услуг с учетом установленных обстоятельств с целью определения размера необоснованной налоговой выгоды. Статья 40 НК РФ применена налоговым органом не как самостоятельное основание проверки правильности применения налогоплательщиком цен по сделкам, а для установления размера необоснованной налоговой выгоды;

- экспертиза проведена в соответствии с действующим законодательством на основании ст. 95 НК РФ и соответствует требованиям ст. 40 НК РФ. Определение рыночной цены осуществлено в соответствии с методическими рекомендациями по определению рыночной стоимости интеллектуальной собственности, утвержденных Минимуществом РФ от 26.11.2002 N СК-4/21297,

- о наличии умысла на получение необоснованной налоговой выгоды свидетельствуют следующие факты: в штате заявителя состоят только рабочие, бывшие работники ЗАО "Строймеханизация", общество не располагает собственным имуществом, техникой складами, все это арендуется у ЗАО "Строймеханизация" с которым заявитель до 17.12.2007 года являлся взаимозависимым лицом. Единоличным исполнительным органом заявителя на основании договора управления является ООО Управляющая Компания "Строймеханизация" в лице директора Зубовского Л.Д., одновременно являющегося генеральным директором ЗАО "Строймеханизация". Данные обстоятельства свидетельствуют о согласованности действий взаимозависимых лиц ООО, ЗАО и ООО УК "Строймеханизация" (л.д.62-69 т.13).

Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на законность судебного решения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее. При отсутствии возражений сторон пересмотр дела производится в пределах апелляционной жалобы.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав стороны, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующие обстоятельства.

ООО "Строймеханизация" зарегистрировано в качестве юридического лица 17. 11.2005, состоит на налоговом учете, является плательщиком налогов и сборов (т.1 л.д. 11).

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, в ходе которой установлено неправомерное предъявление налогоплательщиком к вычету НДС за 2006 г. по оказанным услугам и включение в состав расходов для целей налогообложения по налогу на прибыль за 2006 г. затрат, по договорам, заключенным с ООО "Интерфин", ООО ТК "Урал-Поставка", ЗАО Управляющая компания "Промышленные инвестиции" на оказание консультационных услуг.

По результатам проверки составлен акт от 19.08.2008 N 12-20/85 (т.1 л.д. 23-78), в котором нашли отражение следующие правонарушения:

- обществом получена необоснованная налоговая выгода вследствие уменьшения налоговой базы за счет включения в состав расходов документально не подтвержденных затрат в связи с оплатой стоимости услуг ООО "Интерфин" по договору N 021/06 от 01.04.2006 на проведение информационно - консультационных услуг в области маркетинга по расширению рынка сбыта, ООО ТК "Урал-Поставки" по договору N 023 от 01.09.2006 на проведение информационно-консультационных услуг, ЗАО УК "Промышленные инвестиции" по договору от 07.07.2006 N 22 на организацию складского учета. За оказанные услуги названными обществами были выставлены и оплачены ООО "Строймеханизация" счета-фактуры. Инспекцией установлено, что отчеты представленные в подтверждении выполнения работ являются копией статей, размещенных в Интернете. При этом отчеты ООО "Интерфин" и ООО ТК "Урал-Поставки" является собственностью ЗАО "Строймеханизация". Поэтому услуги ООО "Интерфин" и ООО ТК "Урал-Поставки" не приняты инспекцией в качестве расходов ООО "Строймеханизация".

ООО "Строймеханизация" и ЗАО УК "Промышленные инвестиции" являются взаимозависимыми лицами, так как имеют одного учредителя- ОАО "Евразийская строительная компания".

Штат ООО "Строймеханизация" составляют рабочие, управленческий персонал отсутствует. На управление обществом заключен ООО "Строймеханизация" договор с ООО УК "Строймеханизация". При отсутствии управленческого персонала и складских помещений отсутствует необходимость в направлении расходов, связанных с постановкой управленческого учета и организации складского хозяйства (л.д.23-78 т.1).

22.09.2009. налоговым органом принято решение N 11 о проведении дополнительных мероприятий (т.1 л.д. 133), которые заключались в проведении экспертизы стоимости услуг, приобретенных обществом в 2006 г. Копия решения N 11 вручена генеральному директору общества 22.09.2008, что подтверждается его подписью.

22.09.2008 вынесено постановление N 2 о назначении экспертизы (т. 1 л.д. 134-136). С постановлением о назначении экспертизы законный представитель общества был ознакомлен, о чем свидетельствует протокол N 2 от 22.09.2008 (т. 1 л.д. 137).

В период с 22.09.2008 по 07.10.2008 ННО "Южно-Уральская торгово-промышленная палата" была проведена экспертиза договора N 1439/5 от 22.09.2008. Выводы экспертизы оформлены заключением N 026-05-01439 (т.2 л.д. 1-24).

Экспертиза была проведена на предмет определения рыночной стоимости услуг по состоянию на 2006 г.:

- информационно-консультационных услуг в области маркетинга по расширению рынка сбыта ООО "Строймеханизация";

-услуг по организации складского хозяйства ООО "Строймеханизация";

- услуг по внедрению управленческого учета, закрепления статей затрат за центрами финансового учета, подготовка технического задания на автоматизацию управленческого учета, разработка бизнес процессов и их описание на каждом участке с дальнейшим общим объединением, внедрение управленческого учета в программу "СТЭК" ООО "Строймеханизация";

- услуги по созданию логических схем ООО "Строймеханизация", в том числе разработка графика выхода строительных машин и автотранспорта на объекты заказчика и возвращения их на стоянку, разработка маршрутов должника между различными районами г. Челябинска, разработка маршрутов движения строительных машин и автотранспорта по Челябинской области.

Решением инспекции от 21.10.2008 N 125 обществу доначислен НДС в сумме 896 614 руб., налог на прибыль в сумме 1 195 480 руб. и соответствующие налогам пени в размерах отклонений от цен, установленных экспертом. (т.2 л.д. 97-170).

Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:

Исходя из принципа презумпции добросовестности в пункте 1 статьи 40 НК РФ закреплено общее правило, согласно которому для целей налогообложения принимается цена товаров, работ, услуг, указанная сторонами сделки (если иное не предусмотрено той же статьей); пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно пп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в определенных случаях: в том числе между взаимозависимыми лицами или при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В случаях предусмотренных п. 2 ст. 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

По мнению инспекции, ею установлена взаимозависимость сторон сделки в отношении заявителя и ЗАО УК "Промышленные инвестиции", которые учреждены одним и тем же лицом ОАО "Евразийская строительная компания" с долей капитала в каждой по 100%, в связи с изложенным возникает право определить цены по договору расчетным (экспертным) путем.

Плательщик утверждает, что договоры с контрагентами реально исполнены, получены услуги, связанные с предпринимательской деятельностью, произведены оплата. Операции отражены в бухгалтерском учете и подтверждены документально. Налоговый орган при отсутствии оснований, перечисленных в ст. 40 НК РФ произвел переоценку условия сделок - цены, произведенная экспертиза не использовала методы, названные в ст. 40 НК РФ, отсутствуют признаки взаимозависимости с участниками сделок.

Суд первой инстанции требования удовлетворил, признав нарушение в порядке определения цены экспертизой.

Выводы суда являются правильными, соответствующими нормам закона и подтвержденными доказательствами, находящимися в деле.

Согласно ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

При этом под непосредственным участием в другой организации следует понимать прямое владение долей в уставном капитале, то есть непосредственное участие одной организации в другой. Под косвенным участием понимается косвенное владение долей в уставном капитале, которое имеет место, когда одна организация участвует в другой организации через третьих лиц.

В пп. 1 п. 1 ст. 20 НК РФ закреплено, что доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется как произведение долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой.

Исходя из этого, отсутствуют основания для признания заявителя и ЗАО УК "Промышленные инвестиции" взаимозависимыми лицами в соответствии с положениями пп.1 п. 1 ст. 20 НК РФ. Ни та, ни другая организация непосредственного или косвенного участия одна в другой не принимает. Обе организации являются взаимозависимыми по отношению к учредителю ОАО "Евразийская строительная компания", которая участником сделок не является, а не по отношении друг к другу.

Пунктом 2 ст. 20 НК РФ установлено, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пени, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с правовыми позициями, изложенными в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 года N 441-О, во-первых, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом. Во-вторых, если заинтересованность указанных лиц повлияла на условия или экономические результаты их деятельности в виде отклонения цены реализации в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены, определяемой по правилам пунктов 4 - 11 статьи 40 Кодекса.

Таким образом, у суда есть право на признание лиц взаимозависимыми по иным основаниям лишь при одновременном наличии двух названных условий.

Судом апелляционной инстанции не установлено наличия правовых актов, в соответствии с которыми общество и ЗАО УК "Промышленные инвестиции" могут быть признаны взаимозависимыми лицами.

В материалах дела также отсутствуют сведения о том, каким именно образом могло оказать влияние на условия или экономические результаты деятельности общества учреждение ЗАО УК "Промышленные инвестиции" и заявителя одним юридическим лицом.

В отношении иных контрагентов по спорным сделкам взаимозависимость инспекцией не установлена.

При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовало право проверять правильность применения цен по сделкам по основанию взаимозависимости лиц.

В соответствии с п.п. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам также при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Применение положений п.п. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ предполагает выявление налоговым органом фактов колебания цен, которое должно превышать 20%, применяемых самим налогоплательщиком, при реализации идентичных (однородных) товаров по различным сделкам в пределах непродолжительного периода времени, то есть сравнение сделок по купле и продаже одного и того же товара самим налогоплательщиком. При этом волеизъявление на превышающее или понижающее применение цен по таким сделкам должно исходить непосредственно от налогоплательщика.

Исходя из положений этой нормы, отклонение рассчитывается как средневзвешенное значение цен, применяемых налогоплательщиком. Если налогоплательщик использует заниженные (или завышенные) цены, и при этом соблюдает допустимые отклонения или совершает разовую сделку, то основание для контроля цены сделки отсутствует. Если налогоплательщик совершает все сделки с идентичными (однородными) товарами по ценам, которые не различаются у него более чем на 20%, налоговый орган не сможет применить ст. 40 НК РФ и доначислить налоги. Другими словами, при использовании постоянно заниженных (или завышенных) цен и соблюдении при этом допустимых отклонений или совершении разовой сделки основание для контроля цены сделки отсутствует. Аналогичный вывод следует также из п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 года N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Из материалов дела следует, что сделки по приобретению консультационных услуг в проверяемом периоде осуществлены заявителем с

ООО "Интерфин", ЗАО УК "Промышленные инвестиции" и ООО ТК "Урал-Поставки". Отклонение цен по отдельным сделкам из числа заключенных с указанными контрагентами инспекцией не выявлено. Заключение в проверяемом периоде аналогичных договоров с иными контрагентами и, соответственно, отклонение цен по ним на 20% инспекцией не установлено.

При таких обстоятельствах инспекция не имела право на проверку правильности применения цен по сделкам по основанию, предусмотренному пп.4 п. 2 ст. 40 НК РФ.

Кроме того, условные методы расчета налоговой базы, предусмотренные статьей 40 НК РФ, применяются только когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу.

Налоговое законодательство не устанавливает иных оснований для проверки правильности исчисления цен, кроме перечисленных в п.2 ст. 40 НК РФ. При отсутствии таких оснований усматривается превышение налоговым органом своих полномочий и компетенции (п.3 ст. 30 НК РФ).

Ссылки инспекции на ст. 41 НК РФ не принимаются судом, данные нормы не предусматривают расширительного толкования ст. 40 НК РФ.

С учетом положений ст. 153,154, 171 НК РФ налоговая база по НДС определяется при реализации товаров (работ услуг) как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ. Налоговые вычеты в виде уплаченных поставщикам сумм НДС в расчет налоговой базы не включаются, а уменьшают сумму исчисленного из налоговой базы налога. При этом исчисление цен в соответствии со ст. 40 НК РФ осуществляется для расчета именно налоговой базы, а не вычетов.

Исходя из позиции инспекции, налогоплательщиком завышены налоговые вычеты. Таким образом, искусственного занижения налоговой базы заявителем не установлено. Проверка размера налоговых вычетов с применением ст. 40 НК РФ налоговым законодательством не предусмотрена.

При таких обстоятельствах вывод суд первой инстанции об отсутствии у налогового органа права проверять правильность применения цен по сделкам и соответственно, применять расчетный метод определения налоговой обязанности плательщика является законным и обоснованным. Основания для переоценки выводов суда отсутствуют.

Судом установлены и иные нарушения налоговым органом требований ст. 40 НК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ при доначислении налогов расчетным методом сравнение цены по спорной сделке должно осуществляться с рыночной ценой идентичных (однородных) услуг. При этом рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 ст. 40 НК РФ. Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Однако как ссылается налоговый орган в апелляционной жалобе экспертиза цены сделки проведена им не для определения рыночной стоимости подобного рода услуг, а для определения фактического размера понесенных расходов при выполнении данных услуг с учетом установленных обстоятельств с целью определения размера необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, суд апелляционной инстанции делает вывод, что рыночная цена спорных услуг налоговым органом вообще не определялась, и отклонение от нее цен по спорным сделкам не устанавливалось. Фактически экспертизой была дана оценка стоимости услуг, оказанных ООО "Интерфин" (по отчету о проделанной работе по поиску новых сегментов рынка), письменной информации ООО ТК "Урал-Поставщика" (информационно-консультационные услуги) и услуг ЗАО "Управляющая компания" и "Промышленные инвестиции" (отчеты по организации складского хозяйства).

Кроме того, экспертизой с применением разных методов (сравнительного, затратного, капитализации доходов) установлена разная стоимость оказанных услуг, которая варьируется от 1 144 000 руб. и 2 615 531 руб. до 6 334 470 руб. При этом экспертизой выводится некая средняя цена исходя из всех трех методов, которая и использована налоговым органом в качестве рыночной для сравнения и доначисления налога (т.2 л.д. 1-26).

В то же время статьей 40 НК РФ установлено три метода определения рыночной цены:

- метод по цене сделок с идентичными (однородными) товарами, работами, услугами;

- метод цены последующей реализации;

- затратный метод.

При этом названные методы могут применяться в указанной последовательности при отсутствии возможности определить рыночную цену товара предшествующим методом.

Таким образом, налоговый орган должен был применить в первую очередь сравнительный метод по цене сделок идентичных (однородных) услуг с учетом положений п. 4-9 ст. 40 НК РФ. Ссылка в апелляционной жалобе на то, что в ходе экспертизы определение рыночной цены осуществлено в соответствии с методическими рекомендациями по определению рыночной стоимости интеллектуальной собственности, утвержденных Минимуществом РФ от 26.11.2002 N СК-4/21297 судом отклоняется как не имеющая правового значения. Исчисления рыночной цены в целях доначисления налогов осуществляется в порядке установленном ст. 40 НК РФ с соблюдением требований п. 4-11 НК РФ. При осуществлении экспертизы данные нормы не учтены: методы использованы не в их последовательности, в нарушение п. 4,5 ст. 40 НК РФ не исследована возможность определить рыночную цену однородных услуг на рынке г. Челябинска.

Учитывая вышеизложенное суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговым органом использован неверный метод определения рыночной цены, не предусмотренный ст. 40 НК РФ, а использованный метод не отвечает требованиям п. 4-11 ст. 40 НК РФ.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается, что применил ст. 40 НК РФ не как самостоятельное основание проверки правильности применения налогоплательщиком цен по сделкам, а для установления размера необоснованной налоговой выгоды. Из чего можно сделать вывод, что доначисление налогов произведено налоговым органом не на основании ст. 40 НК РФ, а в связи с наличием у заявителя умысла на получение необоснованной налоговой выгоды путем завышения налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль.

Основная часть доводов апелляционной жалобы сводится к тому, что никакие услуги по консультированию на самом деле в 2006 году не оказаны, необходимости в таких услугах не было в связи с отсутствием у заявителя собственного имущества, результаты консультирования принадлежат другой взаимосвязанной организации, осуществлена оценка производственной базы и возможностей иной организации.

Однако, исходя из того, что расходы и вычеты в определенной доле приняты налоговым органом, суд апелляционной инстанции делает вывод, что сам факт заключения спорных сделок, их исполнение, оплата, обоснованность и документальная подтвержденность налоговым органом не оспаривается. Недостоверной, по мнению налогового органа, является лишь цена сделок.

В то же время в соответствии со п. 1 ст. 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Исходя из буквального толкования данной нормы, при наличии сомнения в цене сделки налоговый орган должен применить положения ст. 40 НК РФ. Иных механизмов для изменения цены сделки, установленной самими сторонами, и соответственно, для доначисления в этой связи налогов, налоговое законодательство не предусматривает. Так положения глав 21 и 25 НК РФ не предусматривают возможность изменения суммы налогового вычета или расходов в связи с переоценкой налоговым органом цены по сделке, на основании которой заявлены вычеты или расходы. В этой ситуации налоговый орган обязан воспользоваться положениями ст. 40 НК РФ. При этом как было установлено ранее при доначислении налогов инспекцией были существенно нарушены положения указанной статьи, в связи, с чем доначисление НДС и налога на прибыль и соответствующих пеней следует признать незаконными.

Доводы апелляционной жалобы о взаимосвязи и наличии "холдинга" между ООО "Строймеханизация", ЗАО "Строймеханизация" и УК "Строймеханизация" не имеет значения для рассматриваемого дела, т.к. иные лица участниками сделок не являются, их деятельность не проверялась.

Вексельная форма расчета при отсутствии движения средств по расчетному счету не является доказательством недобросовестности плательщика. Обязательная форма составления актов выполненных работ, влияющая на налогообложение, действующим законодательством не предусмотрена. Сходство отчетов о проделанной работе 2006 года с документами, размещенными в Интернете в 2007 году может указывать (при наличии достаточных доказательств) на фиктивность сделок, но не может быть основанием для переоценки цены договора.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения, основания для переоценки выводов суда первой инстанции отсутствуют.

Не установлены нарушения, перечисленные в п. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.02.2009 по делу N А76-25530/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Курчатовскому району г. Челябинска без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.

Председательствующий судья

Ю.А.Кузнецов

Судьи

М.В. Чередникова Н.А. Иванова