Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2009 г. N 18АП-2504/2009

г. Челябинск

27 апреля 2009 г.

Дело N А47-6614/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 21 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 апреля 2009 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Ивановой Н.А., судей Дмитриевой Н.Н., Малышева М.Б., при ведении протокола секретарём судебного заседания Хомяковой В.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области и индивидуального предпринимателя Гилязова Руслана Анфасовича на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19.02.2009 по делу N А47-6614/2008 (судья Книгина Л.Н.), при участии: от заявителя - Шпак А.В. (доверенность от 26.03.2007), Иванычева Д.С. (доверенность от 16.04.2009); от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области - Поляковой О.П. (доверенность от 18.02.2009 N01/06521), Зволинской Т.В. (доверенность от 13.03.2009 N 01/09393), Квасова Д.А. (доверенность от 13.04.2009 N01/12985), Шанавой А.В. (доверенность от 24.04.2009 N 01/14031),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Гилязов Руслан Анфасович (далее - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании частично недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 20.06.2008 N 16-19/9706662.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 19.02.2009 по делу N А47-6614/2008 (судья Книгина Л.Н.) заявленные требования удовлетворены частично. Оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части начисления налогов, пеней и налоговых санкций, по магазинам "Строймастер" и "Строймастер плюс", а также в частично по налоговым санкциям по магазинам "Березка" и "Уют".

Не согласившись с вынесенным решением, налогоплательщик обжаловал его в апелляционном порядке, в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части выводов суда, касающихся магазинов "Березка" и "Уют", и выводов, касающихся доначисления соответствующих сумм налогов и налоговых санкций, связанных с выплатой заработной платы Носову Г.И., Слесаренко Н.И, Губиной Л.П.

Налоговый орган также обжаловал решение суда первой инстанции в апелляционном порядке, в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части признания недействительным решения налогового органа, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

В судебном заседании представители сторон на своих требованиях настаивали в полном объеме по основаниям, изложенных в апелляционных жалобах.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика по вопросам соблюдения налогового законодательства в части правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По результатам проверки инспекцией был составлен акт от 15.04.2008 N 16-19/26 (том 1, л.д. 97-145) и вынесено решение от 20.06.2008 N 16-19/9706662 (том 2, л.д. 1-74) о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122, ст. 123, п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ), в виде штрафов в сумме 29 226 333 рублей, начислены пени в сумме 5 034 935,63 рублей, предложено уплатить налоги в сумме 18 904 709 рублей.

Не согласившись с вынесенным решением, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд Оренбургской области.

Проверив обоснованность доводов апелляционных жалоб, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Апелляционная жалоба налогоплательщика.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что в магазинах "Березка" и "Уют" кроме налогоплательщика находились ООО "Стройотделка" и предприниматель Мальцева Л.А., при этом арендаторами они не являлись, поскольку Мальцева Л.А. распоряжалась данными магазинами на праве собственности и не видела необходимости заключать договора аренды от своего имени с ИП Мальцевой Л.А. и с ООО "Стройотделка", генеральным директором и учредителем которого являлась.

Налогоплательщик также указывает, что фотографии и видеосъемка, сделанные в 2008 году, не могут свидетельствовать положениям отделов в 2005-2006 годах в магазинах "Березка" и "Уют", так как площадь отделов и их расположение менялись.

По мнению суда апелляционной инстанции, апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворению не подлежит в связи со следующим.

Согласно п. 3 ст. 346.29 НК РФ для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, физическим показателем является "площадь торгового зала".

В статье 346.27 НК РФ определено понятие "торгового зала" - площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

При исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход налогоплательщиком, осуществляющим розничную торговлю через стационарный объект организации торговли, соответствующий установленным главой 26.3 Кодекса понятиям магазина и павильона, учитывается площадь всех помещений такого объекта (включая и площади, отнесенные ГОСТ Р51303-99 к площади торгового зала), а также открытых площадок, фактически используемых им для осуществления розничной торговли товарами и оказания услуг покупателям, которая определяется в соответствии с указанными выше правоустанавливающими и инвентаризационными документами.

Как установлено судом первой инстанции и сторонами не оспаривается предприниматель в проверяемом периоде арендовал у Мальцевой Л.А. нежилое помещение, расположенное в г. Новотроицке по адресу: ул. Советская, 63Б, - магазин "Березка" и нежилое помещение по адресу г. Новотроицк, ул. Советская, 52, - магазин "Уют".

Согласно инвентаризационным документам на данные помещения, площадь торговых залов в данных магазинах превышает 150 кв.м. (том 4, л.д. 107-152).

По магазину "Березка" заключены договора аренды N 6 от 30.12.2004 (5 кв.м.), N7 от 30.12.2004 (5,5 кв.м.), N 8 от 30.12.2004 (4 кв.м.), N 9 от 30.12.2004 (11 кв.м.), N 10 от 30.12.2004 (8 кв.м.), N 11 от 30.12.2004 (10 кв.м.), N 12 от 30.12.2004 (10 кв.м.).

Размер арендованной торговой площади свидетельствует о том, что на этой площади фактически располагались только образцы товара, учитывая данное обстоятельство, а также то, что торговля у предпринимателя организована не как продажа по образцам, а арендодатель имеет родственные отношения с предпринимателем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о заключении указанных договоров аренды как злоупотребление правом.

По магазину "Уют" были заключены договора N 5 от 30.12.2004 (10 кв.м.), N 14 от 01.11.2005 (3,9 кв.м.), N 15 от 01.11.2005 (2,66 кв.м.), N 16 от 01.11.2005 (4,2 кв.м.), N 17 от 01.11.2005 (9 кв.м.), N 18 от 01.11.2005 (15,4 кв.м.), N 19 от 01.11.2005 (8 кв.м.), N 20 от 01.11.2005 (3,4 кв.м.), N 21 от 01.11.2005 (4,5 кв.м.), N 22 от 01.11.2005 (3,28 кв.м.).

Согласно договоров в аренду передана не вся площадь магазина, а части площади торгового зала, непосредственно занятые товаром. Площадь торгового зала магазинов, занятая контрольно-кассовыми машинами; предназначенная для прохода покупателей, для размещения продавцов, в аренду не передавалась.

Поскольку магазин не может существовать без места для прохода покупателей, продавцов, без контрольно-кассового узла суд первой инстанции пришел к верному выводу, что заявитель пользовался остальной частью магазина безвозмездно и без оформления договорных отношений.

Представленные заявителем и ответчиком фотографии и видеосъемка подтверждают, что товары размещались по всему магазину.

Факт использования всей площади магазина подтверждается также тем, что контрольно-кассовый аппарат и продавец находился не на каждом арендованном торговом месте. Все торговые места во всех магазинах были объединены в отделы, отделы конструктивно отгорожены друг от друга. На момент осмотра месторасположение отделов и их площадь соответственно, не изменялись, что подтверждают в своих показаниях, данных во время проверки, предприниматель и работники.

В ходе проведения проверки инспекцией в магазине "Березка" 07.02.2008 был произведен осмотр (обследование) магазина с составлением протокола осмотра. Осмотр производился в присутствии представителей предпринимателя. В протоколе осмотра указано, что в настоящее время Гилязову Р.А. принадлежат два отдела. В 2005-2006г.г. вся торговая площадь магазина использовалась только Гилязовым Р.А. Предприниматель протокол осмотра подписал без возражений, с указанными в нем данными согласился. Согласно инвентаризационным документам в 2005-2006 г.г. площадь торгового зала "Березка" составляла 443,9 кв.м.

Таким образом, имеющимися в материалах дела документами подтверждается использование предпринимателем всей площади торгового зала, в связи с чем, предприниматель не имеет права на применение в данном магазине специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход.

В магазине "Уют" также все отделы принадлежали Гилязову Р.А. Во время проверки он дал пояснения, что с 27.01.2005 по 10.10.2005 магазин был закрыт на ремонт, однако как правильно указал суд первой инстанции, в нарушении статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательств проведения ремонта предприниматель не представил. Площадь торгового зала магазина "Уют" согласно инвентаризационных документов составила 189,3 кв.м., протокол осмотра об использовании им указанной площади в 2005-2006 г.г. подписан без возражений по существу спора.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворению не подлежит.

Налогоплательщик в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части выводов, связанных с выплатой заработной платы Носову Г.И., Слесаренко Н.И, Губиной Л.П., однако апелляционная жалоба не опровергает выводов суда первой инстанции.

Как установлено судом первой инстанции, в течение проверяемого периода у предпринимателя в четырех магазинах работали 7 продавцов, 3 сторожа, которым выплачивалась заработная плата. Факт выплаты заработной платы подтверждают в своих показаниях сам предприниматель Гилязов Р.А., Мальцева Л.А. и работники Носов Г.И., Слесаренко Н.И., Кириенко М.Н., Гранкина Е.А. и другие (том 3 л.д. 101-143, том 4 л.д. 1-7, том 11, л.д. 11-58).

Трудовые договоры не были заключены, на всех работников, были оформлены анкеты (том 10, л.д. 13-40), однако факт не заключения договоров не может являться основанием для освобождения налогоплательщика от обязанности налогового агента.

С учетом вышеизложенного, решение суда первой инстанции в обжалуемой налогоплательщиком части подлежит оставлению без изменения.

Апелляционная жалоба налогового органа.

Налоговый орган в своей апелляционной жалобе не согласен с выводами суда первой инстанции относительно магазинов "Строймастер" и "Строймастер плюс". По мнению налогового органа, основной целью заключения договоров аренды было создание правоустанавливающих документов для подтверждения предпринимателем права на применение специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

По мнению суда апелляционной инстанции, апелляционная жалоба налогового органа также подлежит отклонению в связи со следующим.

Как установлено судом первой инстанции и сторонами не оспаривается предприниматель в проверяемом периоде арендовал нежилое помещение по адресу г. Новотроицк, пр. Комсомольский, 1, магазин "Строймастер" и нежилое помещение по адресу г. Новотроицк, ул. Строителей, 12, магазин "Строймастер плюс".

По магазину "Строймастер" были заключены договора аренды N 1 от 30.12.2004 (6 кв.м.), N 2 от 30.12.2004 (8 кв.м.), N 3 от 30.12.2004 (4 кв.м.), N 4 от 30.12.2004 (4 кв.м.), N 13 от 30.12.2004 (12 кв.м.).

В магазине "Строймастер плюс" по договору аренды от 17.05.2006 арендовалось 15,1 кв.м.

По указанным объектам недвижимости инвентаризационные документы в проверяемом периоде отсутствовали, по магазину "Строймастер" протокол осмотра не составлялся, по магазину "Строймастер плюс" согласно протоколу осмотра площадь торгового зала составила 59,88 кв.м.

В соответствии со ст. 346.27 Кодекса под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта (технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) и т.п.).

Из смысла данных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площади торгового зала" и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли.

Налоговым органом в порядке ст. 200 АПК РФ не представлено доказательств фактического использования предпринимателем площади торгового зала в большем размере, чем заявлено предпринимателем в налоговых декларациях.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе перечисленным в апелляционной жалобе, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Оснований для переоценки выводов суда, сделанных в ходе рассмотрения спора по существу, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

При вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные заявителем и налоговым органом доказательства в их совокупности и взаимосвязи.

Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела.

Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19.02.2009 по делу N А47-6614/2008 оставить без изменения, апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Гилязова Руслана Анфасовича и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

Н.Н. Дмитриева М.Б. Малышев