Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2011 г. N 05АП-533/11

г. Владивосток

Дело

11 апреля 2011 г.

N А51-5004/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 06 апреля 2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 апреля 2011 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Л.Ю. Ротко

судей: И.С. Чижикова, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии в судебном заседании:

от ГУ "2 отряд федеральной противопожарной службы по Приморскому краю" - Галиева Н.В. (служебное удостоверение ФПС N 63841, доверенность от 31.01.2011 N 145-2),

от ГУ Приморского края по пожарной безопасности, делам гражданской обороны, защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций - Ярыгин Н.С. (паспорт 0503 944386, доверенность от 30.12.2010 N 38/6-2315)

рассматривает в судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу:

общества с ограниченной ответственностью "Техстройинвест"

апелляционное производство N 05АП-533/2011

на решение от 22.12.2010г.

по делу N А51-5004/2008 Арбитражного суда Приморского края по иску общества с ограниченной ответственностью "Техстройинвест" (ИНН 2539044523, ОГРН 1022501299985)

к государственному учреждению Приморского края по пожарной безопасности, делам гражданской обороны, защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций (ОГРН 1032501275069, ИНН 2536043183), государственному учреждению "2 отряд федеральной противопожарной службы по Приморскому краю" (ОГРН 1022501307432, ИНН 2536047692), Департаменту финансов Приморского края

о взыскании 2 533 083 рублей 60 копеек,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Техстройинвест" (далее - истец, ООО "Техстройинвест") обратилось с иском к Государственному учреждению Приморского края по пожарной безопасности, делам гражданской обороны, защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций (далее - ответчик, ГУ ПК по пожарной безопасности), 2-му отряду Государственной противопожарной службы МЧС России по охране Ленинского района г. Владивостока, Департаменту финансов Приморского края о взыскании 1 965 820 рублей 21 копейки, из которых 1 950 088 рублей 60 копеек сумма основного долга по государственному контракту N 82-07/ОК-ГУ на выполнение подрядных работ от 31.05.2007 года, 15 731 рубль 61 копейка - проценты за пользование чужими денежными средствами, а также о взыскании 90 000 рублей расходов на оплату юридической помощи.

Определениями суда от 18.08.2008, от 28.08.2009 производство по настоящему делу дважды приостанавливалось в связи с назначением по делу строительной экспертизы, определением суда от 10.08.2010 года производство по делу возобновлено в связи с поступлением в материалы дела 05.08.2010 года заключения эксперта Государственного учреждения Приморская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (далее ГУ ПЛСЭЗ) N 478/50-3 от 26.07.2010 года.

В судебном заседании 11.11.2010 года ответчик 2-ОГПС уточнил свое наименование на Государственное учреждение "2 отряд федеральной противопожарной службы по Приморскому краю" (далее - 2 ОФПС).

В судебном заседании 16.12.2010 года истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчиков солидарно 2 533 083 рублей 60 копеек, из которых 1 950 088 рублей 60 копеек основного долга по государственному контракту N 82-07/ОК-ГУ на выполнение подрядных работ от 31.05.2007 года, 582 995 рублей проценты за пользование чужими денежными средствами.

Кроме того, истец заявил отказ от исковых требований к ответчику - Департаменту финансов Приморского края, в связи с чем, производство по делу в части исковых требований к Департаменту финансов Приморского края на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прекращено.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 22.12.2010 в удовлетворении исковых требований отказано, с истца в доход бюджета взыскана госпошлина по иску в сумме 14 336 рублей 31 копейка, а также взысканы расходы на оплату услуг эксперта в сумме 54 036 рублей.

Не согласившись с решением суда, истец обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчиков 2 533 083 рублей 60 копеек.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что суд первой инстанции необоснованно признал выводы эксперта о выполнении истцом работ в соответствии с проектно - сметной документацией на сумму 10 084 321 рубль несоответствующими действительности и противоречащими сведениям, содержащимся в государственном контракте, акте приемки выполненных работ (форма КС-2), справкам о стоимости работ и затрат (форма КС-3) и необоснованно признал, что фактически работы по реконструкции пожарного депо ПЧ-10 выполнены не истцом, а сторонней организацией - ООО "ДМИСК". Между тем, предметом государственного контракта, заключенного с ООО "Техстройинвест", являлось выполнение работ по реконструкции здания пожарного депо 10-ПЧ, располагавшегося по адресу: Владивосток, ул. Новоивановская, 3а, предметом экспертного обследования также являлось здание по указанному адресу, тогда как, предметом государственного контракта с ООО "ДМСК" N 46-08/ОА-ГУ от 19.05.2008 с проектно - сметной документацией и актами выполненных работ к нему являлось выполнение строительных работ на иных объектах (Владивосток, Ивановская, 3а; Владивосток, Уборевича, 9 и 9а). По мнению истца, суд первой инстанции в своем решении не конкретизировал какие именно объемы работ, предусмотренные государственным контрактом с ООО "Техстройинвест", были в последующем выполнены силами ООО "ДМСК" по контракту N 46-08/ОА-ГУ от 19.05.2008, при том, что предметом контракта с последним являлось проведение ремонта в здании пожарного депо по адресу: Владивосток, Ивановская, 3а, а контракт с истцом заключался на реконструкцию здания пожарного депо 1-ПЧ. Поскольку экспертом исследовался объем работ, относящийся к реконструкции, и оценка ремонта, который производился в здании после окончания реконструкции, в задачи экспертного исследования не входила, выводы суда первой инстанции о противоречии заключения экспертизы положениям государственного контракта N 46-08/ОА-ГУ и приложениям к нему, являются необоснованными. Таким образом, по мнению истца, ответчиками не доказано, что реконструкция спорного объекта произведена не истцом, а ООО "ДМИСК", договорные отношения ответчиков с которым касаются иного объекта и иного объема строительных работ.

В судебном заседании 06.04.2011 представитель истца не явился, заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с болезнью представителя.

Представители ответчиков по заявленному ходатайству возразили.

Апелляционной коллегией ходатайство истца рассмотрено и отклонено, поскольку статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. При этом, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство о его отложении, то совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью. Обязательное отложение судебного заседания предусмотрено только в двух случаях: когда это прямо предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о месте и времени судебного разбирательства. Таким образом, статья 158 Кодекса предоставляет возможность суду отложить рассмотрение дела по ходатайству отсутствующего лица в случае, если его отсутствие приведет к невозможности всестороннего объективного рассмотрения дела.

Апелляционный суд, рассматривая заявленное ходатайство, пришел к выводу, что материалы дела располагают достаточным объемом доказательств, позволяющим рассмотреть спор по существу в отсутствие истца. С учетом того, что истец имел возможность для защиты своих интересов направить для участия в процессе иного представителя, суд в удовлетворении ходатайства отказывает, дело рассматривается в отсутствие истца в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Департамент финансов Приморского края в судебное заседание также не явился. Поскольку в материалах дела имеются доказательства его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания, дело слушается в отсутствие указанного лица по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика - Государственного учреждения "2 отряд федеральной противопожарной службы по Приморскому краю" на доводы апелляционной жалобы возразил, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В обоснование указал, что реконструкция истцом проведена некачественно и не в полном объеме, в связи с чем, появилась необходимость в ремонте, произведенном ООО "ДМИСК", эксплуатация здания без ремонта была невозможна. Объект, на котором произведены строительные работы истцом и ООО "ДМИСК" является одним и тем же объектом, расположенном по адресу: г. Владивосток, ул. Новоивановская, 3а. Данный адрес утвержден 27.05.2009 Управлением муниципального имущества, градостроительства и архитектуры в связи с выявленными при регистрации объекта разночтениями в адресе. Приведенные в апелляционной жалобе доводы о несовпадении объектов истец не заявлял при рассмотрении дела в суде первой инстанции, в связи с чем, такие доводы не могут быть приняты апелляционной инстанцией в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика - Государственного учреждения Приморского края по пожарной безопасности, делам гражданской обороны, защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций на доводы апелляционной жалобы возразил, решение Арбитражного суда Приморского края просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указал, что разночтения в адресе спорного объекта устранены Управлением муниципального имущества, градостроительства и архитектуры, утвержден адрес объекта, соответствующего нежилому строению (объект: здание пожарного депо, общей площадью 205 кв.м.) - г. Владивосток, ул. Новоивановская, 3а. В соответствии с техническим заданием к государственному контракту N 49-08/ОА-ГУ ООО "ДМИСК" выполнило работы, указанные в смете ООО "Техстройинвест", о чем свидетельствуют акты приемки работ (форма КС-2), справки о стоимости работ (акты КС-3), подписанные между ГУ ПК по пожарной безопасности и ООО "ДМИСК".

Исследовав доказательства по делу, апелляционный суд установил следующее.

Ответчик - ГУ ПК по пожарной безопасности (заказчик), 2-ОГПС (получатель) и истец (подрядчик) 31.05.2007 года заключили государственный контракт N 82-07/ОК на выполнение подрядных работ по реконструкции пожарного депо 10-ПЧ, согласно которому истец принял обязательство по выполнению работ в соответствии с условиями контракта, проектно-сметной документацией по реконструкции пожарного депо 10-ПЧ, включая работы, определенно в ней не упомянутые, но необходимые для полного завершения работ, 2-ОГПС обязалось принять результат работ совместно с ГУ ПК по пожарной безопасности, которое также приняло обязательство обеспечить финансирование работ истца.

Согласно пунктам 2.1, 2.3 договора стоимость работ по контракту составляет 8 858 608 рублей 10 копеек, увеличивается только с согласия заказчика и оформляется дополнительным соглашением.

В проектно-сметной документации к государственному контракту (Приложение N 1 к государственному контракту) стороны определили состав работ, подлежащих выполнению подрядчиком, а также их сметную стоимость в размере 8 858 608 рублей 10 копеек.

Дополнительным соглашением N 1 от 02.10.2007 года к государственному контракту сторонами согласовано увеличение цены контракта до 9 301 538 рублей 50 копеек, а также внесли изменения в Приложение N 1 к государственному контракту, согласно которым в дополнение к первоначально определенным работам истец обязался выполнить дополнительные работы на сумму 862 198 рублей 86 копеек.

В силу пункта 7.2 государственного контракта оплата работ получателем производится на основании форм N КС-2, КС-3 в соответствии с действующими нормативными документами.

По актам о приемке выполненных работ N 2 от 19.06.2007 года, N 1 от 26.07.2007 года, N 3 от 02.10.2007 года, N 4 от 10.11.2007 года, N 5 от 20.1.2007 года ответчики приняли выполненные истцом по государственному контракту работы на сумму 8 235 853 рубля 66 копеек, и оплатили их на сумму 8 723 009 рублей 04 копейки.

Ссылаясь на то, что стоимость выполненных им по государственному контракту N 82-07/ОК от 31.05.2007 года работ, поименованных в акте о приемке выполненных работ б/н за декабрь 2007 года, составляет 10 673 097 рублей 64 копейки, которые ответчики не оплатили в полном объеме, истец обратился в суд с настоящим иском.

Оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

При определении права, подлежащего применению, суд первой инстанции правильно оценил взаимоотношения сторон договора как отношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде (§ 3 главы 37 Кодекса), в соответствии с положениями которой предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 названного Кодекса), а также - и положениями Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в редакции от 27.07.2006 года, действовавшей на момент заключения спорного контракта (далее - Закон о размещении заказов).

В силу статей 711, 746 Кодекса, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Кодекса). Аналогичное условие оговорено сторонами в пункте 7.2. государственного контракта, в соответствии с которым, оплата работ получателем производится на основании форм КС-2, КС-3.

Материалами дела подтверждается и истцом не оспаривается, что ответчиками по актам приемки выполненных работ (форма КС-2) приняты выполненные истцом по государственному контракту работы на сумму 8 235 853 рубля 66 копеек. В счет оплаты по контракту истцу перечислено 8 723 009 рублей 04 копейки.

При этом, суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку истца на акт выполненных работ за декабрь 2007 года на сумму 10 673 097 рублей 64 копейки, поскольку данный акт не подписан со стороны ответчиков.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Между тем, заказчик выполнение подрядчиком работ в объеме и на сумму, указанную в акте за декабрь 2007 года отрицал, указывая, что основанием для отказа в подписании данного акта со стороны заказчика послужило ненадлежащее исполнение работ подрядчиком, в результате чего, часть работ, предусмотренная контрактом, выполнена сторонней организацией - ООО "ДМИСК". Из материалов дела следует, что в связи с невыполнением истцом принятых по государственному контракту N 82-07/ОК-Г от 31.05.2007 года обязательств ответчики 19.05.2008 года заключили государственный контракт N 46-08/ОА-ГУ на проведение ремонта здания пожарного депо по ул. Ивановской, 3а с ООО "ДМИСК". Из актов приемки выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) следует, что ООО "ДМИСК" в полном объеме выполнило, а ответчики приняли предусмотренные контрактом работы на общую сумму 5 624 363 рубля.

Апелляционная коллегия считает, что заключение эксперта ГУ ПЛСЭЗ N 478/50-3 от 26.07.2010 года при оценке наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86, части 3, 4, 5 статьи 71 АПК РФ) обоснованно не принято судом первой инстанции в качестве достоверного доказательства, подтверждающего доводы ответчика о выполнении последним работ в объеме заявленных исковых требований. Выводы эксперта о выполнении ответчиком строительных работ по реконструкции пожарного депо 2-ОГПС 10ПЧ по ул. Новоивановской, 3а в г. Владивостоке в соответствии с проектно-сметной документацией на сумму 10 084 321 рубль противоречат содержащимся в государственном контракте N 46-08/ОА-ГУ от 19.05.2008 года, Приложении N 1, актах приемки выполненных работ (форма КС-2), справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) к указанному государственному контракту сведениям, согласно которым часть работ, являющихся предметом государственного контракта N 82-07/ОК на выполнение подрядных работ по реконструкции пожарного депо 10-ПЧ, заключенного с истцом, выполнил иной подрядчик - ООО "ДМИСК".

Иные доказательства выполнения истцом по государственному контракту N 82-07/ОК на выполнение подрядных работ по реконструкции пожарного депо 10-ПЧ от 31.05.2007 года работ на сумму 10 673 097 рублей 64 копейки, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлены.

Кроме того, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что истец не вправе требовать оплаты работ, выполненных по государственному контракту N 82-07/ОК-ГУ от 31.05.2007 года, за пределами цены контракта в размере 9 301 538 рублей 50 копеек, определенной дополнительным соглашением N 1 от 02.10.2007 года к государственному контракту, поскольку в соответствии со статьей 709 ГК РФ, пунктом 2.2 государственного контракта N 82-07/ОК-ГУ от 31.05.2007 года цена контракта является твердой.

В силу пункта 6 статьи 9 Закона о размещении заказов по предложению заказчика или уполномоченного органа в конкурсной документации может быть предусмотрено право заказчика при исполнении контракта в одностороннем порядке изменить объем всех предусмотренных контрактом работ, услуг не более чем на пять процентов такого объема в случае выявления потребности в дополнительных работах, услугах, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом, или при прекращении потребности в предусмотренной контрактом части работ, услуг. При этом по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) заказчик вправе изменить цену контракта пропорционально объему указанных дополнительных работ, услуг или объему указанной части работ, услуг, но не более чем на пять процентов такой цены.

Согласно информационной карте конкурсной документации от 23.03.2007 года установлен процент увеличения или уменьшения объема работ на пять процентов.

В соответствии с пунктом 2.1 государственного контракта N 82-07/ОК-ГУ от 31.05.2007 года в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.10.2007 года стороны в соответствии с Законом о размещении заказов согласовали увеличение цены контракта на пять процентов: с 8 858 608 рублей 10 копеек до 9 301 538 рублей 50 копеек.

Между тем, утверждение сторонами в связи с заключением дополнительного соглашения N 1 от 01.10.2007 года локального ресурсного сметного расчета, предусматривающего выполнение истцом дополнительных работ на сумму 862 199 рублей, в результате чего цена контракта возросла до 9 720 807 рублей 10 копеек, то есть более чем на пять процентов, противоречит вышеприведенным положениям Закона о размещении заказов.

Доводы апеллянта о том, что предметом государственных контрактов, заключенных заказчиком с ООО "Техстройинвест" и с ООО "ДМСК", являются разные объекты, расположенные по разным адресам (улицы Ивановская и Новоивановская), опровергаются сведениями из Управления муниципального имущества, градостроительства и архитектуры г. Владивостока от 27.05.2009 N 9043сп, согласно которым, в соответствии с действительным расположениям объекта на местности, существующему нежилому строению (здание пожарного депо общей площадью 205 кв.м., свидетельство о государственной регистрации права от 23.09.2008 серии 25-АБ номер 040163) утвержден почтовый адрес: г. г. Владивосток, ул. Новоивановская, 3а.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе о том, что договорные отношения ответчиков с ООО "ДМСК" касаются иного объема строительных работ опровергаются актами приемки выполненных работ (форма КС-2), справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) к государственному контракту с ООО "ДМСК" N 46-08/ОА-ГУ, согласно которым, сторонней организацией выполнены именно те работы, за которые истец и просит взыскать оплату.

Остальные доводы заявителя не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой судом установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют, в связи с чем, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 22.12.2010 г. по делу N А51-5004/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Л.Ю. Ротко

Судьи

И.С. Чижиков К.П. Засорин