Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2009 г. N 18АП-5363/2009

г.Челябинск

16 сентября 2009 г.

Дело N А07-8025/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Толкунова В.М., судей Малышева М.Б., Чередниковой М.В., при ведении протокола секретарём судебного заседания Багдасарян Г.Х., рассмотрев в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Элмстрой" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Уфы о признании недействительным решения от 28.03.2008 N 02-02 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и требования от 15.05.2008 N 1203 об уплате налога (сбора), пени, штрафа в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 791460,16 рублей, соответствующих сумм пени и штрафов, при участии от заявителя Сапожникова С.В. (доверенность от 20.07.2009, ордер), от заинтересованного лица Рафикова А.З. (доверенность от 19.08.2009 N 15-08/3),

УСТАНОВИЛ

общество с ограниченной ответственностью "Элмстрой" (далее - заявитель, ООО "Элмстрой", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Уфы (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 28.03.2008 N 02-02 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и требования от 15.05.2008 N 1203 об уплате налога, сбора, пени, штрафа в части начисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 791825 рублей, начисления на эту сумму пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Определением суда первой инстанции от 24.06.2008 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общества с ограниченной ответственностью "УралБашстрой", "ЦентрСервис", "Стройбизнес", "Инженерсервис" (т.4, л.д.60-62), которые определением суда от 08.04.2009 исключены из состава лиц, участвующих в деле (т.12, л.д.162-163).

До рассмотрения спора по существу ООО "Элмстрой" ходатайством от 23.10.2008 N 144 уменьшило оспариваемую сумму НДС на 364,84 рублей (т.5, л.д.100), то есть до 791460,16 рублей. Решением от 18.05.2009 суд отказал в удовлетворении требования ООО "Элмстрой" о признании частично недействительным решения инспекции от 28.03.2008 N 02-02.

Не согласившись с принятым решением суда от 18.05.2009, ООО "Элмстрой" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Восемнадцатым арбитражным апелляционным судом установлено, что суд первой инстанции не принял решения по второму оспариваемому в деле ненормативному правовому акту- требованию от 15.05.2008 N 1203 об уплате налога, сбора, пени, штрафа. Определением от 22.07.2009 Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с учётом разъяснений, данных в пунктах 27 и 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36), перешёл к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В представленных сторонами копиях определений от 12.08.2009, от 14.08.2009 по настоящему делу суд первой инстанции констатирует неразрешение им при вынесении обжалуемого решения от 18.05.2009 требования об оспаривании требования от 15.05.2008 N 1203.

Согласно разъяснениям, данным в пунктах 27 и 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36, в этом случае суд апелляционной инстанции рассматривает не рассмотренные ранее требования, по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта, и принимает новый судебный акт.

Ходатайство заинтересованного лица от 02.09.2009 о приостановлении производства по апелляционной жалобе в связи подачей в суд первой инстанции заявления о принятии дополнительного решения по нерассмотренному требованию подлежит отклонению исходя из следующего.

В апелляционной жалобе ООО "Элмстрой" указывает, что обратилось в суд с заявлением об оспаривании решения от 28.03.2008 N 02-02 и требования от 15.05.2008 N 1203, просит отменить решение суда и признать недействительными названные выше решение от 28.03.2008 N 02-02 и требование от 15.05.2008 N 1203. Ознакомление судом первой инстанции с апелляционной жалобой 18.06.2009 зафиксировано на внутренней стороне обложке тома 1 настоящего дела, к моменту проведения судом апелляционной инстанции 22.07.2009 судебного заседания доводов от сторон о подаче ими заявлений в суд первой инстанции о принятии в порядке статьи 178 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительного решения по нерассмотренному требованию не приводилось, по своей инициативе суд первой инстанции дополнительного решения не принял. Поскольку определением от 22.07.2009 Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд перешёл по указанным выше основаниям к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, и заявление о принятии дополнительного решения подано в Арбитражный суд Республики Башкортостан после этой даты, к настоящему моменту утрачена процессуальная возможность принятия дополнительного решения и применение к данной ситуации положений пункта 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 о приостановлении производства по апелляционной жалобе не представляется возможным.

При таких обстоятельствах решение суда от 18.05.2009 подлежит отмене, дело рассматривается Восемнадцатым арбитражным апелляционным судом по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Налоговым органом заявлено ходатайство о замене заинтересованного лица по делу - Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Уфы в порядке процессуального правопреемства Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 40 по Республике Башкортостан в связи с реорганизацией налоговых органов. Представитель заявителя против данного ходатайства не возражает. Учитывая, что представленная в обоснование поданного ходатайства выписка из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) от 13.07.2009 подтверждает факт правопреемства, суд находит ходатайство документально обоснованным и производит на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации замену заинтересованного лица в порядке процессуального правопреемства на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 40 по Республике Башкортостан.

ООО "Элмстрой" представлено письменное уточнение заявленного требования, согласно которому Общество отказывается от оспаривания требования от 15.05.2008 N 1203. Представитель заинтересованного лица против данного отказа не возражает. Поскольку заявленный отказ не противоречит закону и не нарушает прав других лиц, суд принимает его в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, производство по делу в этой части подлежит прекращению в порядке пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспариваемая заявителем сумма начисления НДС составляет 791460,16 рублей. При этом ни в заявлении (т.1, л.д.31), ни в апелляционной жалобе Общество не указывает оспариваемые им суммы пени и штрафа, ограничившись требованием об оспаривании соответствующих налогу сумм пени и штрафа. Определениями от 22.07.2009, от 17.08.2009 суд апелляционной инстанции предлагал ООО "Элмстрой" письменно уточнить предмет заявленного требования в части указания оспариваемых сумм пени и штрафа. Такого уточнения заявителем, в том числе в настоящем судебном заседании, не представлено. Поскольку определение предмета заявленного требования является в порядке статей 49, 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прерогативой заявителя и суд не вправе самостоятельно его определять за сторону, требование заявителя рассматривается исходя из оспаривания начисления НДС в сумме 791460,16 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа.

В судебном заседании представитель ООО "Элмстрой" поддерживает заявленное требование, считая оспариваемое начисление незаконным. В обоснование своей позиции в споре заявитель считает неправомерными выводы налоговой проверки о нереальности сделок с субподрядчиками- обществами с ограниченной ответственностью "УралБашстрой", "ЦентрСервис", "Стройбизнес", "Инженерсервис", указывая, в свою очередь, на фактическое выполнение и оплату субподрядных работ, соблюдение условий статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при получении с этих операций вычетов по НДС. По мнению заявителя, в его обязанности не входит проверка достоверности подписей, проставленных на счетах-фактурах, поскольку, получив счёт-фактуру, налогоплательщик должен проверить документ лишь на соответствие формальным признакам, в том числе убедиться в наличии подписей руководителя и главного бухгалтера контрагента. ООО "Элмстрой" указывает на проявление со своей стороны необходимой осмотрительности при заключении договоров с названными контрагентами.

Заявитель ссылается на несоответствие представленных инспекцией объяснений граждан требованиям статей 90, 99 НК РФ, поскольку данные объяснения получены сотрудниками органов внутренних дел, в том числе до проведения настоящей выездной налоговой проверки, инспекция же не допросила этих лиц в качестве свидетелей в ходе выездной налоговой проверки, в связи с чем данные объяснения получены с нарушением закона и не являются надлежащими доказательствами по делу. Кроме того, заявитель считает нарушенными порядок назначения и проведения почерковедческой экспертизы, ссылаясь на невыполнение со стороны инспекции положений статьи 95 НК РФ и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". В части процедурных нарушений заявитель также ссылается на непредставление ему с актом выездной налоговой проверки всех приложений, в связи с чем налогоплательщик был лишён возможности подготовить свои возражения.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражает против доводов и требования заявителя, решение инспекции в обжалуемой части считает законным. Доводы заинтересованного лица по делу сводятся к выводам налоговой проверки. Представитель инспекции считает доказанным факт получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по отношениям с обществами с ограниченной ответственностью "УралБашстрой", "ЦентрСервис", "Стройбизнес", "Инженерсервис", порядок назначения и проведения экспертизы считает ненарушенными.

Как установлено судом и следует из материалов дела, налоговым органом совместно с сотрудником органа внутренних дел проведена выездная налоговая проверка ООО "Элмстрой" по вопросам соблюдения налогового законодательства, в том числе по НДС за период с 01.01.2004 по 30.03.2007. Итоги проверки оформлены актом от 29.01.2008 N 02-2 (т.1, л.д.33-68), на который налогоплательщиком представлены письменные возражения (т.1, л.д.71-74).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки инспекцией вынесено оспариваемое решение от 28.03.2008 N 02-02 (т.1, л.д.78-110). На рассмотрение 28.03.2008 материалов проверки налогоплательщик извещён письменно 26.03.2008 под подпись директора (т.6, л.д.44).

Основанием для доначисления оспариваемой суммы НДС за 2004-2005гг. явился вывод инспекции о несоответствии представленных налогоплательщиком счетов-фактур требованиям статьи 169 НК РФ, поскольку в ходе проведённой проверки было установлено, что спорные счета-фактуры подписаны со стороны ООО "Стройбизнес", ООО "ЦентрСервис", ООО "Инженерсервис", ООО "УралБашстрой" неизвестными лицами. Расчёт с указанными организациями производился путём перечисления денежных средств на их расчётные счета. Инспекцией в ходе проверки установлена регистрация названных юридических лиц по потерянным паспортам либо за денежное вознаграждение лицами, числящимися номинальными руководителями и отрицающими отношение к их деятельности и подписанию первичных документов; отсутствие у названных контрагентов необходимых материальных и трудовых ресурсов для выполнения оплаченных заявителем работ, наличие в их деятельности признаков фирм-однодневок. Кроме того, инспекция ссылается на результаты почерковедческой экспертизы, согласно выводам которой подписи, выполненные в спорных счетах-фактурах от имени руководителей контрагентов, не принадлежат указанным в них лицам.

Изучив и оценив представленные в материалы дела письменные доказательства согласно правилам статей 65-71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, суд не находит оснований для удовлетворения заявленного требования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьёй 166 НК РФ, на установленные настоящей статьёй налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учёт указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 169 НК РФ счёт-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счёт-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Исходя из правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 15.02.2005 N 93-О, требование пункта 2 статьи 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счёт-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму НДС, начисленную по дефектному счёту-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачётом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Из разъяснений, данных в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53), следует, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы и получения налогового вычета.

В пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 указывается, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учётом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 следует, что основанием к отказу в признании налоговой выгоды обоснованной является противоречивость и недостоверность сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.

Требования о достоверности учёта хозяйственных операций содержатся в законодательстве о бухгалтерском учёте (статья 1, пункт 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учёте") и в принципах налогового учёта (статья 313 НК РФ). Основными задачами бухгалтерского и налогового учёта является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации-налогоплательщика.

Отказ в вычетах (возмещении) НДС при наличии в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений является его налоговым риском.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 25.07.2001 N 138-О, от 08.04.2004 N 169-О, от 04.11.2004 N 324-О, о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счёт бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков.

Оценка добросовестности налогоплательщика при получении налоговых выгод предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, то есть возможность получения налоговых выгод предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций, оформленных представленными первичными документами. В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе сведений об участниках и условиях хозяйственных операций.

Если при рассмотрении налогового спора налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции контрагентами налогоплательщика не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему взаиморасчётов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам, либо схема взаимодействия данных организаций указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Из представленных в материалы дела документов следует, что между ОАО "Российские железные дороги" и ООО "Элмстрой" заключены договор подряда от 04.03.2003 N 18 (с дополнительным соглашением от 09.02.2004) на строительство объектов ПТС ст. Уфа, договоры строительного подряда от 17.03.2005 на строительство объекта ст. Уфа Реконструкция цехов ВЧД-14, от 17.03.2005 N 64 на капитальный ремонт вагоносборочного цеха депо Уфа, от 17.03.2005 N 62 на капитальный ремонт производственных помещений ПТС депо Уфа, от 17.03.2005 N 63 на капитальный ремонт колесно-роликового цеха депо Уфа, от 17.03.2005 N 65 на капитальный ремонт электроцеха деповского ремонта Уфа, договор на оказание услуг от 25.05.2005 N 15 на ремонт асфальтового покрытия внутрискладских дорог N 024010 материального склада ст.Дема. Также Обществом были заключены договоры подряда с ФГП "Ведомственная охрана Министерства путей сообщения Российской Федерации" от 13.05.2005 N 9/46 на капитальный ремонт кровли здания казармы стрелковой команды на ст. Инзер, от 01.03.2005 N 9/24 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту здания штаба Уфимского отряда ведомственной охраны - структурного подразделения филиала ФГП "Ведомственная охрана" МПС РФ Куйбышевской железной дороги по адресу г. Уфа, ул. Трактовая, 203 (т.3, л.д. 44-90).

Как указывает заявитель, во исполнение названных договоров между ООО "Элмстрой" и ООО "Стройбизнес" заключены договор субподряда от 08.06.2005 N 8-06 на выполнение капитального ремонта казармы Стрелковой команды по охране ИСС - 11.13 км., договор субподряда от 21.03.2005 N 21-03 на выполнение капитального ремонта Здания учебного пункта Уфимского отряда ВО колесно-роликового цеха. Со стороны ООО "Стройбизнес" договоры, счета - фактуры, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 и акты о приёмке выполненных работ формы КС-2 оформлены с указанием фамилии руководителя Степанова О.В., который числится директором согласно данным ЕГРЮЛ (т.4, л.д.120-121).

Между ООО "Элмстрой" и ООО "ЦентрСервис" заключены договор субподряда от 03.06.2004 N 03-06 на выполнение капитального ремонта сетей теплоснабжения (Башкирское подразделение МТС-СП БОСП КбшЖД), договор субподряда от 02.08.2004 N 02-06 на выполнение капитального ремонта бытового помещения инв. N 010001 (Башкирское подразделение МТС-СП БОСП КбшЖД), договор субподряда от 09.02.2004 N 09-02 на выполнение капитального ремонта ангара инв.N 010025 (Башкирское подразделение МТС-СП БОСП КбшЖД). Со стороны ООО "ЦентрСервис" договоры, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ КС-3 и акты о приёмке выполненных работ КС-2 оформлены с указанием фамилии руководителя Полканова А.Г., который числится директором согласно данным ЕГРЮЛ (т.4, л.д.109-110). Согласно объяснениям Полканова А.Г. от 27.04.2006, изъятым по месту жительства в г. Рошань Московской области, примерно в 2001 г. в г. Москве он потерял свой паспорт и до сих пор его не находил, стать формальным директором чего-либо ему не предлагали, доверенность ни на кого не оформлял (т.4, л.д. 89).

Между ООО "Элмстрой" и ООО "Инженерсервис" заключены договор субподряда от 03.09.2004 на выполнение строительно-монтажных работ по капремонту ПТС-Сети электроснабжения, договор субподряда от 28.07.2004 на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции ВЧД-14 ст.Уфа КБШ Ж/Д, договор субподряда от 06.07.2004 на выполнение строительномонтажных работ по капремонту здания ПТО вагонного депо ст.Уфа. Со стороны ООО "Инженерсервис" договоры, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ КС-3 и акты о приёмке выполненных работ КС-2 оформлены с указанием фамилии руководителя Антипова С.В., который числится директором согласно данным ЕГРЮЛ (т.4, л.д.114-115). Согласно объяснениям Антипова С.В. от 21.02.2006, полученным в г. Москве, с 2003 г. он нигде не работает, зарабатывает на жизнь временными заработками, в 2003 г. потерял паспорт, ООО "Инженерсервис" ему не знакомо, данное предприятие на своё имя не регистрировал, в г. Уфе никогда не был, документов никаких не подписывал (т.4, л.д. 90).

Между ООО "Элмстрой" и ООО "УралБашСтрой" заключены договор субподряда от 04.02.2004 N 04-02 на выполнение капитального ремонта здания ПТО ВЧД-14 ст.Уфа, договор субподряда от 11.06.2004 N 11-06 на строительстве реконструкции склада ПЧ-17 ВЧД-14 ст. Уфа КБШ ЖД Л-4041, договор субподряда от 01.04.2004 N 01-04 на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции ВЧД-14 ст. Уфа КБШ ЖД, договор субподряда от 11.02.2004 N 11-02 на выполнение строительно-монтажных работ на строительстве реконструкции ВЧД-14 ст. Уфа КБШ ЖД Л-4041 (цех технической ревизии и склада ПЧ-17), договор субподряда от 05.05.2004 N 05-05 на выполнение капитального ремонта цеха БОПВ ВЧД ст. Уфа. Со стороны ООО "УралБашСтрой" договоры, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и акты о приёмке выполненных работ оформлены с указанием фамилии руководителя Полунина Р.Ю., который числится директором согласно выписке из ЕГРЮЛ (т.4, л.д.105-106). Согласно объяснениям Полунина Р.Ю. от 07.05.2006, полученным в г. Уфе, в конце 2002 г.-начале 2003 г. у него из машины вытащили барсетку, в которой находились все документы, в том числе паспорт, через 2 месяца позвонил незнакомый мужчина, сказал , что нашёл его документы, вернул их за вознаграждение в 1,5 тыс. руб., ООО "УралБашстрой" в г. Челябинске он не регистрировал, о существовании такой фирмы ему стало известно от оперуполномоченного УБЭП МВД РБ, доверенностей на осуществление каких-либо действий от своего имени не выписывал (т.4, л.д. 91).

В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе сведений об участниках и условиях хозяйственных операций. Как следует из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, Постановлений Конституционного Суда Российской Федерации от 28.10.1999 N 14-П, от 14.07.2003 N 12-П, при рассмотрении налоговых споров суды должны исследовать все фактические обстоятельства дела, а не только формальные условия применения правовой нормы.

Согласно пункту 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 82 НК РФ налоговые органы, органы внутренних дел в порядке, определяемом между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах, осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Таким образом, налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде. Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учётом её значимости для разрешения спора, а также своевременности и адекватности предпринятых налоговым органом мер в целях её получения (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007 N 3355/07). С учётом изложенного довод заявителя о неправомерности использования налоговым органом документов, полученных от органов внутренних дел, является неосновательным. НК РФ не содержит запрета на использование налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля документов, полученных от органов внутренних дел и имеющих отношение к деятельности проверяемого налогоплательщика.

Согласно полученным выводам почерковедческой экспертизы, подписи, выполненные от имени названных выше граждан на спорных счетах-фактурах, не аутентичны подписям в банковских карточках и регистрационных документах (т.4, л.д.69-86). С заключениями эксперта до вынесения оспариваемого решения налогоплательщик ознакомлен, что подтверждено протоколом ознакомления от 24.03.2008 N 3 (т.6, л.д.41). Не ставя под сомнение компетентность эксперта, изучив и оценив представленные в дело документы, арбитражный суд апелляционной инстанции отмечает невыполнение требований статьи 14 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" о предупреждении эксперта под подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а также предупреждения его об ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 129 НК РФ, за дачу экспертом заведомо ложного заключения. Кроме того, в заключениях не указаны применённые при исследовании криминалистические средства, методы, способы и приёмы сравнительного исследования выявленных признаков, научные и методические источники, использованные экспертом, в заключении не приводятся. Отмеченные недостатки влияют на судебную оценку представленных документов по экспертизе в качестве допустимых доказательств.

Вместе с тем в силу части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, а потому суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как отмечено выше, физические лица, в соответствии с учредительными документами числящиеся учредителями и руководителями названных организаций, отрицают своё отношение к финансово-хозяйственной деятельности соответствующих организаций и подписание от них первичной документации. Кроме того, из документов, представленных филиалом по Республике Башкортостан Федерального государственного учреждения "Федеральный лицензионный центр при Росстрое" на запрос суда первой инстанции, следует, что заявления о выдаче лицензии и приложенные к ним документы подавались в 2004 г. от ООО "Инженерсервис" с тем же идентификационным номером налогоплательщика (ИНН) исполнительным директором Кашфутдиновым И.А., от ООО "Центрсервис" с тем же ИНН директором Соловьевой Н.М., от ООО "Стройбизнес" с тем же ИНН директором Вьюговым В.В. (т.13, л.д.12-44).

Как следует из правовой позиции, сформулированной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 02.10.2007 N 3355/07, ввиду отсутствия лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов названных обществ, у суда не имеется оснований считать, что эти организации вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия.

При данных обстоятельствах спорные первичные документы, оформляющие хозяйственные операции, подписаны от названных организаций неустановленными лицами, в связи с чем являются недостоверными и не могут служить основанием для получения налоговых выгод. Такие документы не могут быть признаны арбитражным судом в качестве допустимых доказательств (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Представленные заявителем платёжные документы сами по себе при названных выше фактических обстоятельствах дела не могут подтверждать реальность исполнения сделок. Достаточных и надлежащих доказательств того, что сформировавшие налоговый вычет хозяйственные операции осуществлялись в действительности названными контрагентами, в настоящем деле нет.

Согласно пункту 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично. Однако в договорах подряда от 04.03.2003 N 18, от 01.03.2005 N 9/24, от 13.05.2005 N 9/46 и договоре оказания услуг от 25.05.2005 N 15 заявителя с заказчиками установлено условие о выполнении Обществом работ своими силами и средствами, возможность привлечения субподрядчиков не предусмотрена (т.3, л.д.44, 52, 84, 88). Кроме того, материалы дела (формы бухгалтерской и налоговой отчётности, сведения налоговых органов) показывают отсутствие у спорных контрагентов необходимых трудовых и материальных ресурсов для выполнения оплаченных заявителем работ.

Следует признать основанными на материалах дела доводы налогового органа о противоречивости сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах. Инспекцией на основе изучения представленных документов приводятся неопровергнутые заявителем сведения о противоречивости предмета исполнения в договоре субподряда, актах выполненных работ и счетах-фактурах (т.12, л.д.27-34), представленные к апелляционной жалобе документы данных несоответствий и расхождений к ранее представленным документам не устраняют.

В оценке обоснованности налоговой выгоды, помимо исследования и проверки на достоверность представленных для её получения документов, следует принимать во внимание связанное с этим поведение самого налогоплательщика.

В объяснениях от 18.01.2008 директор ООО "Элмстрой" Кочкинов Р.Н. пояснил, что является соучредителем и директором ООО "Элмстрой" с 2000 г., названия организаций ООО "Строй-Бизнес", ООО "ИнженерСервис", ООО "ЦентрСервис", ООО "УралБашСтрой" не помнит, с руководителями названных организаций никогда не встречался, фамилии руководителей ему ничего не говорят, ни имён, ни фамилий, ни телефонов представителей фирм не имеется (т.4, л.д. 95-96).

В протоколе рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 26.03.2008 N 11, подписанном директором Общества, зафиксированы объяснения о том, что при заключении договоров с руководителями указанных в акте фирм паспорта у представителей не затребовались (т.6, л.д.106-107).

Представитель заявителя также не смог дать суду апелляционной инстанции конкретных и убедительных пояснений о фактических обстоятельствах, связанных с заключением рассматриваемых сделок, и лицах, выступавших от имени спорных контрагентов.

Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12210/07).

В данном случае материалы дела свидетельствуют о бездействии налогоплательщика, не проявившего должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента. Между тем, согласно пункт 4 статьи 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины её должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения. Указанные выше доказательства свидетельствуют о включении в налогооблагаемые операции, позволяющие получить налоговые выгоды, организаций, правомерность регистрации и реальность деятельности которых вызывают сомнения.

С учётом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что в настоящем деле налоговым органом по результатам проведения всех необходимых действий по осуществлению налогового контроля собрана и представлена достаточная доказательственная база, обеспечивающая полноту вывода о необоснованности налоговой выгоды в виде вычетов по НДС, заявленной по рассматриваемым сделкам.

Довод заявителя об арифметических ошибках, допущенных инспекцией в расчёте штрафа, неоснователен к заявленному им требованию, в котором не выделены конкретные оспариваемые суммы штрафа. Довод заявителя о неознакомлении со всеми приложениями к акту проверки подлежит отклонению. НК РФ не содержит норм, обязывающих налоговые органы представлять (направлять иным способом) налогоплательщику материалы проверки, в том числе в качестве приложения к акту налоговой проверки (решение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2009 N ВАС-2199/09).

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения заявленного требования не имеется.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы заявителя по госпошлине по заявлению и апелляционной жалобе относятся на его счёт.

Руководствуясь статьями 48, 49, 150, 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18.05.2009 по делу N А07-8025/2008 отменить.

Произвести замену заинтересованного лица Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Уфы в порядке процессуального правопреемства Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 40 по Республике Башкортостан.

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Элмстрой" от заявленного требования о признании недействительным требования от 15.05.2008 N 1203 об уплате налога (сбора), пени, штрафа в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 791460,16 рублей, соответствующих сумм пени и штрафов. Производство по делу в указанной части прекратить.

В удовлетворении заявленного обществом с ограниченной ответственностью "Элмстрой" требования отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

В.М. Толкунов

Судьи

М.Б. Малышев М.В. Чередникова