Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2008 г. N 20АП-3868/2008

г. Тула

19 ноября 2008 г.

Дело N А23-2909/07Г-15-253

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2008 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Заикиной Н.В.,

судей Юдиной Л.А., Можеевой Е.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Андреевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО НПФ "БРЕЙН" на решение Арбитражного суда Калужской области от 08 сентября 2008 года по делу N А23-2909/07Г-15-253 (судья Курушина А.А.), принятое по исковому заявлению ЗАО НПФ "БРЕЙН" к ООО "КалугаТИСИЗстрой", третье лицо: Администрация МО "Козельский район", о взыскании 5 260 356 рублей 07 копеек,

при участии в судебном заседании:

от истца: Мягковой О.М. - генерального директора на основании приказа N 11-ЛК от 05.02.2004; Мягкова С.А. - представителя по доверенности от 14.12.2007; Стекольщикова В.И. - представителя по доверенности от 14.12.2007;

от ответчика: Бодюкова И.Б. - представителя по доверенности от 07.11.2008; Чубакова В.В. - представителя по доверенности от 07.11.2008;

от третьего лица: не явился, извещен надлежаще,

установил:

закрытое акционерное общество научно-производственная фирма "БРЕЙН", (далее ЗАО НПФ "Брейн") г.Калуга, обратилось в Арбитражный суд Калужской области к обществу с ограниченной ответственностью "КалугаТИСИЗстрой", (далее ООО "КадугаТИСИЗстрой") г. Калуга, с иском о взыскании задолженности по договору строительного подряда в сумме 6638 357 руб. 81 коп. и обязании подписать работы по договору строительного подряда от 15.08.2006 N 47/06.

В качестве третьего лица к участию в деле судом первой инстанции привлечена администрация муниципального района "Козельский район", г. Козельск Калужской области.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил исковые требований уменьшив сумму иска, просил о взыскать задолженность по договору строительного подряда в сумме 5 260 356 руб. 07 коп.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 08.09.2008 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО НПФ "Брейн" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 08.09.2008 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Заявитель жалобы считает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела; нарушены норм материального права, неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение для разрешения дела.

По мнению заявителя, судом первой инстанции не была исследована правомерность заключения договоров со стороны ООО "КалугаТИСИЗстрой" по вышеуказанным работам и суммы, уплаченные исполнителям работ.

Заявитель полагает, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки доказательствам, поскольку истцом были представлено объяснение о разночтении в накладных, которые были вызваны ошибкой поставщика в оформлении документов (письмо ЗАО "ГАУС"), т.к. комплектация поставленной котельной дополнительно включала в себя дизель-генератор.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, считает обжалуемое решение незаконным и необоснованным, принятым при неправильном применении норм права, и при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просил его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме. Пояснил, что цена была договорная и составляла 29 500 000 руб. Указал, что фактически работы выполнены на сумму 25 387 711 руб. 35 коп., а остальные средства являются экономией подрядчика, во взыскании которых было неправомерно отказано судом первой инстанции. Заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела копии претензии N 08-П от 01.11.2008, адресованной руководителю ЗАО НПФ "БРЕЙН", подписанной директором ЗАО "ГАУС" Макаренко В.В. Пояснил, что данный документ не был предметом исследования суда первой инстанции, поскольку данная претензия была получена истцом после принятия обжалуемого судебного акта.

С учетом мнения представителя ответчика и руководствуясь статьями 67, 68, 75, 159, 184, 185, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная коллегия отклонила заявленное устное ходатайство, поскольку данное доказательство не было предметом исследования суда первой инстанции и не имеет отношения к предмету рассматриваемого спора.

Представитель ответчика с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, считает обжалуемое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указал, что в стоимость контракта 29 500 000 руб. помимо выполненных истцом и оплаченных ответчиком работ, вошли согласно утвержденной смете и другие работы, в частности, проектные и изыскательские работы, работы по авторскому надзору, по подготовке территории, а также расходы на содержание заказчика. Пояснил, что экспертиза проведена с нарушением действующего законодательства, поэтому суд не должен принимать ее во внимание.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд апелляционной инстанции не явился.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в отсутствие не явившихся в судебное заседание третьих лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как усматривается из материалов дела, ООО "КалугаТИСИЗстрой" на основании муниципального контракта от 11.08.2006 N 10 приняло на себя выполнение функций заказчика - застройщика по строительству объекта - котельная жилого поселка Стекольный завод Козельского района "КалугаТИСИЗстрой" Калужской области, финансируемого за счет средств муниципального бюджета муниципального района "Козельский район", в том числе 27 000 000 руб. - субсидия областного бюджета и 3 000 000 руб. - бюджета муниципального района "Козельский район" Калужской области.

Во исполнение названного договора ООО "КалугаТИСИЗстрой" (заказчик - застройщик) и ЗАО НПФ "Брейн" (генподрядчик) заключили между собой договор подряда от 15.08.2006 N 47/06 на строительство объекта - котельная жилого поселка Стекольный завод Козельского района Калужской области.

Согласно пунктам 1.1 и 1.2. договора заказчик - застройщик сдает, а генподрядчик принимает на себя генеральный подряд по строительству объекта по проекту, утвержденному ООО "КалугаТИСИЗстрой" 09.08.2006, а генподрядчик обязуется выполнить все работы, указанные в п. 1.1 договора, собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с утвержденной проектно - сметной документацией с учетом возможных изменений объема работ.

Стоимость работ в соответствии с п. 2.1 договора составляет 29 500 000 руб.

Ссылаясь на то, что в силу статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик имеет право на выплату разницы между определенной сторонами ценной работы и его фактическими расходами, а также недоплаты за котельное оборудование, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции исходил из норм статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает данные выводы суда первой инстанции соответствующими законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

В силу части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. К числу оснований возникновения гражданских прав и обязанностей, предусмотренных указанной нормой, относятся и договоры.

В связи с этим гражданские права и обязанности возникают, в частности, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В настоящем споре отношения сторон возникли из договора подряда, правовое регулирование которого определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Из материалов дела усматривается, что во исполнение муниципального контракта от 11.08.2006 N 10 между ООО "КалугаТИСИЗстрой" (заказчик - застройщик) и ЗАО НПФ "Брейн" (генподрядчик) был заключен договор подряда от 15.08.2006 N 47/06 на строительство объекта - котельная жилого поселка Стекольный завод Козельского района Калужской области.

Истцом предъявлено актов на выполненные работы формы КС-2 на сумму 25 387 711 руб. 35 коп., ответчиком за выполненные работы перечислено истцу 23 744 580 руб. 58 коп.

Согласно протоколу рабочего совещания по завершению строительства объекта "Котельная жилого поселка Стекольный завод Козельского района Калужской области" от 10.09.2007, на котором присутствовали руководители истца и ответчика, а также представители администрации муниципального района "Козельский район" Калужской области, и авизо N 1 от 18.09.2007 , стоимость объекта составила 24 953 289 руб. 99 коп., из которых истцу выплачено 8 205 561 руб. 78 коп. - стоимость строительно-монтажных работ и 15 122 441 руб. 04 коп. - стоимость оборудования.

Остальные средства выплачены другим организациям, выполнившим проектно изыскательские работы, пусконаладочные и другие виды работ. Наличие указанных затрат и выполнение работ по строительству котельной другими организациями истцом не оспорены.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В связи с этим довод заявителя жалобы, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки доказательствам, несостоятелен, так как судом первой инстанции установлено, что истец не представил надлежащих доказательств заявленной им стоимости котельной. Так, истцом был представлен к оплате счет - фактура N 1844 от 23.10.2006 на сумму 14 947 233 руб. 22 коп., которая и была оплачена ответчиком. Накладная от 24.10.2006 N 1011 на оборудование котельной истцом была представлена ответчику также на указанную сумму, которая соответствовала коммерческому предложению фирмы "ГЕТЦ" от 14.06.2006, на основании которого производился сметный расчет по спорному объекту.

В силу изложенного, акт формы КС-2 на монтаж котельной на сумму 16 366 347 руб. подписан ответчиком не был.

Истецом в материалы дела представлены платежные документы на оплату оборудования котельной на сумму 13 900 000 руб.

Как следует из материалов дела, ответчиком уплачено 24 704 руб. 48 коп. по акту N 2 за апрель 2007 от 27.07.2007 на сумму 183 432 руб. 36 коп., поскольку калькуляция на изготовление нестандартного оборудования - газоходов не представлена. Вместо нее в нарушение п.25 "Общих положений и рекомендаций по применению региональных расчетных коэффициентов перерасчета сметной стоимости строительства на территории Калужской области" Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калужской области истцом представлена смета на изготовление данного оборудования.

Также ответчиком уплачено 12 812 руб. 44 коп. по акту N 18 от 27.07.2007 о приеме выполненных работ на сумму 32 411 руб. 06 коп. и 231 079 руб. 40 коп. по акту N 18 от 11.07.2007 о приемке выполненных работ на сумму 270 214 руб. 10 коп., поскольку истцом была необоснованно завышена стоимость работ, несоответствующая смете, а удорожание работ не подтверждено необходимой калькуляцией.

Апелляционная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции, что истец обнаружив в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, не сообщил об этом заказчику, он, в соответствии с пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Доводы заявителя жалобы в связи с изложенным, являются несостоятельными и подлежат отклонению.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 08 сентября 2008 года по делу N А23-2909/07Г-15-253 оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества научно-производственная фирма "БРЕЙН", г. Калуга, - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

Н.В. Заикина

Судьи

Л.А. Юдина Е.И. Можеева