Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2011 г. N 20АП-512/11

г. Тула

Дело N А23-2909/07Г-15-253

11 апреля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 апреля 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдиной Л.А.,

судей Каструбы М.В., Можеевой Е.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абрамовой Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КалугаТИСИЗстрой", г. Калуга, на решение Арбитражного суда Калужской области от 08 декабря 2010 года по делу N А23-2909/07Г-15-253 (судья Осипенко С.А.), принятое

по иску закрытого акционерного общества научно-производственной фирмы "БРЕЙН", г.Калуга,

к обществу с ограниченной ответственностью "КалугаТИСИЗстрой", г. Калуга,

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, администрации муниципального района "Козельский район", г.Козельск Калужской области, Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калужской области, Министерства финансов Калужской области,

о взыскании 4 773 825 руб. 37 коп.,

при участии:

от истца: Рухова В.Н. - представителя по доверенности N 5 от 12.01.2011; от ответчика: Тихоновой Т.Г. - представителя по доверенности N 7 от 24.06.2009; от третьих лиц: не явились, извещены судом надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество научно-производственная фирма "БРЕЙН" (далее - ЗАО НПФ "БРЕЙН"), г.Калуга, обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "КалугаТИСИЗстрой" (далее - ООО "КалугаТИСИЗстрой"), г.Калуга, о взыскании задолженности по договору строительного подряда в сумме 6 638 357 руб. 81 коп. и обязании подписать работы по договору строительного подряда от 15.08.2006 N 47/06.

В качестве третьего лица к участию в деле судом первой инстанции привлечена администрация муниципального района "Козельский район", г.Козельск Калужской области.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил исковые требования, уменьшив сумму иска, и просил взыскать задолженность по договору строительного подряда в сумме 5 260 356 руб. 07 коп.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 08.09.2008, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2008, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 04.03.2009 судебные акты первой и апелляционной инстанций отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калужской области.

Определениями суда от 20.05.2009 и 20.07.2009 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калужской области и Министерство финансов Калужской области.

Определением от 01.10.2009 суд принял уточнение правового обоснования иска со ссылкой на нормы ст.709, 710, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 9 Федерального закона "О размещении заказов и поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Впоследствии истец неоднократно уточнял исковые требования и окончательно просил взыскать с ответчика денежные средства в сумме 4 773 825 руб. 37 коп. Судом уточнение принято.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 08 декабря исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с такой позицией арбитражного суда области, ООО "КалугаТИСИЗстрой" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя, вывод суда о том, что смета не определяет стоимость работ по договору подряда, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель, ссылаясь на ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормы Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", считает, что цена муниципального контракта может изменяться, а вывод суда об обратном противоречит указанным нормам права. Утверждает, что стоимость работ по договору подряда составила 29 500 000 руб. и в соответствии с условиями договора определялась сметой, а не установлением единой стоимости всего объема работ в виде конкретной суммы.

В апелляционной жалобе указано на то, что истцом был передан результат работ с иными качественными характеристиками, которые не были предусмотрены проектно-сметной документацией. Считает не основанным на законе вывод суда о том, что истцу подлежит выплате разница между ценой договора и фактически выплаченной ему суммой, за вычетом стоимости снижения СМР 4%, стоимости не выполненных истцом работ в соответствии с проектно-сметной документацией.

Кроме этого, заявитель утверждает, что вывод суда, касающийся стоимости блочно-модульной котельной с дизельным генератором (16 366 347 руб. 89 коп.), опровергается представленными в материалы дела документами.

Истец в судебном заседании апелляционной инстанции с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве на нее, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание апелляционной инстанции третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, своих представителей не направили, хотя о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Министерство финансов Калужской области заявило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

В соответствии со ст. 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие неявившихся лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав мнения представителей истца и ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела следует, что ООО "КалугаТИСИЗстрой" на основании муниципального контракта от 11.08.2006 N 10 приняло на себя выполнение функций заказчика-застройщика по строительству объекта - котельной жилого поселка Стекольный завод Козельского района, финансируемого за счет средств муниципального бюджета муниципального района "Козельский район", в том числе 27 000 000 руб. - субсидия областного бюджета и 3 000 000 руб. - бюджета муниципального района "Козельский район" Калужской области.

Во исполнение названного договора 15.08.2006 между ООО "КалугаТИСИЗстрой" (заказчик-застройщик) и ООО НПФ "БРЕЙН" (генподрядчик) заключен договор подряда N 47/06 на строительство объекта - котельной жилого поселка Стекольный завод Козельского района Калужской области.

Согласно пунктам 1.1 и 1.2 договора заказчик-застройщик сдает, а генподрядчик принимает на себя генеральный подряд по строительству объекта по проекту, утвержденному ООО "КалугаТИСИЗстрой" 09.08.2006, а генподрядчик обязуется выполнить все работы, указанные в п. 1.1 договора, собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией с учетом возможных изменений объема работ.

В соответствии с п. 2.1 договора стоимость работ составляет 29 500 000 руб.

Пунктом 2.2 договора подряда N 47/06 предусмотрено, что все изменения договорной цены оформляются дополнительным соглашением.

Согласно п.3.1 работы подлежали выполнению в период с августа 2006 года по 31.10.2006 года.

В силу п. 5.1, 5.2 договора подряда приемка работ осуществляется комиссией, создаваемой заказчиком-застройщиком в составе своего представителя, представителя проектной организации, генподрядчика, органов госнадзора, архитектурно-строительного надзора с передачей за 5 дней до начала приемки законченного строительством объекта исполнительной документации.

Согласно п.5.3 договора подряда при обнаружении в ходе строительства работ, не учтенных в проекте, генподрядчик незамедлительно сообщает об этом заказчику-застройщику и проектной организации, в течение 10 дней составляется акт, подрядчику выдается соответствующее решение.

На основании раздела 9.1 договора с момента начала работ и до их завершения истец ведет журнал производства работ по КС-6.

В соответствии с разделом 12 договора подряда расчеты между сторонами производятся по мере поступления бюджетных ассигнований на основании актов и справок ответчика о выполненных работах в пределах 95 % стоимости с полным расчетом при вводе объекта в эксплуатацию, с выплатой аванса - 30%. Выполнение работ принимается по коэффициенту К=4,28 к базовым ценам 2000 года.

Также при возникновении на объекте строительства непредвиденных работ, необходимость которых подтверждает проектная организация, заказчик-застройщик оплачивает генподрядчику стоимость этих работ по факту выполнения в пределах сводного сметного расчета.

Согласно разделу 7 договору обеспечение строительства материалами и оборудованием было возложено на генподрядчика.

Дополнительными соглашениями срок выполнения работ был продлен до 30.06.2007, а затем до 30.09.2007.

Дополнительным соглашением от 01.10.2006 (т3, л.д.66) стороны определили, что расчеты за выполненные работы производятся с применением коэффициента 4,38.

Истцом для оплаты были предъявлены акты на выполненные работы формы КС-2 на сумму 25 387 711 руб. 35 коп., ответчиком за выполненные работы перечислено истцу 23 744 580 руб. 58 коп.

01.11.2006 между сторонами был подписан акт (т.6, л.д.98) окончания работ по монтажу котельной с протоколом испытаний (т.6,л.д.99) с указанием о выполнении работ в соответствии с проектом.

23.11.2006 с участием сторон и третьего лица (администрации), а также уполномоченных органов, в т.ч. Ростехнадзора, был подписан акт временного допуска к эксплуатации котельной (т.7, л.д.27).

26.11.2006 с участием сторон и третьего лица (администрации), а также уполномоченных органов, в т.ч. Ростехнадзора, был подписан без замечаний и возражений акт приемки оборудования и автоматики газифицированной котельной после наладки оборудования (т.6, л.д.122); комиссия признала строительно-монтажные и наладочные работы оконченными и разрешила эксплуатацию котельной.

26.03.2006 (т.6, л.д.123) также был подписан акт с участием сторон и компетентных органов о допуске котельной в промышленную эксплуатацию с указанием в п.1.2.4- 1.2.8 актов о выполнении соответствующих работ и испытаний (т.7, л.д.23).

26.03.2007 в подтверждение стоимости оборудования - блочно-модульной отопительной котельной истцом представлен договор N 69 от 03.07.2006 (т.2, л.д.153-156) на сумму 15 974 322 руб., общую стоимость поставки (п.2.2) были включены расходы по упаковке, погрузке, доставке к месту назначения и монтажу котельной; пл.поручение N 297 от 15.09.206 на сумму 13 400 000 руб. с указанием на оплату аванса за блочно-модульную котельную, пл.поручение N 87 от 26.03.2007 (т.3, л.д.20) на оплату 500 000 руб. за блочно-модульную котельную(т.3, л.д.19); письмо истца от 07.11.2006 поставщику (т.3, л.д.16) с просьбой о предоставлении накладной и счета-фактуры на сумму 14 947 233 руб. 22 коп. по просьбе заказчика-застройщика - ответчика по делу и указанием об отсутствии в последующем проведения проводок; письмо поставщика котельной от 25.10.2006 (т.3, л.д.18) с указанием на поставку котельной с дизельным генератором, не включенным ранее в стоимость котельной, в размере 15 974 322руб., и новой стоимости котельной с учетом стоимости дизельного генератора 16 366 347 руб. 89коп. с аннулированием предыдущего договора на меньшую стоимость; товарную накладную N 1011 от 24.10.2006 (т.3, л.д.21) и счет-фактуру N 1844 от 24.10.2006 (т.3, л.д.17) на блочно-модульную котельную на сумму 16 366 347 руб. 89коп. со ссылкой на договор N 69 от 03.07.2006; новый договор N 69 от 03.07.2006 (т.3, л.д.22-25) на сумму 16 366 347 руб. 89 коп. с указанием на включение в стоимость поставки расходов по упаковке, погрузке и доставке к месту назначения; расчет стоимости блочно-модульной котельной на сумму 16 366 347 руб. 89 коп. (т.4, л.д.12); письмо производителя с указанием об отсутствии в стоимости первоначальной комплектации дизельного генератора и его стоимости и увеличении в связи с этим стоимости котельной (т.4, л.д.13); контракт между производителем и поставщиком котельной (т.4, л.д.14-23) от 26.06.2006.

Кроме того, администрацией - заказчиком объекта представлено коммерческое предложение на поставку блочно-модульной котельной поставщика оборудования (т.4, л.д.37) с расшифровкой комплектации и ее стоимости на сумму 16 366 347 руб. 89 коп. с указанием на наличие в составе данной стоимости дизельного генератора.

Ссылаясь на то, что в силу ст. 710 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик имеет право на выплату разницы между определенной сторонами ценой работы и его фактическими расходами, а также на задолженность по оплате за смонтированное котельное оборудование, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия у ответчика задолженности перед истцом в сумме 4 773 825 руб. 37 коп.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает данные выводы соответствующими законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

В силу части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в частности, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В данном случае правоотношения сторон возникли из муниципального контракта от 11.08.2006 N 10 и договора подряда N 47/06 от 15.08.2006.

В соответствии с п.2 ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу п.1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 и 3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу п. 4 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии с п. 4.1 ст. 9 Федерального закона от 21.07.05 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может меняться.

В связи с этим суд области пришел к правильному выводу о том, что цена подрядных работ в сумме 29 500 000 руб. является твердой и оснований для ее изменения не имеется.

В соответствии с п.1 ст. 710 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Как установлено судом области, истец не выполнил ряд работ, в том числе по наружному водопроводу на сумму 154 100 руб. 44 коп., наружному газопроводу в сумме 62 155 руб. 10 коп., сетям ВЛ-0,4 в сумме 59 995 руб. 38коп., ВЛ-10 - в сумме 35 207 руб. 84коп., КТПН - в сумме 86 692 руб. 17 коп., диспетчеризации в сумме 4 494руб. 20 коп., тепловым сетям в сумме 140 455 руб. 28 коп. (т.17, л.д.11-14).

Для установления фактического объема выполненных истцом работ и их соответствие проектно-сметной документации и актам выполненных работ судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза.

При этом экспертами определена стоимость фактически выполненных истцом работ с учетом уточненного расчета ввиду арифметической ошибки в размере 24 361 527 руб. 26 коп. (т.17, л.д.23-27), а также уточнена стоимость работ по пуско-наладке (т.17, л.д.74) в размере сметной стоимости 441 272 руб. (без НДС).

Также судом области указано, что на момент осмотра вертикальная планировка была выполнена, площадка, на которой расположен объект, выровнена по отношению к остальной местности, котельная работает в штатном режиме, что свидетельствует о проведении пусконаладочных работ.

Вместе с тем, между сторонами в процессе исполнения договора велась соответствующая переписка и получались согласования проектной организации без изменения сметной стоимости работ, в том числе изменения опоры на фундаментные блоки и исполнение накопителя 35 куб.м из иных ж.б. изделий, по газоходам, дымовым трубам и стоимости ГРПШ, изменению теплоизоляции, замене КТП на МТП.

В связи с этим суд области пришел к правильному выводу, что они подлежат оплате с учетом фактических затрат на измененные материалы и сметной стоимости соответствующей работы.

Кроме того, замена КТП на МТП потребовала изменения способа выполнения работ в части фундамента и использования иных материалов, при этом сметная стоимость была оставлена проектной организацией в прежнем объеме. В связи с чем судом правомерно отклонен вывод эксперта о невыполнении работ по КТПН в сумме 86 692 руб. 17коп.

Согласно расчету ответчика (т.17, л.д.113) стоимость работ по оклеечной изоляции составляла с учетом НДС и коэффициента зимнего удорожания 27 384 руб.

Также судом установлено, что стоимость работ по установке дефлектора составила 1 125 руб. 40 коп. и устройству основания отмостки 1 613 руб. 06коп.

Истцом не оспаривается факт невыполнения указанных выше работ, за исключением КТПН.

С учетом изложенного истцом в заявлении об уменьшении исковых требований от 01.12.2010 (т.17, л.д.117) была исключена стоимость невыполненных работ на сумму 154 100 руб. 44 коп., по наружному газопроводу в сумме 62 155 руб. 10 коп., по сетям ВЛ-0,4 в сумме 59 995 руб. 38 коп., ВЛ-10 - в сумме 35 207 руб. 84 коп., диспетчеризации в сумме 4 494 руб. 20 коп., тепловым сетям в сумме 140 455руб.28коп., по установке дефлектора - 1 125 руб. 40 коп., по устройству основания отмостки 1 613 руб. 06 коп., по оклеечной изоляции 27 384 руб.

Истцом представлен расчет снижения стоимости СМР объекта - котельной (т.2, л.д.111) с учетом установленного протоколом от 08.08.2006 снижения стоимости СМР на 4 %, о чем указано в конкурсной документации (т.6, л.д.124-152), что составляет согласно указанному расчету 495 063 руб. 35 коп. При этом изначальная стоимость СМР истцом определена за вычетом из цены договора 29 500 000 руб. стоимости фактических затрат истца на оборудование в сумме 17 123 416 руб. 25 коп.

Согласно расчету истца (т.17, л.д.117) задолженность ответчика перед ним по оплате выполненных работ составляет 4 773 825 руб. 37 коп., за вычетом из цены работ по договору 29 500 000 руб. стоимости снижения СМР 4 %, стоимости невыполненных работ и суммы перечисленных истцом ответчику денежных средств в оплату выполненных работ.

Арифметическая правильность произведенного расчета ответчиком не оспорена.

В связи с этим представленный ответчиком анализ стоимости строительства (т.5, л.д.43-45) правомерно отклонен судом первой инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции по праву взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в сумме 4 773 825 руб. 37 коп.

При этом доводы, заявленные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные и не подтвержденные материалами дела, а поскольку они были известны суду первой инстанции, исследовались им и получили надлежащую правовую оценку с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для переоценки выводов суда области и представленных доказательств у суда апелляционной инстанции не имеется. Кроме того, доводы заявителей апелляционных жалоб не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, неправильного применения норм материального права, а также нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебного акта в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда Калужской области от 08 декабря 2010 года.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 08 декабря 2010 года по делу N А23-2909/07Г-15-253 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Юдина

Судьи

М.В. Каструба Е.И. Можеева