Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2008 г. N 20АП-4058/2008

г. Тула

19 декабря 2008 г.

Дело N А54-2322/2008-С13

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2008 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тиминской О.А.,

судей Игнашиной Г.Д., Стахановой В.Н.,

по докладу судьи Тиминской О.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СтройПромСервис"

на решение Арбитражного суда Рязанской области

от 24.09.2008г. по делу N А54-2322/2008-С13 (судья И.И. Крылова),

по заявлению ООО "СтройПромСервис"

к Межрайонной ИФНС России N 1 по Рязанской области

третьи лица: ООО "Амико", ООО "Лапласт", ООО "Промышленная группа "Техноком", ООО "ПромИнвест", ООО "ФорсИнвест", ООО "ОлимпГрупп", ООО "Бернат"

о признании недействительным решения от 31.03.2008г. N 12-05/13Р

при участии:

от заявителя: Халанский А.И. - представитель (дов. б/н от 29.04.2008г.),

от ответчика: Воткова Н.В. - зам. нач. ю/о (дов. N 03-21/18 от 30.01.2008 - пост.), Веселовская В.А. - ст. госналогинспектор (дов. N 03-21/36 от 08.05.2008 - пост.), Чистякова Р.Н. - нач. ю/о (дов. N 03-21/1 от 09.01.2008 - пост.), Акимова Ю.Ю. - гл. госналогинспектор (дов. N 03-21/35 от 06.05.2008),

от третьих лиц: не явились

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройПром-Сервис" обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Рязанской области о признании недействительным решения от 31.03.2008г. N 12-05/13Р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 24.09.2008г. акт налогового органа признан недействительным в части начисления:

- 4207243 руб. - штрафа на основании п.1 ст.122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость;

- 5945508 руб. - штрафа на основании п.1 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль, в том числе 1816075 руб. - федеральный бюджет, 4889433 руб. - бюджет субъекта РФ;

- 837882,16 руб. - пени по налогу на добавленную стоимость;

- 685293,43 руб. - пени по налогу на прибыль, в том числе 237372,28 руб. - федеральный бюджет, 447921,15 руб. - бюджет субъекта РФ;

- 962194 руб. - налога на добавленную стоимость по сроку уплаты 20.05.2005г.;

- 1211677 руб. - налога на добавленную стоимость по сроку уплаты 20.12.2005г.;

- 335763 руб. - налога на добавленную стоимость по сроку уплаты 20.01.2006г.;

- 3346178,40 руб. - налога на прибыль по сроку уплаты 28.03.2006г., в том числе 906256,65руб. - федеральный бюджет, 2439921,75 руб. - бюджет субъекта РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, Общество обратилось в апелляционную инстанцию с жалобой.

Третьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства, своих представителей в заседание апелляционной инстанции не направили, в этой связи апелляционная инстанция находит возможным провести судебное разбирательство без их участия в порядке ст.ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом установлено, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "СтройПромСервис" по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов, по результатам которой составлен акт N 12-05/12А от 28.02.2008г. и вынесено решение N 12-05/13Р от 31.03.2008г., которым Общество, в том числе, привлечено к налоговой ответственности:

- по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 5207243 руб.;

- по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 6945508руб.;

- по ст.123 НК РФ за неперечисление НДФЛ в виде штрафа в размере 39897 руб.

Также заявителю предложено уплатить:

- НДС в сумме 26476052руб., пени по НДС в сумме 8772101руб.;

- налог на прибыль в сумме 35301403руб., пени по налогу на прибыль в сумме 7246491руб.;

- транспортный налог в сумме 6975 руб., пени по транспортному налогу в сумме 818 руб.,

- НДФЛ в сумме 199485руб., пени по НДФЛ в сумме 31928руб.

- единый налог на вмененный доход в сумме 20220руб., пени по ЕНВД в сумме 5391руб.

Решением от 04.06.2008г. N 24-16/5919 Управление ФНС России по Рязанской области оставило апелляционную жалобу Общества на указанное выше решение без удовлетворения.

Решением от 05.08.2008г. N 12-05/30Р Межрайонная ИФНС России N 1 по Рязанской области исправила технические ошибки, допущенные в пункте 2 резолютивной части решения от 31.03.2008г. N 12-05/13Р, а именно: Обществу предложено уплатить пени в общей сумме 18108754руб., в том числе по НДС - 8772101 руб., по налогу на прибыль - 9298516 руб., по транспортному налогу - 818 руб., по ЕНВД - 5391 руб., по НДФЛ - 31928 руб.

Не согласившись с решением от 31.03.2008г. N 12-05/13Р, ООО "СтройПромСервис" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части доначисления НДС и налога на прибыль, суд первой инстанции руководствовался ст.ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ и пришел к выводу о неподтверждении истцом расходов по налогу на прибыль и права на применение налоговых вычетов по НДС по недобросовестным субподрядчикам.

Апелляционная инстанция не может согласиться с данным выводом.

Апелляционной инстанцией установлено, что в проверяемом периоде ООО "СтройПромСервис" осуществляло строительство жилых домов. В 2005 году было сдано в эксплуатацию 4 законченных строительством объекта.

В рамках договоров о долевом участии в строительстве жилья от физических и юридических лиц Обществом получены денежные средства, имеющие инвестиционный характер.

Выступая в качестве заказчика-застройщика, ООО "СтройПромСервис" привлекало для возведения многоквартирных жилых домов подрядные организации: ООО "Амико", ООО "Лапласт", ООО "Промышленная группа "Техноком", ООО "ПромИнвест", ООО "ФорсИнвест", ООО "ОлимпГрупп", ООО "Бернат".

Капитальные затраты отражены по Дту счета 08-3 "Строительство объектов основных средств", как то предусмотрено Приказом МинФина РФ N 94-н от 31.10.2000 г.

При проведении проверки Инспекцией был исследован порядок формирования инвентарной стоимости объектов строительства.

В частности, формирование инвентарной стоимости осуществляется только при наличии надлежаще оформленных документов.

В рассматриваемом случае представленные предприятием договоры подряда, документы, подтверждающие осуществление работ (формы КС-2, КС-3), счета-фактуры, квитанции к приходно-кассовым ордерам, авансовые отчеты, кассовые чеки нельзя признать достоверно подтверждающими расходы по следующим подрядчикам.

ООО "Амико" (ИНН7703555231/КПП770301001) зарегистрировано в Инспекции ФНС России N 3 по г. Москве с 27.06.2005г. по адресу: г. Москва, ул. Малая Грузинская, д.12, стр.1. Генеральным директором и учредителем является Алиев Наиб Фарман Оглы. Основным видом деятельности является торговля транспортными средствами. Контрольно-кассовая техника за данным налогоплательщиком не зарегистрирована и ККТ с заводским номером 00487369 в Инспекции ФНС России N 3 по г. Москве не зарегистрирована. По юридическому адресу (адресу регистрации) организация не располагается.

ООО "ПромИнвест" (ИНН 6234016906) зарегистрировано в Межрайонной ИФНС России N 2 по Рязанской с 05.07.2005г. по адресу: г. Рязань ул. Введенская д. 102, к. 1. Генеральным директором и учредителем является Гаврилов Дмитрий Сергеевич. Основной вид деятельности -оптовая торговля через агентов (за вознаграждение или на договорной основе). В ходе проведенного опроса Гаврилов Д.С., пояснил, что не имеет отношения к ООО "ПромИнвест", данная организация была зарегистрирована на него путем введения его в заблуждение. Дохода от ООО "ПромИнвест" Гаврилов Д.С. не получал. За ООО "ПромИнвест" ККТ не зарегистрирована и ККТ с заводским номером 00154978 в Межрайонной ИФНС России N 2 по Рязанской области не зарегистрирована. По указанному адресу (г. Рязань ул. Введенская д. 102,1) организация не располагается. Данная организация относится к категории налогоплательщиков, не предоставляющих отчетность с момента постановки на учет.

ООО "Лапласт" (ИНН7708564134/КПП770801001) зарегистрировано в ИФНС России N 8 по г. Москве с 08.06.2005г. по адресу: г. Москва, ул. Верхняя Красносельская, д.11А, стр. 5. Учредителями являются Сандросян Ольга Владимировна и Ушмадеев Дмитрий Алексеевич, он же генеральный директор. Основным видом деятельности является - прочая оптовая торговля. Генеральный директор Общества "Лапласт" во время допроса показал, что хозяйственных отношений с ООО "СПС" не имел, организация занимается производством и продажей офисных кресел, подписи на договорах подряда, актах о приемки работ формы КС-2, КС-3, счетах-фактурах - передачи никогда им не проставлялись.

ООО "Бернат" (ИНН7727502486/КПП772701001) зарегистрировано в ИФНС России N 27 по г. Москве с 06.01.2004г. по адресу: г. Москва, ул. Кржижановского, д. 24/35, к. 4 Учредителем и генеральным директором является Костылева Ольга Викторовна. С 01.07.2004г. организация не отчитывается, последняя декларация по НДС представлена за 3 квартал 2004 г. Банковский счет организации закрыт 26.10.2004г. Организация имеет признак фирмы - однодневки: адрес "массовой" регистрации. Из протокола допроса свидетеля от 13.05.2008г. следует, что Костылева О.В. не имеет отношения к ООО "Бернат", указанная организация ей не учреждалась, документы не подписывались, ООО "СПС" ей не знакома.

ООО "Промышленная группа "Техноком" ((ИНН7714612700/КПП771401001) зарегистрировано в ИФНС России N 14 по г.Москве с 16.08.2005г. по адресу: г.Москва, ул. 3-я Магистральная, д. 26А. Учредителем и генеральным директором является Васильев Руслан Васильевич. Основной вид деятельности - прочая оптовая торговля. Контрольно-кассовая техника за организацией не зарегистрирована. За 9 месяцев 2005 г. и за 2005 г. обществом представлена "нулевая" налоговая и бухгалтерская отчетность.

ООО "ФорсИнвест" (ИНН6234018558/КПП623401001) зарегистрировано в Межрайонной ИФНС России N 2 по Рязанской области с 29.08.2005г. по адресу: г. Рязань, ул. Чкалова, д. 24. Учредителем и генеральным директором является Леонтьев Виктор Евгеньевич. Основной вид деятельности - оптовая торговля через агентов (за вознаграждение или на договорной основе). Общество относится к категории налогоплательщиков, не предоставляющих налоговую отчетность с момента постановки на учет. По месту регистрации данная организация не находится. Из протокола опроса следует, что Леонтьевым В.Е. был утерян паспорт в мае 2004 г., в 2006 г. сотрудниками правоохранительных органов Леонтьев В.Е. был поставлен в известность, что на его паспортные данные зарегистрированы коммерческие организации. К деятельности ООО "ФорсИнвест" Леонтьев В.Е. отношения не имеет. Контрольно-кассовая техника за ООО "ФорсИнвест" в инспекции не зарегистрирована.

ООО "ОлимпГрупп" (ИНН6229048349) зарегистрировано в Межрайонной ИФНС Росси N 1 по Рязанской области с 20.10.2004г. по адресу: г. Рязань, ул. Магистральная, д.15. Учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером является Брундуков Михаил Викторович. По месту регистрации организация не располагается и деятельности не осуществляет. ККТ за данным налогоплательщиком не зарегистрирована, и ККТ с заводским номером 0589714 в Инспекции не зарегистрирована. Общество относится к категории налогоплательщиков, не предоставляющих налоговую отчетность с момента постановки на налоговый учет. Сведения о налоговых обязательствах отсутствуют (служебная записка N 14-09/122 - т.6 л.д. 50). Согласно сведениям Территориального структурного подразделения N 5 г. Рязани Управления ЗАГС Рязанской области Брундуков М.В. умер 23.06.2007г. Адрес местонахождения ООО "ОлимпГрупп" г.Рязань, ул. Машиностроителей д. 15, указанный в документах, представленных ООО "СтройПромСервис" для проверки, не существует (сведения из Адресного Реестра Рязанского филиала ФГУП "Ростехинвентаризация -Федеральное БТИ" от 04.12.2007г.).

Согласно письму Управления по налоговым преступлениям УВД Рязанской области от 28.12.2007г. N 14/6228 и материалам мероприятий налогового контроля (протоколами осмотра), вышеперечисленные контрагенты по месту своей регистрации никогда не находились и деятельности не осуществляли.

При сопоставлении документов, представленных ООО "СтройПромСервис" по выполнению подрядных работ, со сведениями, полученными по результатам контрольных мероприятий, установлены следующие недостоверные и противоречивые сведения:

1. ООО "Амико" фактически не имело возможности предоставить в адрес ООО "СПС": счета фактуры N 00000416 от 31.10.2004г. (т.3 л.д.89), N 00000329 от 31.07.2004г. (т.4 л.д.104), N 00000196 от 30.04.2004г. (т.4 л.д.35), N 00000235 от 31.08.2004г. (т.4 л.д.77), формы КС-3 с датой отчетного периода в период 2004 г. (т.4 л.д.36, 78, 105), кассовые чеки и квитанции к приходно-кассовым ордерам датированные 2004 г. (т.5 л.д. 95-150, т. 6 л.д. 1-46) так как данное общество зарегистрировано 27.06.2005г. и данная дата является более поздней по отношению к представленным документам.

2. ООО "Бернат" выставило счета-фактуры, содержащие недостоверные сведения, а именно счет-фактура N 0000083 от 31.12.2005г. (т.4 л.д.136) по факту устройства кровли жилого дома по адресу г. Рязань ул. Маяковского д. 49, не сопоставим с Распоряжением о факте ввода в эксплуатацию жилого дома от 07.11.2005г. N 1253-Р (т.4 л.д.19).

3. ООО "Лапласт" фактически не имело возможности предоставить в адрес ООО "СПС" счета-фактуры N 00000297 от 31.08.2004г. (т.3 л.д.41), N 0000098 от 31.03.2004г. (т.3 л.д.46), N 00000496 от 30.09.2004г., N 00000346 от 30.09.2005г. (т.4 л.д.146) (по выполнению договорных обязательств предусмотренных договором от 01.01.2005г.), формы КС-3 с указанием даты отчетного периода 2004 г. (т.3 л.д.45, 50) , так данное общество зарегистрировано 08.06.2005г. и данная дата является более поздней по отношению к представленным документам.

4. ООО "ФорсИнвест" фактически не имело возможности предоставить в адрес ООО "СПС" счета-фактуры N 00000019 от 30.04.2005г. (т.2 л.д.42), N 00000079 от 30.11.2005г. (т.2 л.д.97) (по выполнению договорных обязательств предусмотренных договором от 03.01.2005г.), формы КС-3 от 30.04.2005г. (т.2 л.д.49)и КС-3 от 30.11.2005г. (т.2 л.д.101) (по выполнению договорных обязательств предусмотренных договором от 03.01.2005г.), так данное общество зарегистрировано 29.08.2005г. и данная дата является более поздней по отношению к представленным документам.

5. ООО "ПромИнвест" фактически не имело возможности предоставить в адрес ООО "СПС" счета-фактуры N 00000058 от 30.11.2005г. (т.2 л.д.74) (по выполнению договорных обязательств предусмотренных договором от 03.01.2005г.), N 00000012 от 28.02.2005г. (т.3 л.д.57), N 00000063 от 30.04.2004г. (т.4 л.д.112), N 0000040 от 30.07.2005г. (т.4 л.д.117), N00000031 от 30.04.2005г. (т.4 л.д.61), так данное общество зарегистрировано 05.07.2005г. и данная дата является более поздней по отношению к представленным документам.

6. ООО "Промышленная группа "Техноком" фактически не имело возможности предоставить в адрес ООО "СПС" счета-фактуры выставленные по исполнению указанных договорных обязательств N 0000011 от 30.04.2004г. (т.3 л.д. 30), N 00000010 от 30.03.2005г. (т.3 л.д.69), N 00000060 от 31.07.2005г. (т.5 л.д.10), N 0000051 от 30.07.2004г. (т.4 л.д.43), N 00000016 от 30.04.2005г. (т.4 л.д.70), формы КС-3 с указанием отчетного периода 2004 г. (т.3 л.д.34, т.4 л.д.44, 62), так как данное общество зарегистрировано 16.08.2005г. и данная дата является более поздней по отношению к представленным документам.

В соответствии с ч.2 ст.51 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц.

Согласно ст.1 Федерального закона N 129-ФЗ от 08.08.2001г. "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" государственная регистрация юридических лиц - акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц.

Следовательно, правоспособность юридического лица ставится законодателем в прямую зависимость от государственной регистрации юридического лица.

Незарегистрированные юридические лица не обладают правоспособностью в смысле ст.ст.48-49 ГК РФ, и поэтому не могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности.

В этой связи документы, свидетельствующие о совершении ими хозяйственных операций (не только договоры, но и первичные бухгалтерские документы), не могут подтверждать реальность операций по приобретению товаров (работ, услуг).

Несение налогоплательщиком затрат не ставится под сомнение, однако в целях исчисления налога на прибыль для принятия затрат в расходы, они должны быть документально подтверждены.

При представлении в качестве документального подтверждения затрат документов, которые ставят под сомнение достоверность хозяйственной операции, такие затраты не могут быть учтены в качестве расходов для исчисления налога на прибыль.

Таким образом, Общество нарушило порядок формирования Дта счета 08-3, приняв к учету первичные документы, содержащие недостоверные сведения, что привело к необоснованному увеличению инвестиционной стоимости законченных строительством объектов недвижимости, и, как следствие, к необоснованному занижению налогооблагаемой базы, определяемой как разница между суммой поступивших инвестиций и суммой фактических затрат при строительстве в размере 130755667руб., в том числе НДС 19945789руб.

Ссылка Общества на то, что разница между денежными средствами, полученными от участников долевого строительства, и денежными средствами, и вложенными им в инвестирование строительства, не подлежит включению в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость, не принимается.

В соответствии с пп.4 п.3 ст.39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ или услуг, в том числе передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

В силу статьи 1 Закона РСФСР от 26.06.91 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и статьи 1 Федерального закона от 25.02.99 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестициями являются такие денежные средства, которые вкладываются в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта.

Данным критериям отвечают только денежные средства, направленные Обществом на финансирование строительства жилого дома. Денежные средства, полученные от граждан сверх указанных затрат, не являются инвестициями, поскольку они не направлены на финансирование строительства. Данные денежные средства являются доходом Общества от реализации гражданам имущественного права, поскольку на суммы, уплаченные гражданами заявителю сверх сумм, им затраченных на финансирование строительства, контрагенты не получили какой-либо дополнительной жилой площади или квартиры.

Согласно пп.2 п.1 ст.162 НК РФ налоговая база по налогу на добавленную стоимость, определенная в соответствии со статьями 153 - 158 Кодекса, увеличивается на сумму, полученную за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Кроме того, подпунктом "г" пункта 3.1.8 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного письмом Министерства финансов Российской Федерации от 30.12.93 N 160, и письмом департамента налоговой политики Минфина Российской Федерации от 21.01.2000 N 04-03-10 "О налоге на добавленную стоимость" предусмотрено, что денежные средства, получаемые застройщиком от третьих лиц в порядке долевого участия в строительстве жилого дома, для целей обложения НДС рассматриваются как источник целевого финансирования и этим налогом не облагаются при условии, что размер денежных средств, полученных от третьих лиц, не превышает фактических затрат по строительству квартир, переданных этим лицам. Суммы превышения полученных денежных средств над фактическими затратами по его строительству, остающиеся в распоряжении застройщика, облагаются НДС в общеустановленном порядке.

Таким образом, разница между суммой, оплаченной каждым контрагентом, и суммой фактических затрат по строительству переданной ему доли, остающейся в распоряжении Общества как дополнительное вознаграждение, подлежит обложению налогом на добавленную стоимость.

При исчислении прибыли апелляционная инстанция приходит к выводу о получении истцом внереализационного дохода в виде экономии, как то предусмотрено статьей 250 пунктом 8 Налогового кодекса РФ. Как следствие, данная сумма подлежит включению в состав доходов в порядке ст.248 НК РФ.

Учитывая изложенное, нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права не привело к принятию неправильного судебного акта.

Также апелляционная инстанция находит обоснованным вывод суда первой инстанции о правомерном доначислении НДС и налога на прибыль по контрагенту - ООО "СтройКомплект", поскольку представленные заявителем договор займа от 02.08.2004г., соглашение об отступном от 10.08.2004г., счет-фактура N 00001004 от 10.08.2004г., акт приема-передачи объекта основных средств N 000001 от 10.08.2004г., товарно-транспортная накладная N 1436 от 10.08.2004г. содержат недостоверные сведения.

Как следует из выписки из ЕГРЮЛ, место нахождения ООО "СтройКомплект" г. Москва, ул. Щепкина, д.15/20, руководителем общества является Степанов Е.И. В представленных документах адрес продавца указан: г. Москва, Варсонофьевский пер., д.4, стр.1, руководитель Совков В.В. При этом доказательств наличия выданной Совкову В.В. доверенности на право представления интересов ООО "СтройКомплект" заявителем не представлено.

По адресу г.Москва, Варсонофьевский пер., д.4, стр.1 расположено ТСЖ "Варсонофьевское", председатель указанного товарищества пояснила, что ООО "СтройКомплект" по указанному адресу не располагается, генеральный директор Степанов Е.С. ей не известен.

По адресу регистрации Общество также не располагается. Учредитель общества - ООО "Высота" по месту регистрации (г. Москва, Красноворотский проезд, д.3, стр.1) не найден (письмо УНП УВД по Рязанской области от 28.12.2007г. N 14/6228 - т.10 л.д.32-49).

Более того, из товарно-транспортной накладной N 1436 от 10.08.2004г. следует, что доставка свеклоуборочного комбайна осуществлялась транспортным средством гос. номер Н654ВВ50, которое согласно ответу МОГТОР по учету транспортных средств и спецпродукции от 18.04.2008г. N 32/1012 является легковым автомобилем ВАЗ21061, который фактически не может осуществить доставку крупногабаритной самоходной машины - свеклоуборочного комбайна, масса которого составляет 22000кг. Согласно паспорту самоходной машины и других видов техники серии ТА N 061969 свеклоуборочный комбайн зарегистрирован за Мызниковым О.В. 04.11.2004г., в то время как комбайн приобретен заявителем у ООО "СтройКомплект" 10.08.2004г., то есть раньше, чем машина была зарегистрирована за первоначальным собственником.

При таких обстоятельствах Инспекцией обоснованно отказано в предоставлении налогового вычета по НДС и не приняты расходы Общества, связанные с приобретением свеклоуборочного комбайна.

Довод о нарушении налоговым органом требований статьи 101 НК РФ отклоняется, поскольку налогоплательщик ни в тексте заявления, ни апелляционной жалобе явных нарушений производства по делу о налоговом правонарушении не указал.

Необходимо также отметить, что в соответствии с п.30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 5 от 28.02.2001г. "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса РФ" по смыслу п.6 ст.101 Кодекса даже нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.

Рассматривая дело о признании недействительным решения налогового органа, суд оценивает характер допущенных нарушений и непосредственное влияние этих нарушений на законность и обоснованность принятого налоговым органом решения.

В обжалуемом налогоплательщиком решении отражены обстоятельства, установленные в ходе проверки. Из решения усматривается, что заявитель привлечен к ответственности в связи с занижением налоговой базы по НДС, налогу на прибыль, несвоевременным перечислением НДФЛ, неуплатой ЕНВД и транспортного налога.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда о том, что неточное оформление решения не влечет его безусловную недействительность.

Несогласие налогового органа с применением судом первой инстанции ст.ст.112, 114 НК РФ не принимается.

Апелляционная инстанция полагает, что при исчислении размера налоговой санкции суд первой инстанции правомерно указал на наличие смягчающих вину налогоплательщика обстоятельств.

Пунктом 3 статьи 114 НК РФ предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса.

Из указанного положения следует, что суд или налоговый орган, рассматривающий дело, по результатам оценки смягчающих вину обстоятельств вправе снизить размер налоговой санкции и более чем в два раза.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 17.12.1996г. N 20-П и в Определении N 202-О от 04.07.2002г., неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога. Поэтому к сумме не внесенного в срок налога (недоимки) налоговый орган вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок.

Иного рода меры, а именно взыскание штрафов, по своему существу выходят за рамки налогового обязательства. Они носят не восстановительный, а карательный характер и являются наказанием за налоговое правонарушение, то есть за предусмотренное законом противоправное виновное деяние, совершенное умышленно либо по неосторожности. При производстве по делу о налоговом правонарушении подлежат доказыванию как сам факт совершения такого правонарушения, так и вина налогоплательщика.

Санкции штрафного характера, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 11 марта 1998 года, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

В силу п.4 ст.112 НК РФ (в редакции Федерального закона "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых положений законодательных актов Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию административных процедур урегулирования споров" N 137-ФЗ от 04.11.2005) обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются ими при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст.114 настоящего Кодекса.

В рассматриваемом случае контролирующим органом не учтено, что вредные последствия для бюджета или третьих лиц не наступили, размер санкции не соответствует характеру допущенного нарушения, Общество уже понесло неблагоприятные последствия в виде обязанности уплатить доначисленный НДС, налог на прибыль, а также пени из-за ненадлежащего оформления налоговой отчетности.

Апелляционная инстанция полагает, что ИФНС неправомерно не расценила вышеуказанные обстоятельства в качестве смягчающих и не снизила размер штрафных санкций.

При этом ссылка налогового органа, что предприятие привлекается к налоговой ответственности не впервые, отклоняется.

Несмотря на повторность привлечения заявителя к ответственности, при вынесении санкции административный орган обязан рассмотреть как отягчающие, так и смягчающие ответственность обстоятельства.

В соответствии со ст.71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, указаны в ст.112 НК РФ. Данный перечень не является исчерпывающим, а потому суд вправе признать смягчающими любые обстоятельства рассматриваемого дела.

В этой связи оценив приведенные доводы сторон, обстоятельства рассматриваемого дела, характер допущенного нарушения, социально значимую деятельность предприятия по строительству многоквартирных жилых домов, и ввиду того, что количество смягчающих обстоятельств влияет только лишь на степень уменьшения штрафных санкций, апелляционная инстанция находит правильным вывод суда первой инстанции, что штрафные санкции подлежат уменьшению.

Необходимо также отметить, что согласно положениям ст.ст.101, 112 Налогового кодекса РФ в редакции Федерального закона N 137-ФЗ обязанность по установлению обстоятельств, смягчающих ответственность и снижению размера штрафных санкций, возложена и на налоговые органы.

Из правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в Определении N 267-О от 12.07.2006г., следует, что процессуальные права налогового органа, предусмотренные Налоговым кодексом, имеют публично-правовой характер и фактически являются его обязанностями, от реализации которых он не может отказаться.

Для государственного органа все права, вытекающие из его задач и функций, - это не права в узком понимании, т.е. такие, какие орган может использовать или не использовать по собственному усмотрению, а выполнение задач, поставленных государством.

Налоговая инспекция во исполнение положений статьи 82 Кодекса применительно к учету налогоплательщиков осуществляет сбор информации о налогоплательщике, его доходах и причинах совершения налогового правонарушения, что позволяет ей при рассмотрении вопроса о применении налоговых санкций сделать вывод о наличии правонарушения, за которое Кодексом предусмотрена ответственность, установить наличие или отсутствие обстоятельств, исключающих привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности, или обстоятельств, смягчающих и отягчающих эту ответственность.

Налоговый контроль осуществляется в формах, предусмотренных указанной статьей, т.е., в частности, посредством получения объяснений налогоплательщика, налоговых проверок и т.д.

Следовательно, налоговый орган должен обладать информацией о финансовом состоянии налогоплательщика и иных обстоятельствах его деятельности.

Таким образом, процессуальное полномочие налогового органа на уменьшение штрафа при наличии смягчающих вину обстоятельств, если и сформулировано как право, то еще не означает, что налоговый орган в этом случае может действовать по своему усмотрению: реализовывать или не реализовывать его. Он должен анализировать свое полномочие как право с позиции того, насколько необходимость реализации или возможность нереализации этого права обеспечивает эффективность выполнения налогоплательщиком обязанности по уплате налога при соблюдении баланса публичных и частных интересов.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, не выявлено.

Руководствуясь ст.ст.269 п.1, 270 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение суда первой инстанции от 24.09.2008г. по делу N А54-2322/2008-С13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г. Брянске в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Тиминская

Судьи

Г.Д. Игнашина В.Н. Стаханова