Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2009 г. N 20АП-3455/2009

г. Тула

09 сентября 2009 г.

Дело N А62-2079/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тимашковой Е.Н.,

судей Еремичевой Н.В., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Тимашковой Е.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы УФНС России по Смоленской области и ИФНС России по Ленинскому району г.Смоленска на решение Арбитражного суда Смоленской области от 03 июля 2009 года по делу N А62-2079/2009 (судья Печорина В.А.), принятое

по заявлению ИП Иванова П.В.

к УФНС России по Смоленской области, ИФНС России по Ленинскому району г. Смоленска

о признании недействительным решения ИФНС России по Ленинскому району г.Смоленска от 30.09.2008 N 11/206 и решения УФНС России по Смоленской области от 13.04.2009 N 76,

при участии:

от заявителя: Иванов П.В. - предприниматель (паспорт 66 05 N 200125 от 27.04.2006),

от ответчиков: не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Иванов Павел Валерьевич (далее - Предприниматель, ИП Иванов П.В.) обратился в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Смоленска (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности от 30.09.2008 N 11/206, к Управлению Федеральной налоговой службы по Смоленской области (далее - Управление) о признании недействительным решения от 13.04.2009 N 76, принятого по апелляционной жалобе налогоплательщика.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 03.07.2009 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с судебным актом, Инспекция и Управление подали апелляционные жалобы, в которых просят его изменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Представители ответчиков в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, что подтверждается уведомлениями, имеющимися в деле.

Руководствуясь ст.156 АПК РФ, арбитражный суд пришел к выводу, что неявка сторон не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя по вопросам правильности и полноты исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005.

По результатам проведенной проверки налоговым органом сделан вывод о необоснованном применении предпринимателем системы налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) в отношении осуществляемой в 2005 году розничной торговли изделиями собственного производства (пирожки, пицца, пончики, слоеные изделия) через объект торговли - контейнер, расположенный по адресу: г.Смоленск, микрорайон Южный, д.4.

В связи с изложенным за 2005 год Предпринимателю налоговым органом доначислены налоги по общей системе налогообложения: налог на доходы физических лиц в размере 133291 рубль, единый социальный налог от доходов предпринимателя в размере 48026,36 рубля, единый социальный налог с выплат в пользу физических лиц в размере 7412,8 рубля.

Решением Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Смоленска Предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату указанных налогов. Также названным решением Предпринимателю предложено уплатить суммы доначисленных налогов и пеней.

Апелляционная жалоба Предпринимателя решением Управления Федеральной налоговой службы по Смоленской области от 13.04.2009 N 76 оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с данными ненормативными актами налогового органа, считая, что ими нарушены его права и законные интересы, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно оспариваемым решениям, основанием для привлечения ИП Иванова П.В. к налоговой ответственности послужил вывод налогового органа о том, что деятельность Предпринимателя по розничной продаже изделий собственного производства не подпадает под режим обложения единым налогом на вмененный доход, в связи с чем с части доходов от указанного вида деятельности произвела доначисление налогов по общей системе налогообложения.

В соответствии с положениями статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу статьи 346.28 Налогового кодекса РФ плательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъектов Российской Федерации, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

В соответствии со статьей 346.29 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В силу статьи 346.27 Кодекса (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) в целях единого налога на вмененный доход розничной торговлей признается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания.

При этом в соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлениях Президиума от 07.10.2003 N 6884/03 и от 21.06.2005 N 2347/05, реализация в розницу продукции собственного производства (изготовления) розничной торговлей в целях единого налога на вмененный доход не признается.

Таким образом, основанием для признания необоснованным применения налогоплательщиком в указанной части специального режима налогообложения может являться только достоверно установленный факт осуществления Предпринимателем розничной торговли товарами собственного производства через торговую точку.

Как установлено судом, в течение 2005 года заявитель осуществлял производство кулинарных изделий: пирожки с начинкой, булочки с начинкой, пицца, пончики, слоеные изделия, реализацию которых осуществлял в пользу иных индивидуальных предпринимателей и юридических лиц для последующей перепродажи (с доходов от указанного вида деятельности уплачивал налоги по общей системе налогообложения), а также физическим лицам через принадлежащий ему контейнер (с доходов от указанного вида деятельности уплачивал ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля"). При этом налоговым органом не оспаривается ассортимент реализуемых изделий.

Как пояснил Предприниматель, в связи с отсутствием в определении "розничная торговля", данном в статье 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006), указания на исключение из данного понятия реализации продукции собственного производства, он заблуждался в квалификации осуществляемой им деятельности и ошибочно исчислял единый налог по виду деятельности "розничная торговля". В действительности в указанный период времени через принадлежащий ему контейнер им оказывались услуги общественного питания, то есть производство и реализация кулинарных изделий с организацией возможности потребления названных изделий в месте приобретения (в контейнере находился стол, СВЧ-печь для разогрева приобретаемых изделий). С учетом данных обстоятельств Предпринимателем были поданы уточненные налоговые декларации по ЕНВД с отражением вида деятельности - оказание услуг общественного питания.

До 01.01.2006 года Налоговый кодекс РФ не содержал специального понятия "услуги общественного питания", в связи с чем в данном случае подлежат применению положения части 1 статьи 11 Налогового кодекса, в соответствии с которыми институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в котором они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В Государственном стандарте Российской Федерации ГОСТ Р 50647- 94 "Общественное питание. Термины и определения" дано понятие общественного питания - "совокупность предприятий различных организационно-правовых форм и граждан-предпринимателей, занимающихся производством, реализацией и организацией потребления кулинарной продукции"; понятие предприятия общественного питания - "предприятие, предназначенное для производства кулинарной продукции, мучных кондитерских и булочных изделий, их реализации и (или) организации потребления".

Общероссийский классификатор услуг населению ОК 002-93 (ОКУН), утвержденный Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.06.1993 N 163 (в редакции от 01.07.2003), к услугам общественного питания относит услуги по изготовлению кулинарной продукции и кондитерских изделий.

При этом в соответствии с ГОСТ Р 50647-94 кулинарная продукция - "совокупность блюд, кулинарных изделий и кулинарных полуфабрикатов"; кулинарное изделие - "пищевой продукт или сочетание продуктов, доведенные до кулинарной готовности", мучное кулинарное изделие "кулинарное изделие заданной формы из теста".

Согласно примечанию к пункту 53 названного ГОСТа к мучным кулинарным изделиям относятся пирожки, кулебяки, беляши, пончики, пицца.

Таким образом, деятельность по их изготовлению и реализации относится к услугам общественного питания.

В соответствии со ст.346.26 НК РФ деятельность по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 кв.м., попадает под режим налогообложения ЕНВД.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом не представлены доказательства, подтверждающие неверное применение налогоплательщиком режима налогообложения в виде уплаты ЕНВД.

Исходя из вышеизложенного, довод Инспекции о том, что реализуемая предпринимателем продукция относится не к мучным кулинарным изделиям, а к хлебобулочным изделиям, отклоняется апелляционным судом.

Ссылка налогового органа на книгу учета доходов и расходов Предпринимателя, а также на приходные кассовые ордера, в которых вся продукция поименована как хлебобулочные изделия, не может быть принята во внимание судом по следующим основаниям.

Как пояснил предприниматель в суде апелляционной инстанции, в строке "наименование товара" им для удобства указывалось наименование хлебобулочные изделия. Однако указанное не означает, что фактически и реализация осуществлялась хлебобулочных изделий.

При этом, как усматривается из книги учета доходов и расходов ИП Иванова П.В. (л.д.5-31 т.2), предпринимателем отражалась закупка сырья, то есть составляющих для изготовления мучной кулинарной продукции (дрожжи, жир, изюм, капуста, картофель, лук и т.д.).

Из данного наименования закупаемой продукции усматривается, что она действительно могла использоваться для изготовления и реализации кулинарных изделий - пирожков, кулебяк, беляшей, пончиков, пиццы.

Следовательно, данный документ не свидетельствует однозначно о выводах налогового органа.

Обратного налоговым органом не доказано.

Что касается приходных кассовых ордеров, то данные документы адресованы в адрес юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, т.е. относятся к деятельности, связанной с оптовой торговлей.

При этом, как пояснил предприниматель, в накладных к приходным кассовым ордерам по указанным лицам наименование продукции отражено более точно.

Также не может быть принята во внимание ссылка в жалобе на показания опрошенных в качестве свидетелей сотрудников ИП Иванова П.В., так как данные показания содержат противоречивые сведения и не могут однозначно свидетельствовать о реализации предпринимателем хлебобулочных изделий, например, показания Артюховой Н.А. (т.2, л.2), Корнеевой В.А. (т.1, л.135), в которых эти лица указывают на изготовление пиццы, булочек.

Кроме того, налоговым органом не конкретизирован вопрос, адресованный сотрудникам Иванова П.В., в отношении хлебобулочных изделий, а именно наименования этих изделий.

Довод Инспекции о том, что обязательным условием отнесения вида деятельности к общественному питанию для исчисления единого налога на вмененный доход является требование комплексности услуг, осуществляемых налогоплательщиком, то есть наличие производства, реализации продукции и организации ее потребления, то есть наличие на точке общественного питания зала для приема готовой к употреблению пищи и напитков, представляющего собой помещение или его часть, специально оборудованного столами, стойками и иными приспособлениями, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным ввиду следующего.

По пояснениям предпринимателя в контейнере, посредством которого им оказывались услуги общественного питания, то есть реализация кулинарных изделий, организована возможность потребления названных изделий в месте приобретения (в контейнере находился стол, СВЧ-печь для разогрева приобретаемых изделий).

Довод Управления, положенный в основу апелляционной жалобы об отсутствии доказательств, подтверждающих наличие торгового зала и право налогоплательщика на оказание услуг общественного питания, отклоняется апелляционным судом, поскольку в соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял этот акт.

В любом случае поскольку именно налоговый орган вменяет налогоплательщику такой вид деятельности, как розничная торговля, доначисляя налоги по общепринятой системе налогообложения, им должны быть доказаны обстоятельства, положенные в основу такого вывода.

Иных доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта, апелляционные жалобы не содержат.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 03.07.2009 по делу N А62-2079/2009 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральном арбитражном суде Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Н.В. Еремичева О.Г.Тучкова