Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2008 г. N 04АП-2648/08

г. Чита

24 октября 2008 года

Дело N А78-4337/2007 С3-9/199

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2008 года.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Рылова Д.Н., Стасюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хлебас Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Открытого акционерного общества "Региональное управление строительства" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите на решение Арбитражного суда Читинской области от 14.07.2008г. по делу NА78-4337/2007 С3-9/199 по заявлению Открытого акционерного общества "Региональное управление строительства" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите о признании недействительным решения от 29.06.2007 года N 17-20/9ДСП, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица Закрытого акционерного общества работников "Народное предприятие Читагражданпроект",

(суд первой инстанции: Ткаченко Э.В.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Петровой Е.М., по доверенности от 25.09.2006г.,

от инспекции: Цуленковой Е.А., по доверенности от 10.04.2008г., Романовой О.В.. по доверенности от 08.02.2008 года,

от третьего лица: не было,

Открытое акционерное общество "Региональное управление строительства" обратилось в арбитражный суд с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите о признании недействительным решения от 29.06.2007 года N 17-20/9ДСП в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 293221 руб.; взыскания налога на добавленную стоимость в сумме 1421719 руб.; начисления пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 46801,30 руб.

Дело рассмотрено с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица Закрытого акционерного общества работников "Народное предприятие Читагражданпроект".

Решением суда первой инстанции от 14 июля 2008 года требования общества удовлетворены в части признания недействительным решения инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 293221 руб., начисления пени в размере 46801,30 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности налоговым органом факта возникновения задолженности перед бюджетом в результате неправомерных действий (бездействия) по срокам уплаты налога, установленным законом, по каждому налоговому периоду за апрель-декабрь 2005 года. Также суд сослался на наличие на дату вынесения оспариваемого решения переплаты по налогу в размере 5250004,21 руб. Частично отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции сослался на правомерность выводов инспекции о необоснованности заявленных обществом налоговых вычетов, которые произведены без фактической оплаты приобретенных товаров, работ, услуг, принятых в счет инвестиций по договорам об инвестировании строительства жилья. Исследовав договоры участия в долевом строительстве жилья, заключенные заявителем с физическими и юридическими лицами, договоры подряда, договоры поставки, акты зачета, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 146 НК РФ, признал, что передача товаров, выполнение работ, оказание услуг, стоимость которых зачтена в счет стоимости инвестиционного взноса, не является реализацией и объектом обложения налогом на добавленную стоимость, следовательно, налоговые вычеты произведены с нарушением закона при осуществлении операций, не являющихся объектом обложения НДС.

Не согласившись с решением суда, налоговая инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворенных требований, указывая, что у налогоплательщика по состоянию на 20.01.2006г. имелась недоимка по НДС в сумме 1790484,07 руб.; наличие переплаты по НДС в более поздние периоды по сравнению с периодом возникновения задолженности не может явиться основанием для освобождения налогоплательщика от ответственности в связи с несоблюдением условий п.4 ст.81 НК РФ. С учетом заявления об уточнении требований инспекция просит апелляционный суд отменить обжалуемое решение суда в части признания недействительным оспариваемого решения инспекции о привлечении к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в размере 292017 руб., пени в размере 46801,30 руб.

В ходе судебного разбирательства представитель инспекции указал, что имевшиеся по отчетным периодам суммы переплат, указанные в решении суда согласно справкам налогового органа, указаны верно и не были зачтены в уплату других недоимок, пеней, штрафов; отмеченная в решении суда сумма переплаты на дату принятия оспариваемого решения в размере 5250004,21 руб. имела место и не зачтена в уплату иных недоимок, однако данное обстоятельство, по мнению инспекции, не свидетельствует о неправомерности доначисления НДС.

ОАО "РУС" также обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой на решение суда по настоящему делу. Общество заявляет несогласие с выводом суда об отказе в удовлетворении требований о признании оспариваемого решения незаконным в части взыскания НДС в сумме 1421719 руб., указывая, что операции по поставке товаров и оказанию работ (услуг) по договорам с ИП Хаймовским В.В., ИП Бизяевым В.А., ООО "Трейд-Автозапчасть" не являются инвестициями, а с учетом заключения самостоятельных договоров, выставления счетов-фактур с выделением НДС, являются операциями, подлежащими налогообложению. Общество считает неправомерным осуществление судом переквалификации договоров поставки и подряда с указанными лицами на инвестиционные договоры. Соответственно, общество полагает обоснованным заявление к вычету НДС, предъявленного ему в счетах-фактурах поставщиками и подрядчиками на основании ст.ст.168,169,171 НК РФ. Также общество указывает, что при встречной проверке продавца инспекцией подтверждена правомерность выставления счетов-фактур с выделением НДС по сделкам поставки, признанным инспекцией реализацией и объектом обложения НДС согласно ст.146 НК РФ. Общество полагает имеющей место оплату счетов-фактур путем зачета взаимных требований, указывая, что данные операции надлежащим образом отражены в регистрах учета общества. Кроме того, общество ссылается на то, что спорные товары, работы, услуги им приобретались не в качестве инвестиций по договорам на долевое участие в строительстве, а для перепродажи третьим лицам, что подтверждает переход права собственности на продукцию. С учетом дополнений к апелляционной жалобе общество просит отменить обжалуемое решение суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным оспариваемого решения инспекции в части взыскания НДС в сумме 1421719 руб. Также просит отменить решение суда в части отмены обеспечительных мер.

ОАО "РУС" в отзыве на апелляционную жалобу налоговой инспекции указывает на правомерность вывода суда о признании недействительным оспариваемого решения в части привлечения к налоговой ответственности начисления пени, ссылаясь на то, что сумма имеющейся переплаты по отчетным периодам, за которые доначислен НДС, перекрывала сумму налога.

Налоговая инспекция в отзыве на апелляционную жалобу ОАО "РУС" отклоняет доводы общества, указывает на неправомерность произведенных обществом налоговых вычетов по спорным счетам-фактурам в связи с рассмотрением товаров, работ по счетам-фактурам в качестве средств инвесторов (дольщиков), не являющихся объектом налогообложения по пп.4 п. 3 ст.39 НК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции представители налогоплательщика и налогового органа поддержали требования своих апелляционных жалоб.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя руководителя налогового органа N 16/559 от 30.10.2006 года Межрайонной инспекцией ФНС N 2 по г. Чите проведена выездная налоговая проверка ОАО "РУС" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах: налога на прибыль, налога на доходы иностранных юридических лиц, налога на имущество, налога на добавленную стоимость, земельного налога, транспортного налога, соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 года, по результатам которой составлен акт N 17-20/5 ДСП от 11.04.2007 года.

Согласно акту проверки в ходе выездной налоговой проверки установлены неполная уплата водного налога за 2005 год в сумме 6022 руб., неполная уплата налога на прибыль за 2005 год в сумме 1350676 руб., неполная уплата налога на добавленную стоимость в сумме 1843180 руб., в том числе: за март -51225 руб., апрель - 400281 руб., июнь - 12296 руб., июль - 132772 руб., сентябрь -13801 руб., октябрь - 880437 руб., ноябрь - 88622 руб., декабрь - 263746 руб.

На основании статьи 75 Налогового кодекса РФ за неуплату налогов в установленные сроки начислены пени: по водному налогу в сумме 1999 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 66537 руб.

Не согласившись с выводами налогового органа в акте проверки, ОАО "РУС" представлены возражения на акт N 17-20/5 от 11.04.2007 года.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, а также представленных к акту возражений, решением заместителя руководителя налогового органа N 17-20/9ДСП от 29.06.2007 года ОАО "РУС" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 299521 руб.; по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату водного налога в виде штрафа в размере 1204 руб., пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление в срок налоговых деклараций по водному налогу в виде штрафа в размере 11140 руб.

Начислены пени за неуплату налогов в установленные законодательством о налогах и сборах сроки, в том числе по налогу на добавленную стоимость в сумме 47811 руб.; по водному налогу в сумме 1596 руб.

Также решением предложено ОАО "РУС" уплатить недоимку: -по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 1491583 руб., в том числе по сроку уплаты не позднее: 20.04.2005 г. - 51225 руб., 20.05.2005 г. - 400282 руб., 20.07.2005 г. - 12296 руб., 20.08.2005 г. - 102043 руб., 20.10.2005 г. - 13801 руб., 20.11.2005 г. - 880437 руб., 20.01.2005 г. - 31500 руб. -по водному налогу в общей сумме 6022 руб.

Заявитель, не согласившись с решением налогового органа в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 1421719 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 46801 руб. 30 коп., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 293221 руб., обратился с заявлением об его оспаривании в суд.

Решением суда первой инстанции от 14 июля 2008 года требования общества удовлетворены в части признания недействительным решения инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 293221 руб., начисления пени в размере 46801,30 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции признал обоснованным решение налогового органа в части доначисления НДС в оспариваемой сумме в связи с неправомерностью уменьшения суммы НДС на сумму налоговых вычетов. Суд указал на то, что передача товара, выполнение работ (оказание услуг) ИП Хаймовским В.В., ИП Бизяевым В.А., ООО "Трейд-Автозапчасть" не признается реализацией и, соответственно, не является объектом налогообложения НДС ввиду того, что их стоимость засчитывается в счет инвестиционного взноса. Признавая недействительным оспариваемое решение в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ и в части начисления пени за несвоевременную уплату НДС, суд указал на наличие переплаты по НДС по налоговым периодам, за которые произведены доначисления НДС.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из решения налогового органа следует, что в проверяемом периоде ОАО "РУС" являлось инвестором-застройщиком жилого дома по адресу: г. Чита, ул. Столярова, 93.

Договоры участия в долевом строительстве жилья заключены ОАО "РУС", в том числе, с индивидуальным предпринимателем Хаймовским В.В., индивидуальным предпринимателем Бизяевым В.А., Обществом с ограниченной ответственностью "Трейд-Автозапчасть". Одновременно указанные лица являлись контрагентами общества по договорам поставки, подряда.

Соответствующими актами ОАО "РУС" и указанные лица производили зачет взаимной задолженности по поставленным товарам (работам) в размере их стоимости с учетом НДС и по инвестиционным взносам на строительство жилья.

Так, 17.11.2004г. между ООО "Трейд-Автозапчасть" и ОАО "РУС" заключен договор об инвестировании строительства жилья N 152, пунктом 2.2. которого предусмотрено, что инвестиции при согласии застройщика могут вноситься поставкой песчано-гравийной смеси на объекты строительства (т.1, л.д.159-161).

17.11.2004 г. между ООО "Трейд-Автозапчасть" и ОАО "РУС" заключен договор поставки N 44/94, согласно которому поставщик (ООО "Трейд-Автозапчасть") обязуется поставлять по заявке покупателя песчано-гравийную смесь. Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что стоимость поставляемой песчано-гравийной смеси засчитывается в счет оплаты по договору об инвестировании строительства жилья (долевого участия в строительстве) N 152 от 17.11.2004г. квартиры, расположенной по адресу: г. Чита, ул. Столярова, 93 (том 4, л.д. 108-109).

Счет-фактура ООО "Трейд-Автозапчасть" N 32 от 28.04.2005г. выставлен в адрес ОАО "РУС" на оплату товара - песчано-гравийной смеси на сумму 1988025 руб., в том числе НДС в сумме 303257,92 руб.

Актом зачета взаимных требований от 30.04.2005 г. зачтена задолженность по счету-фактуре N 32 от 12.04.2005 г. и задолженность по договору N 152 от 17.11.2004 г.

25.02.2005 г. между ОАО "РУС" и ИП Хаймовским В.В. заключен договор участия в долевом строительстве жилья N 26, которым предусмотрен расчет инвестором (ИП Хаймовским В.В.) за объем инвестиций поставкой запчастей по согласованию с застройщиком (пункт 2.3 договора).

25.02.2005 г. между ОАО "РУС" и ИП Хаймовским В.В. (продавец) заключен договор поставки автозапчастей и автомобилей. Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что задолженность за поставленный товар засчитывается по акту зачета взаимных требований в счет оплаты по договору N 26 от 25.02.2005 г. об инвестировании строительства жилья.

В адрес ОАО "РУС" выставлены счет-фактура N 82 от 28.04.2005 г. на сумму 636048 руб. 32 коп., в том числе НДС 97024 руб., счет-фактура N 156 от 06.07.2005 г. на сумму 870397 руб. 50 коп., в том числе НДС 132772 руб. 50 коп. По счету-фактуре N 156 от 06.07.2005 г. принята ОАО "РУС" к вычету сумма НДС 102043 руб. 48 коп., что подтверждается актом зачета взаимных требований и книгой покупок за июль 2005 года.

По актам зачета взаимных требований взаимная задолженность между сторонами зачтена.

20.12.2004 г. между ОАО "РУС" и ИП Бизяевым В.А. заключены договоры участия в долевом строительстве жилья N 167, N 168, в соответствии с которыми инвестор (ИП Бизяев В.А.) принимает участие в строительстве жилых домов в части финансирования, объем финансирования оплачивается выполнением электромонтажных работ, поставкой кабельной продукции, выполнением наружных сетей на объектах строительства согласно договоров подряда (пункт 2.1 договора N 167 от 20.12.2004 г.) и выполнением электромонтажных работ на объектах строительства и поставкой кабельной продукции согласно договору поставки от 25.05.2004 г. (пункт 2.1 договора N 168 от 20.12.2004 г.) (т. 4 л.д.81-85).

Заявитель в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции указал, что между ИП Бизяевым В.А. и ОАО "РУС" также были заключены договоры подряда N 2 от 01.06.2004 г., от 15.02.2005 г., от 20.06.2005 г., по условиям которых ИП Бизяев В.А., являясь субподрядчиком, обязуется выполнить электромонтажные работы на объекте: здание Администрации Агинского Бурятского автономного округа (административное здание в п. Агинское).

Пунктом 3.4 договора подряда N 2 от 01.06.2004 г. предусмотрено, что стоимость выполненных работ засчитывается в счет оплаты по договору об участии в долевом строительстве N 168 от 20.12.2004 г., за квадратные метры общей площади квартир (т. 4, л.д. 74-77).

Договором строительного подряда от 20.06.2005 г., заключенным между ОАО "РУС" и предпринимателем Бизяевым В.А., предусмотрено, что субподрядчик (предприниматель) обязуется по заданию выполнить комплекс работ по переноске кабельной линии на Силикатном заводе в п. Антипиха; пунктом 2.3. договора предусмотрено, что стоимость выполненных работ засчитывается в счет оплаты за квадратные метры в жилом доме в районе ограничений улиц Кр. Звезды, Народной, Геодезической (т.4, л.д.72).

Согласно договору подряда от 15.02.2005г., заключенному между ИП Бизяевым В.А. и ЗАО "РУС", субподрядчик (предприниматель) обязуется выполнить монтаж часов на объекте строительства "Административное здание по ул. Чкалова, 39" (т.4, л.д.68-69).

ИП Бизяевым В.А. выставлены счета-фактуры на следующие суммы НДС: N 49 от 31.01.2005 г. в сумме 38958 руб. и в сумме 326865 руб., N 795 от 27.10.2005 г. в сумме 17256 руб., N 50 от 31.01.2005 г. в сумме 413336 руб., N 815 от 28.10.2005 г. в сумме 57437 руб., N 81 от 28.02.2005 г. в сумме 4090 руб., N 308 от 28.06.2005 г. в сумме 39621 руб., N 404 от 20.07.2005 г. в сумме 21832 руб.

Актами зачета взаимных требований, представленными в материалы дела, стороны зачли встречные требования по договорам инвестирования строительства жилья N 167 и N168 от 20.12.2004г. и задолженность по оплате выполненных электромонтажных работ.

Налоговым органом сделан вывод о том, что ОАО "РУС" неправомерно включило в книгу покупок за апрель 2005 года счет-фактуру N 82 от 28.04.2005г. на сумму НДС в размере 97024 руб., за июль 2005 года счет-фактуру N 156 от 06.07.2005г. на сумму НДС в размере 132772 руб. (по ИП Хаймовскому В.В.); за октябрь 2005 года - счета-фактуры N 815 от 28.10.2005 г. на сумму НДС в размере 57437 руб., N 81 от 28.02.2005 г. на сумму НДС в размере 4090 руб., N 308 от 28.06.2005 г. на сумму НДС в размере 39621 руб., N 404 от 20.07.2005 г. на сумму НДС в размере 21832 руб., за март 2005 года - N49 от 31.01.2005г. на сумму НДС в размере 326865 руб., за октябрь 2005 года - N 795 от 27.10.2005 г. на сумму НДС в размере 17256 руб., N 50 от 31.01.2005 г. на сумму НДС в размере 413336 руб., N 49 от 31.01.2005 г. на сумму НДС в размере 38958 руб. (по ИП Бизяеву В.А.), за апрель 2005 года счет-фактуру N32 от 28.04.2005г. на сумму НДС в размере 303257 руб. (по ООО "Трейд-Автозапчасть").

Вывод налоговой инспекции и суда первой инстанции о неправомерности заявленных налоговых вычетов является правильным, учитывая следующее.

Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость согласно ст. 143 НК РФ и в соответствии со ст.171 НК РФ имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, на налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров, работ, услуг на территории РФ, либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения (за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 ст.170 НК РФ) и товаров, работ, услуг, приобретаемых для перепродажи (п.2 ст.171 НК РФ).

Порядок применения налоговых вычетов предусматривает, что вычеты производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет указанных товаров, работ, услуг.

Из решения налогового органа следует, что налогоплательщиком не соблюдены вышеуказанные условия заявления налоговых вычетов.

Отказ налогового органа в предоставлении налогового вычета связан, в частности, с отсутствием первичных документов, подтверждающих оплату приобретенных товаров, работ, услуг.

Общество полагает имеющей место оплату счетов-фактур путем зачета взаимных требований, указывая, что данные операции надлежащим образом отражены в регистрах учета общества.

Конституционный Суд РФ в постановлении от 20 февраля 2001 г. N 3-П "По делу о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 2 статьи 7 Федерального закона "О налоге на добавленную стоимость" в связи с жалобой закрытого акционерного общества "Востокнефтересурс" указал, что при расчетах путем зачета встречных требований суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю, как по смыслу положения, содержащегося в абзацах втором и третьем пункта 2 статьи 7 Федерального закона "О налоге на добавленную стоимость", так и в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации считаются уплаченными и подлежат вычету на общих основаниях. Положение о "фактически уплаченных суммах налога" не может рассматриваться как препятствующее использованию всех законных гражданско - правовых способов реализации товаров (в частности, посредством прекращения обязательства зачетом) и обусловленных этими способами форм фактической уплаты поставщикам сумм налога (денежными средствами или в результате взаимозачета), а также права на возмещение уплаченного налога за счет средств Федерального бюджета. Иное истолкование данного положения привело бы к неправомерному перенесению публично-правового метода регулирования, применяемого в налоговых отношениях, основанных на властном подчинении одной стороны другой, на гражданско-правовые отношения, основанные на равенстве участников, поскольку указанное положение относится не к суммам, уплачиваемым в бюджет, а к суммам, уплачиваемым поставщикам, т.е. непосредственно связано со способами (формами) расчетов между сторонами в договоре.

Под фактически уплаченными суммами налога, в соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ, подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных поставщиком сумм налога.

В соответствии со ст.128 ГК РФ к имуществу относятся, в том числе, имущественные права.

Из обстоятельств дела не следует, что обществом по актам зачета встречных требований реально понесены затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных сумм налога. Также до окончания строительства дольщикам не передавались имущественные права на строящиеся квартиры.

Следовательно, до момента передачи поставщикам и подрядчикам, являющимся одновременно дольщиками, обусловленных договорами на долевое участие квартир, налог на добавленную стоимость, предъявленный при приобретении товаров, работ, услуг, не может считаться оплаченным.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно подпункту 1 пункта 2 названной статьи не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 настоящего Кодекса. В соответствии с подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

В силу статьи 1 Федерального закона от 25.02.1999г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестициями являются денежные средства, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Как правильно установлено судом первой инстанции, условия договоров о долевом участии в строительстве свидетельствуют о том, что эти договоры являются инвестиционными.

Соответственно, передача обществу поставщиками и подрядчиками ТМЦ, выполненных работ, оказанных услуг с зачетом их стоимости в счет оплаты по договору об инвестировании строительства жилья (долевого участия в строительстве) носит инвестиционный характер. Замена инвестиций в виде денежных средств на иное имущество (работы, услуги) не лишает передачу такого имущества инвестиционного характера. Поскольку денежные средства, вкладываемые дольщиками по договорам долевого участия в строительстве, при их передаче застройщику не облагаются налогом на добавленную стоимость, не подлежит обложению НДС и передача иного имущества (работ, услуг) взамен денежных средств.

При указанных обстоятельствах доводы общества о том, что операции по поставке товаров и оказанию работ (услуг) по договорам с ИП Хаймовским В.В., ИП Бизяевым В.А., ООО "Трейд-Автозапчасть" не являются инвестициями, а с учетом заключения самостоятельных договоров, выставления счетов-фактур с выделением НДС, являются операциями, подлежащими налогообложению, отклоняются апелляционным судом.

Довод общества о неправомерном осуществлении судом переквалификации договоров поставки и подряда с указанными лицами на инвестиционные договоры, апелляционным судом рассмотрен и подлежит отклонению, поскольку инвестиционными являются не указанные договоры, а инвестиционный характер носит передача имущества по указанным договорам.

Ссылка общества на то, что при встречной проверке продавца инспекцией подтверждена правомерность выставления счетов-фактур с выделением НДС по сделкам поставки, признанным инспекцией реализацией и объектом обложения НДС согласно ст.146 НК РФ, подлежит отклонению, поскольку не исключены использование, анализ и оценка при встречных проверках иного круга доказательств.

Ссылка общества на то, что спорные товары, работы, услуги им приобретались не в качестве инвестиций по договорам на долевое участие в строительстве, а для перепродажи третьим лицам, что подтверждает переход права собственности на продукцию, апелляционным судом рассмотрена, но не влияет на выводы суда. Последующая перепродажа обществом товаров, работ, услуг третьим лицам не изменяет инвестиционный характер передачи, поскольку первоначально передача осуществлялась в рамках договоров на долевое участие в строительстве, носящих инвестиционный характер, а затем происходила последующая реализация товаров, работ, услуг третьим лицам.

Таким образом, общество неправомерно заявило спорный НДС в качестве налоговых вычетов, следовательно, налоговый орган правомерно доначислил спорный НДС.

Вместе с тем, учитывая, что на дату принятия оспариваемого решения указанная в нем переплата по налогу в размере 5250004,21 руб. не возвращена налогоплательщику на его расчетный счет либо путем зачета в счет имеющихся недоимок, пеней, штрафов, решение налогового органа в части предложения уплатить сумму налога в размере 1421719 руб., то есть по существу уплатить повторно уже уплаченный налог, является недействительным.

При указанных обстоятельствах апелляционная жалоба общества подлежит частичному удовлетворению, решение суда первой инстанции следует отменить в части отказа в удовлетворении требования Открытого акционерного общества "Региональное управление строительства" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите от 29 июня 2007 года N 17-20/9 ДСП в части предложения уплатить 1421719 руб. налога на добавленную стоимость, с принятием по делу в отмененной части нового судебного акта о признании оспариваемого решения налогового органа в части предложения уплатить 1421719 руб. налога на добавленную стоимость недействительным как несоответствующего Налоговому кодексу РФ.

Решение суда первой инстанции в части отмены обеспечительных мер соответствует статье 96 АПК РФ и не подлежит отмене (изменению).

Апелляционная жалоба инспекции не подлежит удовлетворению, учитывая следующее.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства в части наличия переплат. Так, инспекцией подтверждено наличие переплат по срокам уплаты налога, установленным законом, по каждому налоговому периоду за апрель-декабрь 2005 года, а также наличие на дату вынесения оспариваемого решения переплаты по налогу в размере 5250004,21 руб., не зачтенных в уплату иных недоимок и не возвращенных на расчетный счет налогоплательщика. В апелляционной жалобе инспекция ссылается на наличие недоимки за декабрь 2005 года по сроку уплаты 20.01.2006 года, однако обществом доначисление НДС за декабрь 2005 года, соответствующих сумм пени и штрафа не оспаривалось, соответственно, данный довод инспекции не может быть принят во внимание как не имеющий отношения к предмету спора.

Согласно п.1 ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В соответствии с п.42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 года N 5 при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Из установленных судом первой инстанции обстоятельств, не оспоренных инспекцией, следует, что у налогоплательщика по срокам уплаты налога имелась переплата за предшествующие периоды в размере, достаточном для покрытия недоимки.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое решение инспекции недействительным в части сумм пени и штрафов, обжалуемых инспекцией в апелляционной жалобе.

По результатам рассмотрения апелляционных жалоб инспекции и общества апелляционный суд пришел к выводу о частичном удовлетворении апелляционной жалобы общества, в связи с чем решение суда первой инстанции следует изменить.

Рассмотрев апелляционные жалобы на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Читинской области от 14 июля 2008 г. по делу N А78-4337/2007 С3-9/199, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Читинской области от 14 июля 2008 г. по делу N А78-4337/2007 С3-9/199 отменить в части отказа в удовлетворении требования Открытого акционерного общества "Региональное управление строительства" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите от 29 июня 2007 года N 17-20/9 ДСП в части предложения уплатить 1421719 руб. налога на добавленную стоимость. Принять в отмененной части новый судебный акт.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите от 29 июня 2007 года N 17-20/9 ДСП в части предложения уплатить 1421719 руб. налога на добавленную стоимость признать недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу РФ.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите в пользу Открытого акционерного общества "Региональное управление строительства" 1500 руб. государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.О. Лешукова

Судьи

Д.Н. Рылов Т.В. Стасюк