Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2009 г. N 19АП-213/09

13 марта 2009 г.

Дело N А14-8819-2008/

342/25

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 марта 2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Алферовой Е.Е.,

судей Андреещевой Н.Л.

Колянчиковой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гусевой Е.В.,

при участии:

от ЗАО "Энергосбытовая компания "Рекон": Солунина В.Н., начальник юридического отдела, доверенность N 01-11-01/09-РЭ от 20.01.2009 г., паспорт серии 2002 N 970688 выдан Северным ОВД Коминтерновского района города Воронежа 22.03.2002 г.;

от ОАО "Воронежская энергосбытовая компания": Лысюк М.В., представитель, доверенность N 01.01/Д-616 от 22.12.2008 г., паспорт серии 2004 N 255748 выдан Северным ОМ Коминтерновского РУВД города Воронежа 25.05.2004 г.

от МУП ГО г. Воронеж "Воронежская горэлектросеть": представитель не явился, извещён надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Энергосбытовая компания "Рекон", г. Воронеж на решение Арбитражного суда Воронежской области от 28.11.2008 г. по делу N А14-8819-2008/342/25 (судья Романова Л.В.) по иску открытого акционерного общества "Воронежская энергосбытовая компания", г. Воронеж к закрытому акционерному обществу "Энергосбытовая компания "Рекон", о взыскании 638 041 руб. 84 коп. задолженности за период с 01.04.2006 г. по 31.12.2006 г., при участии в деле в качестве третьего лица: муниципального унитарного предприятия городского округа город Воронеж "Воронежская горэлектросеть", г. Воронеж,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Воронежская энергосбытовая компания" (далее - истец, ОАО "ВЭСК") обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Энергосбытовая компания "Рекон" (далее - ответчик, ЗАО "Энергосбытовая компания "Рекон") о взыскании 638 041 руб. 84 коп. задолженности по оплате потерь электроэнергии за период с 01.04.2006 года по 31.12.2006 года (с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением от 28.11.2008 г. суд первой инстанции в полном объеме удовлетворил уточненные требования истца.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным при неправильном применении норм материального права, ЗАО "Энергосбытовая компания "Рекон" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить обжалуемое решение и принять по делу новый судебный акт.

В своей жалобе указывает на то, что суд первой инстанции не дал оценки тому обстоятельству, что в расчете исковых требований истцом применен тариф для конечного потребителя, приобретающего энергию для распределения и продажи своим потребителям, что противоречит требованиям закона.

Также он ссылается на то, что потребители услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе платы за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы был представлен отзыв истца - ОАО "ВЭСК", в котором, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - не основанными на законе, просит суд оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве указывает на то, что заявитель жалобы не представил документов, согласно которым для него должен быть применен тариф, установленный для участников оптового рынка.

Также в отзыве обращает внимание, что отдельного тарифа на покупку электрической энергии в целях компенсации потерь заявителю на 2006 г. не устанавливалось.

В судебное заседание представители МУП ГО г. Воронеж "Воронежская горэлектросеть" не явились. От данной стороны поступило заявление о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

В материалах дела имеется почтовое уведомление об извещении вышеуказанной стороны о месте и времени рассмотрения дела.

Руководствуясь ст.ст. 123, 156, 184, 266 АПК РФ суд рассмотрел дело в отсутствии вышеуказанных представителей.

Представитель ЗАО "Энергосбытовая компания "Рекон", поддерживая доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ОАО "Воронежская энергосбытовая компания", возражая на доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, просил суд оставить решение от 18.11.2008 года без изменения, а апелляционную жалобу ЗАО "Энергосбытовая компания "Рекон" без удовлетворения.

Коллегией в судебном заседании был объявлен перерыв до 16 часов 00 минут 13.03.2009 г.

После перерыва, в 16 часов 00 минут 13.03.2009 г., судебное заседание продолжено в том же судебном составе.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав явившихся представителей, судебная коллегия считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а обжалуемый судебный акт - отмене в части.

Как установлено судом и следует из материалов дела, из судебных актов Арбитражного суда Воронежской области по делу N А14-2272-2008/101/18 и делу N А14-1369-2007/74/4 следует, что ЗАО "Энергосбытовая компания "Рекон" являлось арендатором ЛЭП-35 и нежилого здания - трансформаторная подстанция, находящиеся по адресу: г. Воронеж, ул. 20 лет Октября, 59 (л.д. 44-46, 77-80, 108-110). Указанное имущество использовалось обществом для приема, преобразования и передачи электрической энергии.

Решением Правления РЭК N 7/5 от 31.05.2005 г. ЗАО "Энергосбытовая компания "Рекон" включено в реестр энергоснабжающих организаций в раздел: "Услуги по передачи и распределению электрической энергии (мощности)" с установлением тарифа на передачу электроэнергии для МУП "Воронежская горэлектросеть" (Решение правления РЭК N 17/4 от 06.10.2005) (л.д. 83).

В период с 01.01.2006 г. по 31.12.2006 г. через арендуемое имущество ЗАО "Энергосбытовая компания "Рекон" передавалась электроэнергия по договору поставки электрической энергии N 213 от 16.06.2005 г., заключенного между ответчиком и МУП ГО г. Воронеж "Воронежская горэлектросеть".

Пунктом 4.1.1 вышеуказанного договора установлено, что поставка энергии осуществляется в соответствии с категорией электроприемников путем ее передачи через электрические сети до точек поставки. В Приложении N 4 к договору на 2006 год сторонами указаны точки поставки, согласно которому такими точками являются ТЭЦ-1 ячейка ЗРУ-35 кВ, ТЭЦ-1 ячейка 4РУ-35 кВ. Согласно п. 4.1.2 договора поставщик считается исполнившим свои обязательства по поставке энергии с момента ее передачи Покупателю или иному лицу, указанному в настоящем договоре.

Решениями Арбитражного суда Воронежской области делу N А14-2272-2008/101/18 и делу N А14-1369-2007/74/4 с МУП "Воронежская горэлектросеть" в пользу ЗАО "Энергосбытовая компания Рекон" за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2006 г. была взыскана плата за фактическое пользование услугами ЗАО "Энергосбытовая компания Рекон" за транспортировку электрической энергии по сетям истца.

Договор на оказание услуг по транспортировке электроэнергии сторонами не заключен.

В 2006 году количество переданной по сетям ответчика энергии составило 40 397 928 кВт, что признается сторонами по настоящему делу. Исходя из норматива потерь, количество потерь в сетях ответчика составило 56 5571 кВтч. Указанное количество потерь за спорный период сторонами признается.

Поскольку ответчик не оплатил потерянную в сетях электроэнергию, истец обратился в суд с настоящим иском. По мнению истца, ОАО "Энергосбытовая компания "Рекон", как сетевая организация обязана приобрести электроэнергию в количестве, необходимом для компенсации потерь в сетях.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, руководствовался положениями ФЗ N 35-ФЗ от 26.03.2003 г. "Об электроэнергетике" (далее ФЗ "Об электроэнергетике"), Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861 (далее - Правила N 861).

По мнению судебной коллегии, суд первой инстанции не в полном объеме исследовав доказательства, представленные сторонами, принял необоснованный судебный акт по существу спора.

Свой вывод судебная коллегия Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда основывает на следующем.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что отношения сторон подлежат урегулированию с помощью норм права, регламентирующих оказание услуг по транспортировке электроэнергии.

В соответствии со ст. 3 ФЗ "Об электроэнергетике", услуги по передаче электрической энергии - это комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с техническими регламентами; территориальная сетевая организация - это коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети.

Согласно ст. 26 указанного Закона, оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным.

Пунктом 2 ст. 37 ФЗ "Об электроэнергетике" установлено, что договором купли-продажи, договором поставки электрической энергии может быть предусмотрена обязанность поставщика заключить договор оказания услуг по передаче электрической энергии потребителям с сетевой организацией от имени потребителя или от своего имени, но в интересах потребителя.

Согласно п. п. 6, 13 Правил N 861, услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии; потребитель услуг принимает на себя в соответствии с договором обязательства по оплате сетевой организации услуг по передаче электрической энергии в сроки и размерах, установленных договором.

Пунктом 2 указанных Правил дано понятие "сетевой организации" - организации, владеющей на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Сторонами не оспорен тот факт, что ответчик имеет в пользовании сети, посредством которых оказывает услуги по транспортировке электроэнергии третьему лицу и может получать за это оплату в соответствии с установленным для него уполномоченным органом тарифом.

Согласно п. 42 Правил N 861, территориальные сетевые организации и иные владельцы объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, в случае, если они не являются субъектами оптового рынка электрической энергии (мощности), покупают электрическую энергию в целях компенсации потерь в их сетях на розничном рынке электрической энергии по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии, заключаемому с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией), осуществляющим свою деятельность на территории, где расположены соответствующие электрические сети.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что ответчик обязан оплатить истцу стоимость потерянной в его сетях электроэнергии является правомерным.

Однако судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции относительно суммы, подлежащей взысканию с ответчика.

Суд первой инстанции, взыскивая с ответчика задолженность в заявленном объеме, исходил из того, что в 2006 году отдельный тариф на электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации фактических потерь в сетях, уполномоченным органом не устанавливался и в расчетах между сторонами по оплате стоимости потерь в сетях ответчика подлежит применению тариф, установленный Решением Правления ГУТ Воронежской области 23.12.2005 года N 29/45 для ОАО "ВЭСК " на поставляемую энергию для МУП "Воронежская горэлектросеть". Также суд указал на то, что участником оптового рынка энергоснабжения ответчик не является, поэтому для применения тарифа, установленного ФСТ России, оснований нет.

Указанное Решение Правления распространяется лишь на энергоснабжающие организации, приобретающие электроэнергию для распределения и продажи потребителям, подтверждением чему служит его название (л.д. 21-22).

Доказательств того, что ЗАО "Энергосбытовая компания "Рекон" распределяет и продает энергию потребителям, в материалах дела не имеется. Более того, сторонами не оспорен факт того, что заявитель жалобы лишь осуществляет транзит данной энергии от ОАО "ВЭСК" до МУП г. Воронежа "Воронежская горэлектросеть".

Также следует обратить внимание на следующее. Приказом Минпромэнерго России от 04.10.2005 г. N 267 был утвержден "Порядок расчета и обоснования нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям", согласно которому под фактическими (отчетными) потерями электроэнергии признается разность между поступлением (поставкой) электрической энергии в электрическую сеть и отпуском электрической энергии из сети, а также объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами и субъектами. В свою очередь, термин технологические потери (расход) электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям (далее - ТПЭ) означает потери в линиях и оборудовании электрических сетей, обусловленные физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии в соответствии с техническими характеристиками и режимами работы линий и оборудования с учетом расхода электроэнергии на собственные нужды подстанций и потерь, вызванных погрешностью системы учета электроэнергии. Определяются расчетным путем.

Таким образом, законодатель разграничил два данных понятия.

В соответствии с п. 50 Правил N 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

При этом в силу п. 51, 52 Правил N 861, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Таким образом, законом на сетевую организацию не возложена обязанность оплачивать нормативные потери, а лишь компенсировать стоимость электроэнергии купленной сбытовой организацией на оптовом рынке, соответственно по цене на нем установленной.

Потребители услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организации, с которой соответствующими лицами заключен договор, за исключением потерь, включенных в цену (тариф) электрической энергии, в целях избежания их двойного учета.

Как уже указывалось ранее, в период с 01.04.2006 г. по 31.12.2006 г. по сетям ответчика, ОАО "ВЭСК" поставило третьему лицу электроэнергию в объеме 40 397 928 кВт. Данный факт никем из участников процесса не оспаривается.

Решением Правления Главного управления по государственному регулированию тарифов Воронежской области от 06.10.2005 г. N 17/4 на 2006 год был утвержден тариф на услуги по передаче электроэнергии с учетом потерь в размере 1,4 % по сетям, арендуемым ЗАО "Энергосбытовая компания "Рекон" в размере 33,85 руб. за 1 000 кВт/ч без учета НДС для ОАО "ВЭСК".

Сторонами не оспаривается, что фактически потери в сетях заявителя, составили 565 571 кВт. Исходя из указанного объема истец и рассчитал сумму исковых требований (л.д. 7).

С учетом вышеизложенного при расчете стоимости потерь, необходимо было руководствоваться тарифами, установленными Приказом ФСТ от 06.12.2005 г. N 588э/10 "Об утверждении тарифов на электрическую энергию (мощность), отпускаемую с федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности) и цен на электроэнергию и мощность для участников регулируемого сектора оптового рынка" и применять тариф в размере 657,48 руб. за МВт/ч.

Таким образом, стоимость потерь, возникших в сетях ЗАО "Энергосбытовая компания "Рекон" за период с 01.04.2006 по 31.12.2006 г. составил 438 784 руб. 91 коп. (с учетом НДС), рассчитанный по формуле: 565 571 кВт х 657 руб. 48 коп. / 1 000 = 371 851 руб. 62 коп. х 18 % (НДС) = 438 784 руб. 91 коп.

Указанная сумма и подлежит взысканию с ЗАО "Энергосбытовая компания "Рекон" в пользу ОАО "ВЭСК".

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 названного Кодекса, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Таким образом, по мнению апелляционной инстанции, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а обжалуемый судебный акт отмене в части взыскания с ЗАО "Энергосбытовая компания "Рекон" в пользу ОАО "ВЭСК" 199 256 руб. 93 коп., в остальной части решение Арбитражного суда Воронежской области следует оставить без изменения.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При подаче искового заявления истцом была оплачена государственная пошлина в сумме 500 руб., которая с учетом частичного удовлетворения иска подлежит взысканию с ЗАО "Энергосбытовая компания "Рекон" в пользу ОАО "ВЭСК".

Также с ОАО "ВЭСК", в связи с частичным отказом в удовлетворении заявленных требований, в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по иску в сумме 3 522 руб. 35 коп.

С ЗАО "Энергосбытовая компания "Рекон" в доход федерального бюджета подлежит взысканию 8 857 руб. 65 коп. государственная пошлина по иску.

Расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в виде государственной пошлины в сумме 1 000 руб. подлежат взысканию с ОАО "ВЭСК" в пользу ЗАО "Энергосбытовая компания "Рекон".

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, п. 2 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 28.11.2008 г. по делу N А14-8819-2008/342/25 отменить в части взыскания с ЗАО "Энергосбытовая компания "Рекон" в пользу ОАО "ВЭСК" 199 256 руб. 93 коп., апелляционную жалобу ЗАО "Энергосбытовая компания "Рекон" - удовлетворить. В остальной части решение Арбитражного суда Воронежской области от 28.11.2008 г. по делу N А14-8819-2008/342/25 оставить без изменения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Воронежская энергосбытовая компания" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 3 522 руб. 35 коп.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Энергосбытовая компания "Рекон" в доход федерального бюджета 8 857 руб. 65 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с открытого акционерного общества "Воронежская энергосбытовая компания" в пользу закрытого акционерного общества "Энергосбытовая компания "Рекон" 1 000 рублей расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

Е.Е. Алферова

Судьи

Н.Л. Андреещева Л.А. Колянчикова