Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 января 2008 г. N 07АП-31/07

г. Томск

Дело N 07АП-31/07

09.01.2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Хайкина С. Н.

судей: Залевской Е.А.

Зенков С.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Залевской Е.А.

при участии:

от заявителя: без участия

от ответчика: Вербенко В.В. - доверенность от 29.12.2007г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Скутина Михаила Юрьевича, апелляционную жалобу МИ ФНС России N 1 по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12 ноября 2007 г. по делу N А27-7963/2007-2 по заявлению индивидуального предпринимателя Скутина М.Ю. к Межрайонной инспекции ФНС России N 1 по Кемеровской области, г. Мариинск о признании недействительным решения N 12 от 09.06.2007г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, решения о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика N 158 от 01.08.2007г., требования об уплате налогов N 196 от 02.07.07г., постановления о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика N 158 от 01.08.2007г. (судья Мишина И.В.)

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Скутин Михаил Юрьевич обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Кемеровской области, г. Мариинск о признании недействительными и не подлежащими исполнению решения налогового органа от 09.06.2007 N 12 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, требования от 02.07.2007 N 196 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, решения от 01.08.2007 N 158 о взыскании налогов, сборов, пени, штрафов за счет имущества налогоплательщика, постановления от 01.08.2007 N 158 о взыскании налогов, сборов, пени, штрафов за счет имущества налогоплательщика в части штрафных санкций в размере 7209, 80 руб., а также в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2 кв. 2004 г. в размере 21 424 руб., пени на сумму НДС за 2 кв. 2004 г. в сумме 711,28 руб. (с учетом принятого судом первой инстанции заявления судом заявления об увеличении заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 12.11.2007г. (резолютивная часть объявлена 12.11.2007г.) заявленные требования удовлетворены частично. Решение МИ ФНС России N 1 по Кемеровской области , г. Мариинск N 12 от 09.06.2007г., требование об уплате налогов N 96 от 02.07.2007г., решение N 158 от 01.08.2007г., постановление N 158 от 01.08.2007г. признаны недействительными в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 3 301,73 руб., а также в части доначисления налогоплательщику за неуплате НДС в размере 2 204 руб. за 2 кв. 2004 г. соответствующих сумм пени. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда, индивидуальный предприниматель Скутин М.Ю. подал апелляционную жалобу (л.д. 92-94 т.2) в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.11.2007г. по делу А03-10325/07-36 отменить, принять по делу новый судебный акт, признать недействительным и не подлежащим исполнению решения налогового органа от 09.06.2007 N 12 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, требования от 02.07.2007 N 196 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, решения от 01.08.2007 N 158 о взыскании налогов, сборов, пени, штрафов за счет имущества налогоплательщика, постановления от 01.08.2007 N 158 о взыскании налогов, сборов, пени, штрафов за счет имущества налогоплательщика в части штрафных санкций в размере 7209, 80 руб., а также в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2 кв. 2004 г. в размере 21 424 руб., пени на сумму НДС за 2 кв. 2004 г. в сумме 711,28 руб.

В апелляционной жалобе предприниматель Скутин М.Ю. ссылается на то, что суд первой инстанции необоснованно отказал в принятии к вычету по НДС за 2 квартал 2004 г., по представленным копиям счет-фактур и чеков ККМ 000 "Неосервис": N 1980 от 04.05.04 г. на сумму 126205 руб., (в том числе НДС 19251,61 руб.); N 2283 от 21.05.04 г. на сумму 93980 руб., (в том числе НДС 14335,95 руб.); N 2654 от 11.06.04 г. на сумму 62400 руб., (в том числе НДС 9518,64 руб.). На основании данных счетов-фактур во 2 квартале 2004 г. Скутин М.Ю. уплатил НДС в сумме 43113,20, что подтверждается чеками ККМ. Данная сумма подлежит вычету на основании пункта 1, подпункта 2 пункта 2 статьи 171 НК РФ. Отказывая в признании надлежащими доказательствами копий счетов-фактур и чеков ККМ, суд сослался на часть 6 статьи 71 АПК РФ, указав, что не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа, если не передан в суд оригинал документа и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств. В данном случае Закон не требует обязательного представления суду оригиналов документов для подтверждения обстоятельств дела, связанных с правом на налоговые по НДС. В силу этого ссылка суда на статью 68 АПК является необоснованной. Представленные предпринимателем Скутиным М.Ю. в апелляционную инстанцию оригиналы счетов-фактур и чеков ККМ должны быть приняты в качестве доказательств по делу.

Межрайонная инспекция ФНС России N 1 по Кемеровской области не согласившись в решением арбитражного суда Кемеровской области подала апелляционную жалобу (л.д.115-116) в которой просит отменить решение арбитражного суда от 12.11.07г. по делу N А27-7963/2007-2 в части привлечения налогоплательщика налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 3 301,73 руб., апелляционную жалобу налогового органа удовлетворить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что налогоплательщику правомерно исчислен налог на добавленную стоимость, и соответственно, штрафная санкция за его неуплату, согласно п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 6 588,40 руб., в т.ч. за 2 кв. 2004 г. в сумме 3 844 руб. , за 3 кв. 2004 г. в сумме 1 618,60 руб. и в сумме 1 125,80 руб. за 4 кв. 2004 г. Правомерность начисления налоговым органом налога подтверждается ст. 346.27 НК РФ, в соответствии которой под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет. Следовательно, операции, относящиеся к безналичному расчету, не подпадают под налогообложение ЕНВД, их следует относить к налогообложению по общепринятой системе.

Индивидуальный предприниматель Скутин М.Ю. о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, в судебное заседание не явился. В материалы дела Скутиным М.Ю. представлен отзыв на апелляционную жалобу МИ ФНС России N 1 по Кемеровской областиё в котором с доводами жалобы не согласен, по основаниям изложенным в поданной им апелляционной жалобе.

Проверив материалы дела в порядке ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывы на них, заслушав представителя ответчика, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, решением от 09.06.2007 N 12, принятым по результатам выездной налоговой поверки индивидуального предпринимателя Скутина М.Ю. предприниматель привлечен к налоговой ответственности за неполную уплату НДС по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 7 209, 80 руб. Кроме того, ему начислен НДС за 2 - 4 кварталы 2004 года в размере 36 049 руб. и пени за несвоевременную уплату налога в размере 14 190, 81 руб.

02.07.2007 Скутину М.Ю. выставлено требование N 196 об уплате доначисленных решением от 09.06.2007 N 12 сумм в срок до 23.07.2007.

В связи с неисполнением требования в установленный срок, налоговым органом 01.08.2007 принято решение от N 158 о взыскании налога в размере 36049 руб., пени в размере 14 190, 81 руб. и штрафа в размере 7209,80 руб.., всего - 57449, 61 руб. за счет имущества налогоплательщика, постановление от 01.08.2007г. N 158 о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика.

Не согласившись с указанными решением от 09.06.2007 N 12, требованием от 02.07.2007 N 196, решением от 01.08.2007 N 158 и постановлением от 01.08.2007 N158 в части доначисления НДС за 2 квартал 2004 года в сумме 21 424 руб., пени на сумму НДС за 2 квартал 2004 года в сумме 711, 28 руб. и в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 7209, 80 руб. (с учетом уточнения заявленных требований), предприниматель Скутин M.IO. обратился в суд заявлением о признании их недействительными в оспариваемой части.

Основанием для принятия оспариваемых актов послужило, по мнению инспекции, осуществление предпринимателем в 2004 г. розничной продажи товара с применением безналичных расчетов и обязанность предпринимателя применять общую систему налогообложения.

Арбитражный суд Кемеровской области частично удовлетворяя требования предпринимателя о признании недействительным решения N 12 от 09.06.2007г., требование об уплате налогов N 96 от 02.07.2007г., решение N 158 от 01.08.2007г., постановление N 158 от 01.08.2007г. исходил из того, что инспекция неверно квалифицировала действия предпринимателя по реализации товаров организациям за безналичный расчет в 2004 г., как не связанные с розничной торговлей. Вместе с тем, исходя из того, что Скутин М.Ю. при реализации товаров за наличный и безналичный расчет выставлял покупателям счета-фактуры с выделением сумм НДС, которые были уплачены покупателями в составе стоимости приобретаемых товаров, в силу п.п. 1. п. 5 ст. 173 НК РФ, суд пришел к выводу о правомерности начисления налоговым органом по результатам проверки НДС за 2 кв. 2004 г. в сумме 2 204 руб., за 3 кв. 2004 г. в размере 8 361,66 руб., за 4 кв. 2004 г. в размере 5 943 руб. Поскольку Скутин М.Ю. не являлся в проверяемом периоде плательщиком НДС, суд пришел к выводу о необоснованном привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, а также начислении пени на указанные суммы.

С 1 января 2003 года правоотношения, связанные с уплатой единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), регулируются нормами главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002 N 191-ФЗ и от 07.07.2003 N 117-ФЗ), определяющей основные понятия, используемые в главе 26.3 настоящего Кодекса, розничная торговля указана как торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Таким образом, из положений статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) однозначно не следует, что розничная торговля - это торговля товарами и оказание услуг покупателям только за наличный расчет.

Следовательно, в спорный период действующим законодательством о налогах и сборах не определены понятия розничной и оптовой торговли, в связи с чем согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривается возможность применения норм Гражданского кодекса Российской Федерации, если он дает определенные понятия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Кроме того, пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъясняет, что, если товары, приобретаемые в целях, не связанных с личным пользованием, покупаются у продавца, осуществляющего деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купли-продажи.

Исходя из смысла статей 492 и 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой в целях налогообложения ЕНВД, является цель дальнейшего использования приобретенного покупателем товара, при этом форма оплаты (наличный или безналичный расчет) правового значения для отнесения деятельности к розничной торговли не имеет.

Аналогичное понятие розничной торговли с 01.01.2006 содержится в главе 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекция в соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представила в материалы дела доказательства, свидетельствующие о том, что предприниматель в 2004 году осуществлял оптовую торговлю товарами (услугами) ( по счету N 55 от 14.06.04г., чек ККМ от 14.06.04г.;счет-фактура N 194 от 24.08.04г., платежное поручение N 442 от 26.08.04г.; счет N 193 от 18.08.04г., платежное поручение N 736 от 27.08.04г.; счет N 373 от 18.02.04г., платежное поручение N 781 от 06.09.04г.; счет N 55 от 14.04.04г., платежное поручение N 85 от 09.09.04г.; чек ККМ от 19.10.04г.; счет-фактура N 133 от 24.02.04г., платежное поручение N 33 от 20.10.04г.; счет-фактура N 299 от 03.11.04г., платежное поручение N 694 от 09.11.04г.; счет-фактура N 293, платежное поручение N 718 от 15.11.2004г.; счет-фактура N 306 от 05.11.04г., платежное поручение N 339 от 15.12.2004г.; счет N 10 от 22.12.04г., платежное поручение N 689 от 29.12.04г.; счет N 349 от 10.12.04г., платежное поручение N 690 от 29.12.04г.), что товары приобретались у него организациями для целей дальнейшего насыщения рынка и получения прибыли.

Следовательно, в данном случае, исходя из положений Гражданского и Налогового кодексов Российской Федерации, разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции обоснованно рассмотрел реализацию предпринимателем товаров в 2004 г. как розничную торговлю, подпадающую под обложение ЕНВД, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, что проданный товар приобретался у предпринимателя для целей, не связанных с осуществлением организациями предпринимательской деятельности.

В соответствии с п.п. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ лица, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога обязаны исчислить сумму налога, подлежащую уплате в бюджет. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

На основании пункта 2 ст. 44 НК РФ обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора. Обязанность по уплате налога должна быть исполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах ( п.1 ст. 45 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результата занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскания штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Поскольку положения главы 21 НК РФ, устанавливающие в сроки уплаты НДС, распространяются только на плательщиков этого налога, учитывая, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что Скутин М.Ю. не является плательщиком НДС в части реализации товаров в розницу по безналичной форме оплаты, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о необоснованном привлечении Скутина М.Ю. к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 3 301,73 руб. за неуплату НДС за 2-4 кв. 2004 г., а также необоснованном начислении пени за 2 кв. 2004 г. на сумму неуплаченного НДС в размере 2 204 руб.

На основании изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы МИ ФНС России N 1 по Кемеровской области и отмены решения суда первой инстанции в части привлечения налогоплательщика за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 3 301,73 руб., не имеется.

В апелляционной жалобе предприниматель Скутин М.Ю. ссылается на неправильное применение судом положений ст. 68, ч. 6 ст. 71 АПК РФ.

По мнению подателя жалобы суд необоснованно отказал в принятии к вычету по НДС за 2 кв. 2004 г., представленные в судебное заседание копии счет-фактур и чеков ККМ ООО "Неосервис".

В соответствии с п. 6 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Из материалов дела не следует, что налоговым органом в судебное заседание представлены иные доказательства опровергающие достоверность сведений, отраженных в представленных налогоплательщиком копиях счет- фактур, которые были бы нетождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств. В связи с чем, выводы суда о том, что представленные в материалы дела Скутиным М.Ю. копии счетов-фактур от 04.05.2004г .. N1980 на сумму 126205 руб. в т. ч. НДС 19251,61 руб.; от 21.05.2004г. N2283 на сумму 93980 руб. в т.ч. НДС 14335.95 руб.; от 01. 11.06.2004г. N2654 на сумму 62 400 руб. в т.ч. НДС 9 518,64 руб. без представления оригиналов данных документов не соответствуют положениям п. 6 ст. 71 АПК РФ.

Вместе с тем, ценив совокупность доказательств, имеющихся в материалах дела, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что представленные предпринимателем в материалы дела копии счет-фактур на сумму 43 113,20 руб. не могут быть приняты в качестве доказательств правомерности заявленного налогоплательщиком в налоговой декларации по НДС налогового вычета в размере 19 220 руб., поскольку сумма НДС по указанным счет-фактурам не соответствует заявленному вычету в налоговой декларации, какие-либо иные документы, подтверждающие сведения, содержащиеся в счетах-фактурах в материалах дела отсутствуют, в книге покупок за 2004 г. данные счета-фактуры не зарегистрированы ( при этом сумма НДС отраженная по счетам-фактурам зарегистрированным в книге покупок за 2 кв. 2004 г. соответствует сумме НДС заявленной к налоговому вычету в налоговой декларации).

На основании изложенного, требования предпринимателя Скутина М.Ю., изложенные в апелляционной жалобе удовлетворению не подлежат.

Оставляя решения суда первой инстанции в оспариваемой предпринимателем Скутиным М.Ю. части, апелляционный суд исходит так же из того обстоятельства, что в проверяемом периоде Скутин М.Ю. осуществлял деятельность как подпадающую под систему налогообложения в виде ЕНВД так и деятельность подпадающую под общую систему налогообложения. При этом доказательства того, что товар, приобретенный по счет-фактурам от 04.05.2004г .. N1980 на сумму 126205 руб. в т. ч. НДС 19251,61 руб.; от 21.05.2004г. N2283 на сумму 93980 руб. в т.ч. НДС 14335.95 руб.; от 01. 11.06.2004г. N2654 на сумму 62 400 руб. в т.ч. НДС 9 518,64 руб., был реализован предпринимателем по виду деятельности подпадающей под общую систему налогообложения в материалах дела отсутствуют.

Определением суда от 27.12.2007г. МИ ФНС России N 1 по Кемеровской области была предоставлена отсрочка уплаты госпошлины по апелляционной жалобе. В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы МИ ФНС России N 1 по Кемеровской области, на основании ст.ст. 333.17, 333.21 НК РФ , госпошлина подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

Руководствуясь ст.110, п.2 ст.269, п.4 ч.1, п.2 ч.2 ст.270, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 12 ноября 2007 г. по делу N А27-7963/2007-2 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС России N 1 по Кемеровской области в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 1000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции ФАС западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Хайкина С. Н.

Судьи

Зенков С.А. Залевская Е.А.