Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2009 г. N 04АП-538/09

г. Чита

Дело А19-17630/08

"19" марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Лешуковой Т.О., Клочковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черкашиной С.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу Межрайонной ИФНС России N 9 по Иркутской области на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 20 января 2009 года, принятое по делу А19-17630/08 по заявлению индивидуального предпринимателя Подкорытовой Татьяны Федоровны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области об отмене постановления от 05.11.2008г. N 25-04/311 . (Суд первой инстанции Репин С.А.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

установил:

Индивидуальный предприниматель Подкорытова Татьяна Федоровна (далее - заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области (далее - налоговый орган) об отмене постановления от 05.11.2008г. N 25-04/311.

Решением от 20 января 2009 г. суд заявленные требования удовлетворил. В обоснование суд указал, что проведение должностными лицами налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, подтверждающее событие правонарушения, полученное в соответствии с требованиями закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ, так как проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Не согласившись с указанным решением, Межрайонная ИФНС России N 9 по Иркутской области обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт. Считает, что в соответствии с п.1 ст.7 Закона N 54-ФЗ налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований данного Закона, в том числе проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков и налагают штрафы в случаях и порядке, которые установлены КоАП РФ. Контроль за применением контрольно-кассовой техники возложен на налоговые органы (Закон о ККТ, Закон Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 (ред. От 18.07.2005) "О налоговых органах Российской Федерации", Постановление Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 (ред. От 23.11.2005) "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе"). Налоговые органы действуют в пределах установленных полномочий и осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований Закона N 54-ФЗ, и не руководствуются в своей деятельности Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Представитель Заявителя по делу - в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается телеграммой от 05.03.2009г. Ходатайствует о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии представителя (факсограмма от 11.03.2009г. N 1124.)

Представитель заинтересованного лица - в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 27.02.2009г. Ходатайствует о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии представителя (факсограмма от 05.03.2009г. N 1017.)

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании поручения N 25-04-319 от 04.09.2008г. (л.д.40) должностными лицами налогового органа 04.09.2008г. проведена проверка соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением в магазине "Сибирское пиво", находящимся по адресу: г.Усть-Илимск, проспект Мира, 9 микрорайон, принадлежащем индивидуальному предпринимателю Федоровой Татьяне Петровне.

Как отражено в Акте проверки N 003744 от 04.09.2008г. (л.д.41) и Акте проверки выдачи чека от 04.09.2008г. без номера (л.д.44) при проведении проверки должностными лицами налогового органа проведена контрольная закупка, в ходе которой продавцом магазина Зайкиной Т.С. осуществлен наличный денежный расчет за приобретение одной бутылки газированной воды "Серебристый" с ароматом лимона 0,5л по цене 13 рублей без применения контрольно-кассовой техники. По данному факту даны пояснения должностными лицами налогового органа от 04.09.2008г. (л.д.27), а также работниками магазина (л.д.46, 47). В Акте от 04.09.2008г. без номера (л.д.44) начало проверки указано в 13ч.15мин. на копии чека N 0030 от 04.09.2008г. стоит время 13ч.18мин. (л.д.41).

Уведомление о времени и дате ознакомления с материалами дела, а также о составлении и подписании протокола об административном правонарушении от 04 сентября 2008 г. N 105 (л.д.39) вручено 04.09.2008г. продавцу Зайкиной Т.С. для передачи индивидуальному предпринимателю Подкорытовой Т.Ф.

Уведомление N 231 от 05.09.2008г. с приглашением явиться 15 сентября 2008 г. в налоговый орган для ознакомления с материалами проверки, составления и подписания протокола об административном правонарушении (л.д.37). Письмо возвращено по истечению срока хранения (л.д.38).

16.09.2008г. в адрес индивидуального предпринимателя Подкорытовой Т.Ф. было направлено уведомление N 241 от 15.09.2008г. для ознакомления с материалами проверки, составления и подписания протокола по административному правонарушению (л.д.35), которое было назначено на 24 сентября 2008 г. Письмо 21.10.2008г. возвращено по истечению срока хранения (л.д.36).

Уведомление N 258 от 06 октября 2008 г. о явке на 20 октября 2008 г. для ознакомления с материалами проверки, составления и подписания протокола по административному правонарушению (л.д.33) направлено в адрес предпринимателя и получено Подкорытовой Т.Ф. лично (л.д.34).

Протокол об административном правонарушении N 25-04.2/382 был составлен 20.10.2008г. (л.д.25) без участия предпринимателя. Как указано в Протоколе и письме от 20.10.2008г. N 25-09/35959 (л.д.23), дело об административном правонарушении будет рассматриваться 03.11.2008г. в 10 часов 00 минут (л.д.23, 26); затем письмом от 22.10.2008г. N 25-09/36431 (л.д.13) предпринимателю было сообщено о переносе рассмотрения дела об административном правонарушении на 05.11.2008г., данные документы получены предпринимателем лично 10.11.2008г. (л.д.24).

05 ноября 2008 г. в отношении индивидуального предпринимателя Подкорытовой Т.Ф. вынесено Постановление N 25-04/311 о назначении административного наказания (далее - Постановление; л.д.5, 21). Постановление вынесено в отсутствие индивидуального предпринимателя и направлено ему по почте, получено предпринимателем 10.11.2008г. (л.д.22).

Как следует из Постановления, предприниматель была признана виновной в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ, и ей было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 4000 рублей.

Не согласившись с данным Постановлением, предприниматель обжаловала его в суд. Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил. Налоговый орган обжаловал решение суда первой инстанции в суд апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим мотивам.

В соответствии с абз.2 ч.1 ст.7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" (в ред. от 27.07.2006г.) налоговые органы вправе осуществлять контроль за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, которые определяются законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей, проверять документы, связанные с применением контрольно-кассовой техники, получать необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок, проводить проверки выдачи кассовых чеков, налагать штрафы на организации, а также на индивидуальных предпринимателей за нарушение требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

В соответствии со ст.5 федерального закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - закон N 54-ФЗ) организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны:

применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти);

выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки;

обеспечивать ведение и хранение в установленном порядке документации, связанной с приобретением и регистрацией, вводом в эксплуатацию и применением контрольно-кассовой техники, а также обеспечивать должностным лицам налоговых органов, осуществляющих проверку в соответствии с пунктом 1 статьи 7 настоящего Федерального закона, беспрепятственный доступ к соответствующей контрольно-кассовой технике, предоставлять им указанную документацию;

производить при первичной регистрации и перерегистрации контрольно-кассовой техники введение в фискальную память контрольно-кассовой техники информации и замену накопителей фискальной памяти с участием представителей налоговых органов.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой машины.

В соответствии с п.1 ст.7 закона N 54-ФЗ налоговые органы:

осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований настоящего Федерального закона;

осуществляют контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей;

проверяют документы, связанные с применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники, получают необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок;

проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков;

налагают штрафы в случаях и порядке, которые установлены Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на организации и индивидуальных предпринимателей, которые нарушают требования настоящего Федерального закона.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В соответствии с п.2 ст.7 закона N 54-ФЗ органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N144-ФЗ) проверочная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям.

В соответствии с положениями статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке, предусмотренных названным Законом.

В соответствии со ст.13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что должностные лица налогового органа не были наделены полномочиями на совершение проверочной закупки в магазине "Сибирское пиво", находящимся по адресу: г.Усть-Илимск, проспект Мира, 9 микрорайон, принадлежащем индивидуальному предпринимателю Федоровой Татьяне Петровне.

Доказательствами по делу об административном правонарушении в соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

С учетом положений части 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации, пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которых запрещено использование доказательств, полученных с нарушением закона, Акт проверки выдачи чека от 04.09.2008г. (л.д.44) и Акт проверки N 003744 от 04.09.2008г. (л.д.41), составленные с нарушением Федерального закона N 144-ФЗ налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, не могут являться доказательствами, подтверждающими событие административного правонарушения. Иные имеющиеся в материалах дела доказательства совершения предпринимателем административного правонарушения (объяснения должностных лиц налогового органа, объяснения продавцов, копия чека) противоречат друг другу и не позволяют сделать однозначного вывода о наличии события правонарушения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в материалах дела нет достаточных доказательств, подтверждающих событие вменяемого предпринимателю административного правонарушения.

Кроме того, согласно части 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. Возможность вынесения постановления за пределами этого срока, в том числе, и в случае, если последний день срока приходится на нерабочий день, нормами КоАП РФ не предусмотрена.

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации" установленные статьей 4.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации сроки давности привлечения к административной ответственности являются пресекательными и в случае их пропуска суд признает незаконным и отменяет оспариваемое постановление административного органа.

Из материалов дела следует, что административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ, выявлено в ходе проверки 04.09.2008г. Следовательно, последним днем срока привлечения предпринимателя к административной ответственности является 04.11.2008г. Постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности вынесено налоговым органом 05.11.2008г., то есть за пределами двухмесячного пресекательного срока. Истечение двухмесячного срока в день, являющийся нерабочим, не может влечь изменения порядка исчисления указанного пресекательного срока. При таких обстоятельствах налоговым органом должны были быть предприняты меры к вынесению постановления о привлечении предпринимателя к административной ответственности до предельно допустимой даты.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции учитывает, что материалы дела были рассмотрены и Постановление вынесено без участия предпринимателя. При этом, как следует из уведомления (л.д.24), извещение о переносе рассмотрения дела об административном правонарушении на 05.11.2008г. предприниматель получила 10.11.2008г., а у налогового органа на момент рассмотрения дела отсутствовали доказательства о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения дела. Данные обстоятельства свидетельствуют о существенном нарушении порядка привлечения к административной ответственности (п.4 ч.1 ст.29.7 КоАП РФ).

Таким образом, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы по вышеизложенным мотивам.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области 20 января 2009 года по делу N А19-17630/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 9 по Иркутской области без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Т.О.Лешукова Н.В.Клочкова