Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2008 г. N 07АП-2062/08

г. Томск

Дело N 07АП-2062/08

Резолютивная часть постановления оглашена 29.04.2008г.

Постановление в полном объеме изготовлено 04.05.2008г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Зенкова С.А.,

судей Залевской Е.А. и Кулеш Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Кулеш Т.А.,

при участии:

от заявителя: без участия,

от лица, привлекаемого к административной ответственности: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

на Решение суда первой инстанции Арбитражного суда Кемеровской области

от 11.03.08г. по делу N А27-1279/2008-5 (судья Обухова Г.П.)

по заявлению Прокуратуры г. Березовский Кемеровской области

к индивидуальному предпринимателю Биляну А.А.

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор г. Березовского Кемеровской области (далее по тексту - прокурор) обратился Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Биляна Ашота Арташесовича (далее по тексту - ИП Билян А.А.) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.16. КоАП РФ за осуществление торговли слабоалкогольной продукцией без сертификата соответствия и справки к ТТН, на основании постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.01.2008г.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.03.2008г. прокурору отказано в удовлетворении заявленного требования.

В апелляционной жалобе прокурор с решением не согласился, просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы указал, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не предусматривает получение объяснения и вручение постановления лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, именно прокурором города (района).

Кроме того, согласно решению суда постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении Биляна не содержит сведений о времени совершения правонарушения. Указанное обстоятельство также не является основанием для отказа удовлетворения требований прокурора, поскольку время совершения правонарушения уточнено при рассмотрении дела и подтверждено материалами административного дела.

В судебное заседание представители апеллянта и лица, привлекаемого к административной ответственности, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, не явились. Суд считает возможным в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в их отсутствие.

Предприниматель Билян А.А. отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Как следует из материалов дела, сотрудниками ОБППР и АЗ ОВД г. Березовского 21.01.2008г. проведена проверка в торговой точке ИП Биляна А.А. в магазине "Лилия" по ул. Фурманова, 10а. Материалы проверки направлены прокурору г. Березовского и получены прокуратурой 22.01.2008г. На основании представленных материалов прокуратурой г. Березовского в отношении ИП Биляна А.А. вынесено постановление от 24.01.08г. о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст.14.16 КоАП РФ.

Согласно постановлению от 24.01.08г., предпринимателю вменяется осуществление розничной продажи алкогольной продукции - коктейлей " Shake "Сани Бич" и " Shake "Текила Сомбреро" без надлежаще оформленных товаротранспортных документов, сертификата соответствия и справки к ТТН или справки к ГТД.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ данное постановление направлено в Арбитражный суд Кемеровской области для рассмотрения.

Суд первой инстанции, принимая решение об отказе в удовлетворении заявленного требования, исходил из следующего.

Судом установлено нарушение прокуратурой порядка вынесения постановления о возбуждении дела, установленного ст.ст. 28.2, 28.4 КоАП РФ.

В соответствии со ст.28.4 КоАП РФ к постановлению о возбуждении дела об административном правонарушении применяются положения, установленные ст.28.2 КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что из содержания ст. 28.2 КоАП РФ следует, что все действия, связанные с составлением протокола (постановления о возбуждении дела), взятием объяснения, изложением в протоколе объяснения правонарушителя, разъяснением ему прав и обязанностей и т.д., должны совершаться одним должностным лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении.

Согласно п. 2 ст. 22 Закона "О прокуратуре Российской Федерации" от 19.01.1992г. правом возбуждения дела об административном правонарушении наделены только прокурор и его заместитель.

Постановление о возбуждении дела, в нарушение ст. 28.2 КоАП РФ и п.2 ст.22 Закона "О прокуратуре Российской Федерации", фактически вынесено не тем лицом, которое в нем указано и которое его подписало, а старшим помощником прокурора г. Березовского Оглезневой СВ., ею же разъяснялись права предпринимателю, взято объяснение, предприниматель ознакомлен с содержанием постановления и вручена копия постановления.

В связи с этим, постановление содержит не достоверные сведения о лице, фактически вынесшим его, и дело об административном правонарушении фактически возбуждено должностным лицом прокуратуры, не имеющим полномочий по возбуждению дела об административном правонарушении.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в нарушение ч. 2 ст.28.2 КоАП РФ не содержит сведений о времени совершения правонарушения. Также постановление о возбуждении дела об административном правонарушении содержит сведения о наименовании алкогольной продукции, наличие которой в торговом павильоне ИП Биляна А.А. не подтверждено документально.

Суд решил, что из представленных материалов не понятно на основании чего сделан вывод о розничной торговле алкогольной продукции коктейлей " Shake "Сани Бич" и " Shake "Текила Сомбреро" без надлежаще оформленных товаротранспортных документов, сертификата соответствия и справки к ТТН или справки к ГТД. Из документов, составленных сотрудниками милиции, следует, что в павильоне отсутствует лицензия на реализацию алкогольной продукции, при этом продавался продукция Алка "Шейк (протокол проверочной закупки от 21.01.08г. /л.д. 10/), изъят же слабоалкогольный газированный напиток "Shake koktails", при этом сведений о проверке сотрудниками милиции наличия документов на данную продукцию не имеется.

Указанные противоречия в наименовании алкогольной продукции, отсутствие сведений о проверки наличия документов на нее, не позволили суду первой инстанции однозначно решить вопрос о наличии или отсутствии документов на алкогольную продукцию, указанную в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционная инстанция считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения.

Пунктом 2 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" N 171-ФЗ от 22.11.1995г. установлено, что не допускается розничная продажа алкогольной продукции без сопроводительных документов в соответствии с требованиями статьи 10.2 настоящего Федерального закона, без сертификатов соответствия и без маркировки в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 1 ст. 10.2. Федерального закона N 171-ФЗ от 22.11.1995г. оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется только при наличии следующих сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота: товарно-транспортная накладная; справка, прилагаемая к грузовой таможенной декларации (для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции); справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации); уведомление (для этилового спирта (в том числе денатурата) и нефасованной спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 60 процентов объема готовой продукции).

Этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, оборот которых осуществляется при полном или частичном отсутствии сопроводительных документов, указанных в пункте 1 настоящей статьи, считаются продукцией, находящейся в незаконном обороте.

Пунктом 139 раздела 19 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998г. N 55 установлена также обязанность продавца иметь на продаваемую алкогольную продукцию сопроводительные документы (товаротранспортную накладную; копию справки, прилагаемой к грузовой таможенной декларации для импортируемой алкогольной продукции; копию справки, прилагаемой к товаротранспортной накладной на алкогольную продукцию, производство которой осуществляется на территории Российской Федерации).

В соответствии с частью 2 статьи 14.16 КоАП РФ поставка или розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей продукции без надлежаще оформленных товаротранспортных документов, без сертификата соответствия по каждому наименованию продукции, без справки к грузовой таможенной декларации или без ее копии с оригиналами оттисков печатей предыдущего собственника (на импортную алкогольную продукцию) либо без справки к товаротранспортной накладной (на отечественную алкогольную продукцию), а равно поставка или розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей продукции в таре и упаковке, не соответствующих установленным законом требованиям, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.

В соответствии со статьей 28.4 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 5.1, 5.7, 5.21, 5.23 - 5.25, 5.45, 5.46, 5.48, 5.52, 7.24, частью 2 статьи 7.31, статьями 12.35, 13.11, 13.14, частями 1 и 2 статьи 14.25, статьей 15.10, частью 3 статьи 19.4, статьями 19.9, 20.26, 20.28, 20.29 настоящего Кодекса, возбуждаются прокурором. При осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса (ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ).

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении составлено с нарушение ч. 2 ст.28.2 КоАП РФ, так как не содержит сведений о времени совершения правонарушения.

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении содержит сведения о наименовании алкогольной продукции, наличие которой в торговом павильоне предпринимателя Биляна А.А. не подтверждено документально, так как в целом из представленных материалов не понятно на основании чего сделан вывод о розничной торговле алкогольной продукции коктейлей " Shake "Сани Бич" и " Shake "Текила Сомбреро" без надлежаще оформленных товаротранспортных документов, сертификата соответствия и справки к ТТН или справки к ГТД. Из документов, составленных сотрудниками милиции, следует, что в павильоне отсутствует лицензия на реализацию алкогольной продукции, при этом продавалась продукция Алка "Шейк (протокол проверочной закупки), изъят же слабоалкогольный газированный напиток "Shake koktails", при этом сведений о проверке сотрудниками милиции наличия документов на данную продукцию не имеется. Данные противоречия в наименовании алкогольной продукции, отсутствие сведений о проверки наличия документов на нее, не позволяют суду однозначно решить вопрос о наличии или отсутствии документов на алкогольную продукцию, указанную в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении.

В связи с выше изложенным, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об отсутствии достоверных и достаточных доказательств события административного правонарушения в действиях ИП Биляна А.А.

Допущенные существенные процессуальные нарушения при возбуждении дела об административном правонарушении, а также иные установленные выше обстоятельства, не позволили суду удовлетворить требования прокурора г. Березовского.

Апелляционный суд соглашается с доводом апелляционной жалобы о том, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ИП Биляна А.А. от 24.01.2008 г. вынесено именно прокурором г. Березовского Гариповым К.Н. и считается возбужденным прокурором г. Березовского как лицом, уполномоченным на возбуждение дел об административных правонарушениях. Оснований полагать, что дело об административном правонарушении возбуждено старшим помощником прокурора города Березовский не имеется, т.к. постановление подписано прокурором г. Березовский, в связи со следующим.

Согласно ч. 1 ст. 1 Федерального закона Российской Федерации от 17.01.1992г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" прокуратура Российской Федерации - единая федеральная централизованна система органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации.

Систему прокуратуры Российской Федерации составляют Генеральная прокуратура Генеральная прокуратура Российской Федерации, прокуратуры субъектов Российской Федерации.., а также прокуратуры городов и районов (п.1 ст.11 Федерального закона N 2202-1 от 17.01.1992г.).

Согласно п. 1 ст. 22 Федерального закона РФ "О прокуратуре Российской Федерации" на прокурора возложен ряд полномочий, в числе которых право вызывать должностных лиц и граждан для объяснений по поводу нарушений законов.

Статьей 54 Федерального закона от 17.01.1992г. N 2202-1 установлено, что наименование прокурор обозначает "прокурора, его заместителя, помощника прокурора по особым поручениям, старшего помощника и помощника прокурора и т.д.

В силу требований п. 2 ст. 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление.

Согласно п.п. 3 п. 4 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Однако, апелляционный суд полагает, что данный ошибочный вывод суда первой инстанции не привел к принятию не законного решения.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решение арбитражного суда первой инстанции 11.03.08г. по делу N А27-1279/2008-5.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.03.08г. по делу N А27-1279/2008-5 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Прокуратуры г. Березовский Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

С.А. Зенков

Судьи

Е.А. Залевская Т.А. Кулеш