Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2008 г. N 04АП-5050/07

г. Чита

Дело N А19-9932/07-20

"19" марта 2008 г.

-04АП-5050/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2008 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Доржиева Э.П.,

судей: Рылова Д.Н., Лешуковой Т.О.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черкашиной С.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика по делу Межрайонной ИФНС России N 13 по Иркутской области

(наименование лица, подавшего апелляционную жалобу и его процессуальное положение)

на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 17 октября 2007 г. по делу N А19-9932/07-20, по заявлению ЗАО "Мостострой-102" к Межрайонной ИФНС России N 13 по Иркутской области о признании незаконным решения налогового органа в части, принятое судьей О.П. Гурьяновым,

(фамилии, инициалы судей, принявших решение)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Петрова Т.Д.(доверенность от 23.10.2007г.);

Любицкая Н.А.(доверенность от 23.10.2007г.)

от ответчика: Бухарова Н.В. (доверенность от 28.12.2007г. N 04-14/605);

от Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области: не явился, извещен, ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие представителя;

установил:

Закрытое акционерное общество "Мостострой - 102" обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной ИФНС России N 13 по Иркутской области о признании незаконным решения N 12 от 23.03.2007 года в части:

- привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа по НДС в размере 277 824 руб., по налогу на прибыль - 58 608 руб., по транспортному налога - 1 088 руб.;

- предложения уплатить НДС в размере 1 574 181 руб., в том числе: за июнь 2003 года - 185 059 руб., за май 2005 года - 9 072 руб., за ноябрь 2005 года - 1 380 050 руб., налога на прибыль - 298 041 руб., в том числе за 2003 год 114 767 руб., за 2004 год -1 072 руб., за 2005 год - 182 202 руб., транспортного налога - 5 440 руб.;

- пени по НДС - 298 414 руб., по налогу на прибыль - 101 353 руб., по транспортному налогу - 1 067 руб.;

- уменьшения возмещения из бюджета НДС в размере 883 536 руб., в том числе: за июнь 2004 года - 785 818 руб., за октябрь 2005 года - 6 193 руб., за декабрь 2005 года -91525 руб.

Решением от 17.10.2007г. суд частично удовлетворил заявленные требования. В обоснование суд указал, что по эпизоду ООО ВЛФК налоговые вычеты заявлены правомерно. Представленные обществом документы подтверждают фактическую оплату приобретенных основных средств, в том числе НДС. По поставщикам ООО "Триада" и ООО "Элсервис" налогоплательщик подтвердил обоснованность заявленных вычетов по НДС и реальность произведенных затрат. Налоговым органом не представлено доказательств недобросовестности налогоплательщика и наличия в его действиях схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды. На момент принятия оспариваемого решения инспекции у налогоплательщика имелась переплата в размере, превышающую доначисленную сумму НДС. При установлении расхождений между данными налоговой декларации и регистров бухгалтерского учета налоговому органу следовало установить причину такого расхождения исходя из анализа первичных документов.

Не согласившись с указанным решением в части, Межрайонная ИФНС России N 13 по Иркутской области обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения заявленных требований ЗАО "Мостостроительный отряд - 102" в части отказа по уменьшению возмещения по налогу на добавленную стоимость за июнь 2004 года в сумме 785 818 руб., по доначислению налога на добавленную стоимость за декабрь в сумме 1 380 050 руб., пени в сумме 57822 руб., налоговой санкции 276 010 руб., налога на прибыль за 2003 год в 114 767 руб., пени в сумме 52 221 руб., налоговой санкции в сумме 22 953 руб., налога на прибыль за 2005 год в сумме 182 202 руб. пени в сумме 23 447 руб., налоговой санкции в сумме 36 440 руб. и принять по делу новый судебный акт.

Представитель заявителя в судебном заседании не согласился с апелляционной жалобой, пояснил, что налогоплательщик действовал добросовестно, все требуемые документы в налоговый орган представил. Не возражает против пересмотра дела только в обжалуемой части. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу, пояснил, что по ООО ВЛФК налоговые вычеты должны были быть заявлены в августе 2004 г., когда общество понесло реальные расходы, а не в июне 2004 г. Установленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о нереальности произведенных хозяйственных операций с ООО "Триада" и ООО "Элсервис" и с целью получения необоснованной налоговой выгоды, соответственно расходы не могут быть включены в налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль. Проверкой было установлено расхождение между данными налоговой декларации и регистров бухгалтерского учета. Бухгалтер общества не могла объяснить каким образом она образовалась. Первичные документы, подтверждающие расходы обществом не представлено. Просит решение первой инстанции изменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Межрайонная ИФНС России N 13 по Иркутской области провела выездную налоговую проверку ЗАО "Мостострой - 102", результаты которой были зафиксированы в акт проверки N 7 от 09.02.2006 года.

На основании акта проверки налоговым органом вынесено решение от 23.03.2007 года N 12, в соответствии с которым налогоплательщику доначислены налоги в том числе:

- НДС - 1 574 181 руб. ( июнь 2003 года - 185 059 руб., май 2005 года - 9 072 руб., ноябрь 2005 года - 1 380 050 руб.);

- налог на прибыль за 2003 год - 298 041 руб., за 2004 год -1 072 руб., за 2005 год 182 202 руб.;

- транспортный налог - 5 440 руб., в том числе за 2004 год - 2 720 руб., за 2005 год - 2 720 руб.

Кроме того, налогоплательщику уменьшено возмещение из бюджета НДС в размере 883 536 руб., в том числе: за июнь 2004 г. - 785 818 руб., за октябрь 2005 г. - 6 193 руб., за декабрь 2005 г. - 91 525 руб.

Также Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа, в том числе: по НДС - 277 824 руб., по налогу на прибыль - 58 608 руб., транспортному налогу - 1 088 руб. и начислены пени по НДС -298 414 руб., по налогу на прибыль - 101 353 руб., по транспортному налогу - 1 067 руб.

Не согласившись с указанным решением в части, общество обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным в части.

В ходе проверки установлено необоснованное завышение возмещения из бюджета НДС в размере 785 818 руб. за счет неправомерного принятия к вычетам НДС в размере 785 818 руб. по приобретенным в июне 2004 года у ООО "Верхнеленская финансовая компания" основных средств по счетам-фактурам от 10.06.2004 год N N 00000046; 00000047; 00000048; 00000049; 00000049\1; на общую сумму 5 151 475 руб., в т.ч. НДС 785 818 руб.

Согласно п. 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса РФ на установленные налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 Налогового кодекса РФ вычетами являются суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с 21 главой Налогового кодекса РФ.

В п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ установлено, что документами, дающими право на налоговые вычеты, являются счета-фактуры, выставленные продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документы, подтверждающие фактическую уплату сумм налога.

Таким образом, для применения налоговых вычетов необходимо наличие следующих условий: наличие счетов-фактур, соответствующих требованиям ст. 169 Налогового кодекса РФ, принятие товара на учет, фактическая оплата товаров поставщикам с учетом налога на добавленную стоимость.

Как видно из материалов дела, Обществом по счетам-фактурам от 10.06.2004 год N N 00000046; 00000047; 00000048; 00000049; 00000049U; на общую сумму 5 151 475 рублей, в т.ч. НДС 785 818 руб. приобрело у ООО ВЛФК основные средства.

Счета-фактуры на спорную сумму НДС соответствуют требованиям ст. 169 Налогового кодекса РФ, основные средства приняты налогоплательщиком на учет, что оспаривается не налоговым органом.

Причиной не подтверждения налоговых вычетов явились выводы налогового органа о том, что оплата товара, в том числе налога на добавленную стоимость, обществом фактически произведена не была.

Кроме того, в апелляционной жалобе инспекция указала, что вычеты должны были быть заявлены в августе 2004 г., когда был произведен возврат заемных средств, а не в июне 2004 г. при передаче векселя продавцу.

Оплата приобретенного оборудования по указанному счету-фактуре была произведена простым векселем, выданным ООО ВЛКБ N 3782523 на сумму 5 211475 руб.41 коп., номинальная стоимость векселя 5 000 000 руб., срок гашения векселя 05.03.2004 года. Указанный вексель получен Обществом 10.06.2004 года по договору займа у ООО Товарно-финансовый оператор, сумма займа в договоре составила 5 211 475 рублей, срок возврата займа 30.06.2004 года.

15.06.2004 года Заявителем заключен договор займа с ИП Кузнецовым И.М. на сумму 5 200 000 рублей, срок возврата 30.06.2004 года, без уплаты процентов. В тот же день указанная сумма была внесена в кассу предприятия по приходно-кассовому ордеру N 9.

15.06.2004 года Общество по расходному кассовому ордеру N 11 выдало ИП Ефанову О.В. по агентскому договору 5 200 000 руб. Согласно агентскому договору ИП Ефанов О.В. должен был заключить договоры купли-продажи ценных бумаг. 22.06.2004 года ИП Ефанов передал Обществу по акту приема-передачи ценных бумаг простой вексель ООО "Товарно-финансовый оператор" N 2004-1019 на сумму 5 250 000 руб., сроком гашения по предъявлению. 25.06.2004 года.

Общество передало ООО Товарно-финансовый оператор" простой вексель N 2004-1019 на сумму 5 250 000 рублей, сроком гашения по предъявлению, в счет исполнения обязательств по договору займа от 10.06.2004 года, с возвратом разницы в сумме 38 524 рубля 59 коп. наличными денежными средствами.

12.08.2004 года платежным поручением N 308 ООО "Нефтеперерабатывающая компания перечислила ИП Кузнецову И.М. 5 200 000 рублей за ЗАО "Мостоотряд-102", после чего ООО "Нефтеперерабатывающая компания" и ЗАО "Мостоотряд-102" произвели зачет взаимных требовании по договору строительного подряда от 20.04.2004 года N СТР-20\4.

В судебном заседании при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представитель инспекции не оспаривала, что займ в размере 5 200 000 руб. фактически был погашен, единственным основанием для оспаривания решения явилось заявление налоговых вычетов по НДС не в том налогом периоде.

Исходя из смысла ст.ст. 171, 172 Налогового кодекса РФ, право налогоплательщика на возмещение налога на добавленную стоимость не связывается с источником получения денежных средств, которыми налогоплательщик произвел оплату налога. Также, не установлена налоговым законодательством обязанность получателя заемных средств, подтвердить факт погашения кредиторской задолженности при предъявлении налога на добавленную стоимость к возмещению.

Следовательно, момент погашения займа налогоплательщиком при использовании права на вычет по налогу на добавленную стоимость, предусмотренный ст. 171 Налогового кодекса РФ, не имеет правового значения.

При таких обстоятельствах, налогоплательщик правомерно заявил налоговые вычеты по НДС в июне 2004 г., когда произошла оплата приобретенных основных средств векселем, а не в августе 2004 г., когда был произведен возврат заемных средств.

Учитывая, что на момент вынесения обжалуемого решения займ в размере 5 200 000 руб. был погашен, налоговым органом не представлено доказательств недобросовестности общества при расчетах с поставщиком, подтверждающих отсутствие у налогоплательщика намерений погасить заемные средства и отсутствие реальных затрат с его стороны, суд первой инстанции правомерно признал недействительным решением инспекции в части уменьшения возмещения из бюджета НДС за июнь 2004 г. в размере 785 818 руб.

В этой части апелляционная жалоба инспекции не подлежит удовлетворению.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что Обществом неправомерно в ноябре 2005 года приняты к вычетам НДС в размере 1 197 000 руб., по счету-фактуре от 28.11.2005 года N 86, уплаченных по договору подряда от 18.11.2005 года, заключенному с ООО "Триада", и 183 050 руб. по счету-фактуре от 24.11.2005 N38, уплаченных по договору подряда от 01.11.2005 года N 5, заключенному с ООО "Элсервис".

Не принятие указанной суммы к вычету повлекло начисление оспариваемым решением по эпизоду ООО "Триада": НДС в размере 1197000 руб., пени - 53037 руб., налоговых санкций по ст.122 НК РФ - 239400 руб., по эпизоду ООО "Элсервис": НДС - 183050 руб., пени - 4785 руб., налоговых санкций по ст.122 НК РФ - 36610 руб.

Расчет пени и налоговых санкций произведен налоговым органом с учетом имевшихся переплат по налоговым периодам и проверен в судебном заседании. Представитель налогоплательщика возражений по расчету пени и штрафных санкций не заявлял.

Согласно п. 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса РФ на установленные налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, вычет предъявленной поставщиком к уплате суммы налога за приобретенные товары (работы, услуги) может быть произведен налогоплательщиком при наличии счета-фактуры, соответствующего установленным требованиям к его оформлению и предъявлению и принятия на учет этих товаров (работ, услуг). При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции должны оформляться первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в указанных альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, определенные п. 2 данной статьи.

Формально все условия права на вычет по НДС по указанным поставщикам обществом были выполнены, что не оспаривается налоговым органом.

Основанием для отказа в вычетах по НДС явились установленные в ходе проверки обстоятельства, свидетельствующие о нереальности произведенных хозяйственных операций с ООО "Триада" и ООО "Элсервис".

Так, в ходе проверки налогоплательщика и встречных проверок контрагентов заявителя установлено, что ООО "Триада" налоговую отчетность за 2004 год не представляло, за налоговые периоды 2005 года налоговые декларации по НДС представлены без отражения оборотов с ЗАО "Мостоотряд-102". Кроме того, ООО "Триада" не имело возможности выполнить работы по ремонту тяжелой автомобильной и тральной техники, поскольку не имеет наемных работников, основные средства на балансе предприятия не числятся.

Движение денежных средств по расчетному счету ООО "Триада" носит транзитный характер с последующим перечислением на счета других юридических лиц. По юридическому адресу ООО "Триада" - г. Иркутск, ул. Коммунаров, 1 зарегистрировано 132 организации.

В отношении ООО "Элсервис" установлено, что единственный учредитель предприятия - Третьякова В. Н. одновременно является учредителем более 30 организаций. ООО "Элсервис" относится к предприятиям, предоставляющим "нулевую" отчетность, по юридическому адресу не располагается, не имеет наемных работников, основные средства на балансе предприятия не числятся.

Движение денежных средств по расчетному счету ООО "Элсервис" носит транзитный характер с последующим обналичиванием.

По требованию налогового органа, предприниматель мог представить соответствующие документы, подтверждающие реальность произведенных хозяйственных операций, в том числе, о привлечении третьих лиц по договорам подряда, об аренде транспортных средств.

Таких документов ни в налоговый орган, ни в суд заявителем представлены не были.

В силу ст. 65 АПК РФ, заявитель обязан доказать те доводы, из которых следует правомерность заявления им налоговых вычетов в которых ему было отказано.

В суде апелляционной инстанции заявителю также предлагалось представить документы, подтверждающие реальность произведенных хозяйственных операций с названными организациями, пояснить почему для выполнения ремонтных работ была выбрана организация ООО "Элсервис", находящаяся в г.Москве и с основным видом деятельности "деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров", и для ремонта тяжелой техники ООО "Триада" с основным видом деятельности "розничная торговля в неспециализированных магазинах".

Таких доказательств и соответствующих пояснений заявителем представлено не было.

В выписках из ЕГРЮЛ по данным организациям в дополнительных видах деятельности также не указаны виды деятельности по ремонту зданий и тяжелой техники.

Из материалов дела следует, что данные хозяйственные операции были разовыми.

Таким образом, налогоплательщиком не был доказан факт реальности произведенных хозяйственных операций.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" определены обстоятельства, которые могут свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды.

Таковыми обстоятельствами при наличии доказательств указаны:

-невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

-отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

-учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

-совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Оценивая вышеуказанные обстоятельства в совокупности и во взаимосвязи, суд апелляционной инстанции полагает, что налоговый орган обоснованно пришел к выводу о нереальности произведенных хозяйственных операций с ООО "Элсервис" и ООО "Триада" и направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем правомерно отказал в принятии заявленных вычетов в сумме 1380050 руб. по названным поставщиками, начислил НДС в сумме 1380050 руб., пени в сумме 57822 руб., налоговые санкции в сумме 276010 руб.

Вместе с тем, на момент вынесения оспариваемого решения у налогоплательщика имелась переплата по НДС в размере 3 212 539 руб., превышающем доначисленную сумму НДС по оспариваемому решению - 1 574 181 руб.

В силу статей 21 и 78 НК РФ налогоплательщик имеет право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных налогов и пеней.

Налоговые органы в силу подпункта 5 пункта 1 статьи 32 НК РФ обязаны осуществлять возврат или зачет излишне уплаченных или излишне взысканных сумм налогов, пеней и штрафов в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

Сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном статьей 78 НК РФ.

Согласно пункту 5 указанной нормы по заявлению налогоплательщика и по решению налогового органа сумма излишне уплаченного налога может быть направлена на исполнение обязанностей по уплате налогов или сборов, на уплату пеней, погашение недоимки, если эта сумма направляется в тот же бюджет (внебюджетный фонд), в который была направлена излишне уплаченная сумма налога. Налоговые органы вправе самостоятельно произвести зачет в случае, если имеется недоимка по другим налогам.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что налоговая инспекция, установив по результатам выездной налоговой проверки неполную уплату налога, при наличии переплаты по данному налогу, не имела правовых оснований для предложения налогоплательщику уплатить доначисленные суммы налога.

Таким образом, требования заявителя в части предложения уплатить НДС в размере 1 574 181 руб. являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, на основании вышеизложенного заявленные требования о признании недействительным решения инспекции в части предложения уплатить пени в сумме 57822 руб., налоговые санкции в сумме 276010 руб. по данному эпизоду удовлетворению не подлежат.

В этой части апелляционная жалоба налогового органа подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии со статьей 246 НК РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии со статьей 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Налог на прибыль в размере 182202 руб. по 2005 г., пени в сумме 23447 руб., налоговые санкции в сумме 36440 руб. был доначислен налоговым органом в связи с отказом в принятии в расходы, затраты, произведенные по оплате выполненных работ ООО "Элсервис" и ООО "Триада".

Учитывая, как было указано выше, что налогоплательщиком не подтвержден факт реальности произведенных хозяйственных операций с ООО "Элсервис" и ООО "Триада", суд апелляционной инстанции полагает, что в этой части заявленные требования налогоплательщика также не подлежат удовлетворению.

Доначисляя налог на прибыль в размере 114767 руб., налоговый орган исходил из сопоставления данных налоговой декларации по налогу на прибыль за 2003 год и данных аналитических счетов 10 "Материалы".

Таким образом, факт завышения расходов и неуплата налога на прибыль выявлен путем сопоставления данных регистров бухгалтерского учета и данных представленных Обществом налоговых деклараций.

Обнаружив данное несоответствие, налоговый орган должен был запросить у Общества первичные документы, подтверждающие правомерность отнесения к расходам 587 422 руб. и устранить возникшие противоречия. Однако, этого налоговым органом сделано не было.

Из требования от 05.10.2006г. не следует, что инспекций запрашивались такие документы. Акт выездной налоговой проверки не содержит указаний на исследование проверяющими первичных документов.

Метод, которым налоговый орган определил сумму налога, подлежащую доплате, не соответствует требованиям действующего законодательства.

Суд первой инстанции правомерно указал, что при установлении расхождений между данными налоговой декларации и регистров бухгалтерского учета налоговому органу следовало установить причину такого расхождения исходя из фактических хозяйственных операций на основании первичных бухгалтерских документов, и правомерно признал решение инспекции в части доначисления налога на прибыль в размере 114767 руб., пени в сумме 52221 руб., налоговые санкции в сумме 22953 руб. недействительным.

Ссылка на пояснения бухгалтера общества подлежит отклонению, т.к. в материалах дела отсутствуют какие-либо документы, в том числе протокол допроса, которыми в установленном порядке были зафиксированы пояснения бухгалтера.

Апелляционная жалоба налогового органа в этой части не подлежит удовлетворению.

В остальной части решение суда первой инстанции не обжаловалось, возражений от заявителя не поступало, и на основании п.5 ст.268 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, в апелляционном порядке не проверялось.

При подаче заявления общество уплатило платежным поручением N 95 от 25.06.2007г. госпошлину в размере 2000 руб.

При подаче заявления об обеспечении иска общество уплатило платежным поручением N 160 от 27.08.2007г. госпошлину в размере 1000 руб.

Определением суда от 07.09.2007г. обеспечительные меры в виде приостановления действия оспариваемого решения были приняты.

В соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального Кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.03.2007г. N 117 указано, что согласно статье 112 АПК РФ вопрос о распределении государственной пошлины, уплаченной истцом при подаче заявления об обеспечении иска, разрешается судом по итогам рассмотрения дела по существу, исходя из следующего. В случае, когда заявление о принятии обеспечительных мер было удовлетворено, но решение по итогам рассмотрения спора по существу было принято не в пользу истца, суд относит расходы по государственной пошлине на истца. Вместе с тем принятие решения по результатам рассмотрения дела в пользу истца не является основанием для отнесения указанных расходов на ответчика, если в удовлетворении заявления об обеспечении иска было отказано, поскольку в данном случае соответствующее требование о принятии обеспечительных мер истцом было заявлено при отсутствии должных оснований.

Учитывая, что заявленные требования были удовлетворены частично, с инспекции в пользу общества за рассмотрение дела в суде первой инстанции подлежала взысканию госпошлина в размере 1500 руб.

При подаче апелляционной жалобы налоговый орган платежным поручением N 1082 от 16.11.2007г. уплатил госпошлину в размере 1000 руб.

С учетом частично удовлетворенной апелляционной жалобы с общества в пользу инспекции за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции подлежит взысканию госпошлина в размере 500 руб.

Таким образом, всего за рассмотрение дела в первой и апелляционной инстанциях с налогового органа в пользу общества подлежит взысканию госпошлина в размере 1000 руб.

Руководствуясь статьей 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Иркутской области от 17.10.2007г., принятое по делу N А19-9932/07-20, изменить, изложив в следующей редакции.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 13 по Иркутской области и УОБАО N 12 от 23.03.2007г. в части:

- пункт 1 резолютивной части решения в части привлечения ЗАО "Мостострой - 102" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействие) в виде взыскания штрафа по налогу на прибыль - 22953 руб., по транспортному налогу - 1 088 руб.

- подпункт "б" пункта 3.1. резолютивной части решения в части предложения ЗАО "Мостострой - 102" уплатить налоги:

- НДС - 1 574 181 руб., в том числе: за июнь 2003 года - 185 059 руб., за май 2005 года - 9 072 руб.; за ноябрь 2005 года - 1380050 руб.;

- налог на прибыль: за 2003 год - 114 767 руб., за 2004 год -1 072 руб.;

- транспортный налог в общем размере 5 440 руб., в том числе за 2004 год - 2 720 руб., за 2005 год - 2 720 руб.;

- подпункт "в" пункта 3.1. резолютивной части решения в части предложения ЗАО "Мостострой - 102" уплатить пени, в том числе: за несвоевременную уплату налога на прибыль - 52221 руб., транспортного налога - 1 067 руб.

- подпункт 3.2 резолютивной части решения в части предложения уменьшить возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость за июнь 2004 г. в сумме 785818 руб. по сроку уплаты 20.07.2004г.,

как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

2.Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 13 по Иркутской области в пользу ЗАО "Мостострой - 102" госпошлину в размере 1000 руб. Выдать исполнительный лист.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Т.О. Лешукова Д.Н. Рылов