Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2008 г. N 19АП-2197/08

г. Воронеж

28 июля 2008 г.

Дело N А64-7344/07-11

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 июля 2008 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей: Миронцевой Н.Д.,

Шеина А.Е.

при ведении протокола судебного заседания Овсянниковой Е.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 27.03.2008 года по делу N А64-7344/07-11 (судья - Надежкина Н.Н.) по заявлению ОАО "РЖД" в лице "ЮВЖД"- филиала ОАО "РЖД" к УФАС по Тамбовской области , с участием третьих лиц ФГУП "Мичуринский экспериментальный завод", ООО ТПК "Инвест-Знание", ООО "Тамбовгазэнергосеть", ОАО "СМП-354", ООО "Клондайк" о признании недействительным решения от 25.10.2007 г. и предписания N4/03 от 25.10.2007 г.

при участии:

от ОАО "РЖД" : Блинова А.Г., начальник отдела, по доверенности N НЮ-9/57/Д от 30.01.2008 г., Кропинов А.А., ведущий юрисконсульт, по доверенности НЮ -9/70/Д от 8.02.2008 г.

от УФАС по Тамбовской области- не явились, извещены надлежащим образом.

от ФГУП "Мичуринский экспериментальный завод"- не явились, извещены надлежащим образом.

от ООО ТПК "Инвест-Знание"- не явились, извещены надлежащим образом.

от ООО "Тамбовгазэнергосеть" - не явились, извещены надлежащим образом.

от ОАО "СМП-354"- не явились, извещены надлежащим образом.

От ООО "Клондайк"- не явились, извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице его филиала Юго-Восточной железной дороги( далее- ОАО "РЖД", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением об обжаловании предписания N 4/03 от 25.10.2007 г. и решения от 25.10.2007 г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области.

Решением арбитражного суда, принятым по делу 27.03.08 г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом УФАС по тамбовской области обратилось с апелляционной жалобой , в которой ставит вопрос об отмене судебного акта, ссылаясь при этом на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

При этом заявитель жалобы указывает на то, что условие об оплате за пользование железнодорожным путем необщего пользования установлено только в договорах с ФГУП "Мичуринский экспериментальный завод" (ранее- ФГУП "МЭЗ") и ООО "Тамбовгорэнергосеть" в договорах с другими пользователями указанного пути (ООО "Клондайк", ОАО "СМП-534", ООО ТПК "Инвест-Знание" условия об оплате за пользование путем не установлено, на доказанность факта злоупотребления ОАО "РЖД" доминирующим положением в создании хозяйствующим субъектам неравных условий доступа к работам, связанным с эксплуатацией железнодорожного пути необщего пользования, а также полагает неправильным вывод суда о том, что правоотношения ОАО "РЖД" и пользователей не подпадают под юрисдикцию Закона "О защите конкуренции".

ОАО "РЖД" доводы апелляционной жалобы отклонило, полагает решение суда законным и обоснованным. Общество считает, что условия доступа к эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования, а следовательно и взимание платы , определяются техническим паспортом железнодорожного пути необщего пользования контрагентов дороги, в связи с чем условия договоров не могут быть одинаковыми для всех пользователей. Кроме этого, Общество указывает на недоказанность антимонопольным органом злоупотребления доминирующим положением , т.е. приобретение Обществом определенной выгоды, недоказанность факта навязывания пользователям невыгодных условий договоров.

Иные лица, участвующие в деле, ФГУП "Мичуринский экспериментальный завод", ООО "Тамовгорэнергосеть" , ООО ТПК "Инвест-Знание", ОАО "СМП-534", ООО "Клондайк" доводы апелляционной жалобы не оспорили, отзывы не представили, представителей для участия в судебном заседании не направили.

Учитывая надлежащее уведомление лиц, участвующих в деле, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие в порядке ст.ст.156,266 АПК РФ.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 21.07.2008 г.

Как установлено судом и следует из материалов дела , по результатам проведенного по заявлению ФГУП "Мичуринский экспериментальный завод" антимонопольного расследования УФАС по Тамбовской области 25.10.2007 г. принято решение по делу N 4/03 , которым ОАО "РЖДN признано нарушившим ч.1 ст.10 Закона "О защите конкуренции", ущемляющим интересы ФГУП "Мичуринский экспериментальный завод" и ООО "Тамбовгорэнергосеть" действиями по созданию хозяйствующим субъектам неравных (дискриминационных) условий доступа к работам и услугам, связанным с эксплуатацией принадлежащего ОАО "РЖД" подъездного железнодорожного пути необщего пользования , протяженностью 6806 км на станции Мичуринск-Воронежский.

На основании данного решения антимонопольным органом выдано предписание N 4/03 от 25.10.2007 г. о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и обязывающее ОАО "РЖД" обеспечить всем пользователям равные условия доступа к работам, связанным с эксплуатацией подъездного железнодорожного пути необщего пользования , протяженностью 6806 км на станции Мичуринск-Воронежский.

Как видно из решения антимонопольной службы , последняя, проанализировав условия договоров на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования протяженностью 6806 км, примыкающего к станции Мичуринск-Воронежский , заключенные ОАО "РЖД" с ФГУП "Мичуринский экспериментальный завод" , ООО "Клондайк", ОАО "СМП-534", ООО ТПК "Инвест-Знание" , ООО "Тамбовгазэнергосеть" установило, что оплата услуг по каждому отдельному договору различна: в одном случае (ФГУМ "МЭЗ", ООО "Тамбовгазэнергосеть") взимается сбор за подачу и уборку вагонов , плата за пользование вагонами, плата за пользование железнодорожным путем, в других (ООО "Клондайк", ОАО "СМП-534", ООО ТПК "Инвест-Знание") взимается плата за пользование вагонами и сбор за подачу и уборку вагоном.

Полагая, что не предусматривая в договорах с ООО "Клондайк" , ОАО "СМП-534", ООО ТПК "Инвест-Знание" плату за пользование железнодорожным путем необщего пользования ОАО "РЖД" , занимающее на рынке работ и услуг , связанных с эксплуатацией железнодорожного пути необщего пользования ущемляет интересы ФГУП "МЭЗ" и ООО "Тамбовгазэнергосеть", создавая дискриминационные условия доступа к работам , связанным с эксплуатацией железнодорожного пути необщего пользования , что является , по мнению антимонопольного органа, злоупотреблением доминирующим положением на указанном рынке.

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС по Тамбовской области ОАО "РЖД" обратилось за судебной защитой с рассмотренными требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что поскольку договоры на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования и договоры на подачу и уборку вагонов заключаются с учетом технических характеристик железнодорожного пути необщего пользования, а также технологии работы станции примыкания и, поскольку, технические характеристики железнодорожных путей необщего пользования различные, то и условия договоров на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования (договоров на подачу и уборку вагонов ) не могут быть одинаковыми.

Кроме этого, суд указал на недоказанность факта злоупотребления ОАО "РЖД" доминирующим положением на рынке услуг, направленным на ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

Апелляционный суд соглашается с указанной позицией суда области.

В соответствии со статьей 1 ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции" настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в т.ч. предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции: недопущения , ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации , органами местного самоуправления, иными, осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ настоящий закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции , в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Следовательно, при рассмотрении антимонопольным органом дел в отношении нарушений, о совершении которых ему сообщил хозяйствующий субъект, обратившись за защитой своих гражданских прав в указанный орган в соответствии с выбором, предоставленным статьей 11 Гражданского кодекса РФ, подлежит выяснению находится ли такое нарушение в рамках отношений, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Из пункта 8 части 1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" следует, что запрещаются действия(бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение , ограничение , устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

В соответствии с п.8 ст.4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия- условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект поставлены в неравное положения по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Следовательно, объективной стороной правового состава указанного антимонопольного правонарушения является совершение незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

К действиям, которые могут быть расценены антимонопольными органами на основании п.8 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции как создание дискриминационных условий , можно отнести установление таких условий доступа на товарный рынок, обмена, потребления , приобретения, производства, реализации товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

В связи с чем, антимонопольный орган может выдать хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на определенном товарном рынке, предписание о нарушении ст.10 Закона о защите конкуренции, только в том случе, если сознательные (намеренные) действия субъекта направлены на ущемление (приводят или могут привести) интересов других хозяйствующих субъектов. Иными словами, антимонопольный орган должен представить суду надлежащие доказательства наличия в действиях организации реального намерения (направления воли) на достижение противоправного результата- ущемления интересов контрагентов по сделке.

Из имеющихся в материалах дела доказательств следует, что ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии и включено в Реестр естественных монополий на транспорте Приказом ФСТ России от 29.12.2004 г. N 435-т.

Как усматривается из решения антимонопольного органа, ОАО "РЖД" вменяется в вину то, что оно ущемляет интересы ФГУП "МЭЗ" и ООО "Тамбовгазэнергосеть", установив в заключенных договорах условие о взимании платы за пользование железнодорожным путем необщего пользования, не устанавливая аналогичное условие в договорах с иными контрагентами.

Однако следует отметить, что в соответствии с п.2.9 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования , утвержденных приказом МПС РФ от 18.06.2003 г. N 26 договоры на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования и договоры на подачу и уборку вагонов заключаются с учетом данных технического паспорта железнодорожного пути необщего пользования, инструкции, плана и продольного профиля железнодорожного пути необщего пользования, а также технологии работы станции примыкания.В связи с тем, что технические характеристики железнодорожных путей необщего пользования , отраженные в вышеперечисленных документах, различные, то и условия договоров на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования (договоров на подачу и уборку вагонов не могут быть одинаковыми.

Материалы антимонопольного дела не содержат доказательств того, что представленные технические паспорта на пути необщего пользования различных пользователей, акты обследования указанных путей содержат одинаковые условия по протяженности , технической оснащенности, и по количеству вагонов и весу груза одновременно сдаваемому на подъездной путь.

При этом в своем решении антимонопольный орган отмечает, что во всех исследованных договорах взимание платы за эксплуатацию пути необщего пользования ОАО "РЖД" производится на основании Тарифного руководства N 2,N 3. Документального подтверждения того, что ОАО "РЖД" неправильно применяет ставки тарифного руководства N 2,N 3 материалы дела не содержат.

Более того , редакция п.п. "в" п.16 договора N 5/150 , заключенного ОАО "РЖД" с ФГУП "МЭЗ" , содержащие условие платы за пользование железнодорожным путем принята на основании постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А64-5478/04-12, которым разрешены разногласия при заключении данного договора.

Из представленных писем Федеральной службы по тарифам от 19.10.2007 г. N 10- 1326, Федерального агентства железнодорожного транспорта от 18.10.2007 г. N ИН-12/2837-ис, и на которые имеется ссылка в оспариваемом решении, следует, что действующая редакция Тарифного руководства N 3 не предусматривает возможности разделения оплаты за пользование железнодорожным подъездным путем, принадлежащим ОАО "РЖД" между всеми организациями, использующими такой путь. В связи с чем порядок взимания платы за пользование подъездным путем необщего пользования, принадлежащим ОАО "РЖД" может различаться в зависимости от оплаты сбора за подачу - уборку вагонов.

Таким образом, изложенное позволяет сделать вывод о том, что наличие в спорных договорах различных условий оплаты обусловлено рядом объективных причин, а не действиями занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта.

В соответствии с ч.1 ст.10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта , результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение , устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в частности, создание дискриминационных условий (п.8).

Часть 5 ст.200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону (иному акту) , наличия обстоятельств , послуживших основанием для его принятия , возлагается на орган, который принял оспариваемый акт. При рассмотрении дела о признании недействительным решения (предписания) антимонопольного органа, антимонопольный орган в каждом конкретном случае должен доказать , произошло ли в результате действий доминирующего субъекта негативное влияние на конкуренцию и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов.

По смыслу приведенных норм, антимонопольный орган должен доказать, что ОАО "РЖД" , занимая доминирующее положение на соответствующем рынке, создает своими действиями на этом рынке дискриминационные условия для ФГУП "МЭЗ" и ООО "Тамбовэнергосервис".

Аналогичная позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.07.2006 г. N 1812/06, согласно которой Законом о конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации, а также основания и порядок применения антимонопольным органом мер принуждения к хозяйствующим субъектам , допустившим нарушение антимонопольного законодательства. Такими нарушениями , в частности, признаются действия хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, которые направлены на недопущение , ограничение или устранение конкуренции (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

Между тем, из материалов дела не усматривается и судом не установлено совершение ОАО "РЖД" каких-либо конкретных действий , вследствие которых были созданы неравные условия доступа на товарный рынок пользователей подъездного пути необщего пользования ФГУП "МЭЗ" и ООО "Тамбовгазэнергосеть" по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

В нарушением ст.ст.65, 200 АПК РФ УФАС по Тамбовской области не доказало, что заключение ОАО "РЖД" договоров на эксплуатацию железнодорожного подъездного пути с ФГУП "МЭЗ" и ООО "Тамбовгорэнергосеть" в части условий оплаты за пользование подъездным путем подпадает под действие ч.1 ст.10 Закона о конкуренции.

В материалах дела отсутствуют доказательства навязывания данным организациям невыгодных для них условий договора, либо создание каких-либо дискриминационных условий, ущемляющих их интересы. Заключение с одним пользователем договора на эксплуатацию подъездного пути, не являющегося публичным договором, на условиях, отличных от аналогичных договоров, заключенных с иными лицами, само по себе не свидетельствует о создании для ФГУП "МЭЗ" и ООО "Тамбогазэнергосервис" дискриминационных условий.

Антимонопольный орган не представил доказательств , подтверждающих , что действий ОАО "РЖД" ущемляют интересы указанных хозяйствующих субъектов или влекут недопущение, ограничение, устранение конкуренции.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно указал, что вывод УФАС по Тамбовской области о нарушении ОАО "РЖД" Закона о конкуренции не подтверждается материалами дела и не соответствует нормам антимонопольного законодательства и правомерно признал оспариваемые решение и предписание недействительными.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в любом случае отмену судебного акта, апелляционным судом не выявлено.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения жалобы УФАС по Тамбовской области , доводы которой направлены на переоценку фактических обстоятельств дела , установленных судом первой инстанции в результате всесторонней и объективной оценки представленных в ходе судебного разбирательства доказательств.

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение дела в апелляционной инстанции относятся на заявителя жалобы и подлежат взысканию в сумме 1000 руб., поскольку определением от 7.07.2008 г. УФАС по Тамбовской области была предоставлена отсрочка уплаты госпошлины.

Руководствуясь ст.ст.266-268, 270-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 27.03.2008 года по делу N А64-7344/07-11 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа.

Председательствующий судья

В.А.Сергуткина

Судьи

Н.Д.Миронцева А.Е.Шеин