Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2009 г. N 07АП-2931/09

г. Томск

Дело N 07АП-2931/09

07.05.2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего Хайкиной С.Н.

судей: Солодилова А.В., Кулеш Т.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Солодиловым А.В.

при участии:

от заявителя: Семенова О.В., Надев Н.И. - доверенность от 18.03.09г.

от ответчика: Вертячих А.С. - доверенность от 19.12.08г., Глебова Л.А. - доверенность от 09.04.09г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Семеновой О.В. на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20.02.2009 года по делу N А27-17623/2008-2 по заявлению индивидуального предпринимателя Семеновой О.В. к инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово об оспаривании решения N 158 от 13.11.2008 года,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Семенова Олеся Владимировна, г. Кемерово (далее - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения N 158 от 13.11.2008 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, г. Кемерово (далее - налоговый орган, ИФНС России по г. Кемерово), которым привлечена к налоговой ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 4 квартал 2005 года в размере 5925 руб., доначислен НДС за 2005, 2006 г.г. в размере 193936 руб., уменьшен НДС, причитающийся к возмещению из бюджета за 2005, 2006 г.г. в размере 329335 руб., начислены пени по НДС за 2005, 2006 г.г. в размере 105416 руб. 87 коп.

Решением от 20.02.2009 года по делу N А27-17623/2008-2 Арбитражный суд Кемеровской области в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20.02.2009 года по делу N А27-17623/2008-2 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее:

- непредставление книги учета доходов и расходов за 2005 год суду первой инстанции имеет уважительную причину - неисправность блока магнитных головок жесткого диска компьютера, на котором была установлена программа 1С, что подтверждается актом технического осмотра, выполненного специалистами сервисного центра ООО "НЭТА-Сибирь";

- налогоплательщиком суду первой инстанции представлены документы, совокупность которых свидетельствует о ведении раздельного учета затрат по операциям, подлежащим и не подлежащим налогообложению НДС;

- закрепленная ИП Семеновой О.В. учетная политика, в которой отражено ведение раздельного учета, бухгалтерские регистры, полностью подтвержденные первичными документами, а также мероприятиями, проведенными в ходе выездной проверки, книги покупок, книги продаж, книга учета доходов и расходов, налоговые декларации по НДС неоспоримо подтверждают ведение налогоплательщиком раздельного учета;

- вывод суда о том, что в 2006 году предприниматель осуществлял только розничную торговлю, и право на применение налоговых вычетов по НДС отсутствовало, не соответствует фактическим обстоятельствам дела;

- материалами дела подтверждается факт использования покупателями товаров для обеспечения их предпринимательской деятельности, что свидетельствует об осуществлении ИП Семеновой О.В. оптовой торговли;

- ошибочным является вывод суда о необходимости восстановления сумм НДС в бюджет, так как приобретенные предпринимателем товары не были впоследствии использованы для операций, подлежащих налогообложению НДС.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве налоговый орган возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Представитель налогового органа в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, ИФНС России по г. Кемерово проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов ИП Семеновой О.В. за 2005-2006 г.г., по результатам принято решение N 158 от 13.11.2008 о привлечении к налоговой ответственности за неполную уплату НДС за 4 квартал 2005 г. в размере 5925 руб., доначислен НДС за 2005, 2006 г.г. в размере 193936 руб., уменьшен НДС, причитающийся к возмещению из бюджета за 2005, 2006 г.г. в размере 329335 руб., начислены соответствующие налогу пени за 2005, 2006 г.г. в размере 105416 руб. 87 коп.

Основанием к применению ответственности, доначислению налога и уменьшению НДС, причитающегося к возмещению из бюджета, послужил вывод налогового органа об отсутствии раздельного учета НДС и отсутствии права на вычет, в связи с тем, что предприниматель не является плательщиком НДС..

Не согласившись с данным решением заявитель оспорил его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал, что предпринимателем в 2005 году раздельный учет не велся, в 2006 году не правильно применена общая система налогообложения, следовательно, отсутствует право на применение налоговых вычетов.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права. Согласно пункту 6 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ предприниматели, осуществляющие несколько видов деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом на вмененный доход в соответствии с настоящей главой, учет показателей, необходимых для исчисления налога ведут раздельно по каждому виду деятельности.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров налогоплательщикам, осуществляющим как подлежащие налогообложению, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и реализации товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц) не включается.

Материалами дела подтверждается, что в 2005 году налогоплательщик осуществлял реализацию запасных частей к автомобилям за наличный и безналичный расчет через магазин, расположенный по адресу: г. Кемерово, пр. Кузнецкий, 12.

Расчеты с покупателями производились за наличный расчет и с использованием безналичной формы оплаты, то есть перечислением денежных средств на расчетный счет налогоплательщика.

При расчетах с покупателями по безналичной форме оплаты предприниматель выставлял счета-фактуры с выделенным НДС, и уплачивал налоги по общей системе налогообложения: НДФЛ, ЕСН, НДС. При расчете с покупателями за наличный расчет налогоплательщик уплачивал ЕНВД. В 2005 году индивидуальным налогоплательщиком применялись два режима налогообложения - общий, в соответствии с которым налогоплательщик исчислял и уплачивал НДФЛ, ЕСН, НДС, а также система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Как установлено судом первой инстанции в 2005 году предпринимателем ежеквартально представлялись налоговые декларации по НДС, в соответствии с которыми НДС был исчислен к возмещению из бюджета.

Так, за 1 квартал 2005 года налоговая база по ставке налога 18 % составляет - 75530 руб., сумма НДС 18 % - 31595 руб.; за 2 квартал 2005 года налоговая база по ставке налога 18 % составляет - 106309 руб., сумма НДС 18 % - 19136 руб.; за 3 квартал 2005 год налоговая база по ставке налога 18 % составляет - 121964 руб., сумма НДС 18 % - 21954 руб.; за 4 квартал 2005 года налоговая база по ставке налога 18 % составляет - 164589 руб., сумма НДС 18 % - 29626 руб. Применены налоговые вычеты: в 1 квартале 2005 года в сумме 31194 руб., во 2 квартале 2005 года в сумме 19136 руб., в 3 квартале 2005 года в сумме 81851 руб., в 4 квартале 2005 года в сумме 91058 руб.

Однако, налоговым органом и судом первой инстанции установлено отсутствие ведения раздельного учета НДС, уплаченного поставщикам товаров, в отношении операций, подлежащих налогообложению НДС (не представлена книга учета расходов и доходов), что в силу пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ исключает право на применение налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса РФ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что наличие раздельного учета применительно к п. 4 ст. 170 НК РФ подтверждается расчетом НДС, бухгалтерскими регистрами, книгой покупок, книгой продаж, книгой учета доходов и расходов, налоговыми декларациями по НДС, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку из указанных документов следует, что предпринимателем велся раздельный учет по сумме полученной выручки от разных видов деятельности.

При этом раздельный учет стоимости отгруженных товаров ( как это следует из п. 4 ст. 1790 НК РФ), используемых для производства и реализации товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой, в данных документах, представленных в суд апелляционной инстанции, не ведется.

Ссылки предпринимателя в апелляционной жалобе на то, что налогоплательщиком приобретаемые товары учитывались на счете 41 "Товары", были открыты субсчета 41.1 "Товары на складе" и 41.2 "товары в розничной торговле", при передаче товаров в розничную торговлю на основании накладной на внутреннее перемещение товаров делалась бухгалтерская проводка Дт 41-2 Кт-41-1, судом апелляционной инстанции так же отклоняются поскольку документально не подтверждены, регистры бухгалтерского учета по счет 41 в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, из содержания представленной на суду апелляционной инстанции книги учета доходов и расходов за 2005 г. так же не следует, что предпринимателем велся раздельный учет отгруженных товаров, следовательно, даже факт представления книги учета не может опровергнуть правомерность выводов суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что предпринимателем налоговый вычет за 2005 год применен не обоснованно, а доначисление налога, пени, применение ответственности оспариваемым решением в указанной части законно, признается судом апелляционной инстанции правомерным.

Что касается применения ИП Семеновой О.В. налоговых вычетов за 2006 год, суд апелляционной инстанции считает необходимым пояснить следующее.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли. Понятие розничной торговли, используемое в Главе 26.3 НК РФ, определено статье 346.27 НК РФ (в редакции Федерального Закона от 21.07.05г. N 101-ФЗ) - розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Материалами дела подтверждается, что Семенова О.В. в 2006 году осуществляла как розничный продавец реализацию товаров, в том числе организациям.

Так в качестве свидетелей были допрошены представители организаций - контрагентов предпринимателя, которые пояснили, что товар приобретался у Семеновой О.В. без заключения договора поставки для собственных нужд организаций.

Из пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997г. следует, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателями товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя.

Однако в случае, если указанный товар приобретается у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по реализации товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о договоре розничной купли-продажи.

Учитывая изложенное, по смыслу статей 492 и 506 ГК РФ, статьи 346.27 НК РФ суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой в целях налогообложения ЕНВД, является цель дальнейшего использования приобретенного товара.

Семенова О.В. в соответствии с ч.1 ст. 65 АПК РФ не представила в материалы дела доказательства, свидетельствующие о том, что предприниматель в спорном периоде осуществляла оптовую торговлю товарами, что товары приобретались у нее для целей дальнейшего насыщения рынка и получения прибыли.

Таким образом, у предпринимателя в 2006 году отсутствовали основания для применения общей системы налогообложения.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20.02.2009 года по делу N А27-17623/2008-2 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Хайкина С. Н.

Судьи

Солодилов А.В. Кулеш Т.А.