Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2009 г. N 07АП-2125/09

г. Томск

Дело N 07АП - 2125/09

08.05.2009 г.

Резолютивная часть объявлена 05.05.2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 08.05.2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е. А.,

судей: Кулеш Т.А., Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьёй Кулеш Т.А.,

при участии представителей:

от заявителя (Общество с ограниченной ответственностью "Тонкинский цемент"):

Куприяновой Т.Б - по доверенности от 01.04.2009 года,

Желтой И.В. - по доверенности от 01.02.2009 года,

от заинтересованного лица (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области):

Макаровой Д.Ю. - по доверенности от 04.02.2009 года,

Павловой В.Г. - по доверенности от 30.12.2008 года,

Ануфриевой В.Н. - по доверенности от 30.12.2008 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонная ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области на решение Арбитражный суд Кемеровской области от 26.01.2009 года по делу N А27-14007/2008 по заявлению ООО "Топкинский цемент" к Межрайонная ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N1 по Кемеровской области о признании недействительным решения N 110 от 30.09.2008 года,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Тонкинский цемент" (далее по тексту - ООО "Топкинский цемент", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее по тексту - ИФНС, налоговый орган) о признании недействительным решения N 110 от 30.09.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 3 982 383 руб., начисления соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, предусмотренных статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 796 476,70 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 4 172 104 руб., соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, предусмотренных статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 834 421,40 руб., в том числе: за апрель 2005 г. - 617644 руб.; за май 2005 г. - 943498 руб.; за июнь 2005 г. 407 278 руб.; за июль 2005 г. - 1 284 671 руб.; за август 2005 г. - 216 759 руб.; за сентябрь 2005 г. - 286 837 руб.; за октябрь 2005 г. - 141 241 руб.; за ноябрь 2005 г. - 57 009 руб.; за декабрь 2005 г. - 113 980 руб.; за январь 2006 г. - 97 736 руб.; за апрель 2006 г. - 5 451 руб.

Решением Арбитражный суд Кемеровской области от 26.01.2009г. по делу N А27-14007/2008 заявленное требование удовлетворено, признано недействительным решение N 110 от 30.09.2008г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 3 982 383 руб., соответствующих сумм пени и применения мер налоговой ответственности в виде штрафа в размере 796 476,70 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость в размере 4 172 104 руб. соответствующих сумм пени и применения мер налоговой ответственности в виде штрафа в размере 834 421,40 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИФНС обратилась с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает:

- судом не дана оценка тому факту, что физические лица, подписи имени которых проставлены в документах налогоплательщика, сами заявляют о том, документы не подписывали и при обозрении подписей в указанных документах отрицают свою причастность к этим подписям. Кроме того, говоря об отсутствии образцов подписей, судом не принято во внимание, что в протоколах допросов свидетелей образцы имеются;

- в связи с тем, что судья не является экспертом в области проведения почерковедческих экспертиз, то соответственно, он не может делать утверждающие выводы о необходимом количестве образцов почерка и о недостоверности результата экспертиз. В каждом конкретном случае при проведении экспертизы возможность (или невозможность) проведения экспертизы определяет непосредственно эксперт, исходя из качества представленного материала;

- ООО "Топкинский цемент", заключая сделки с вышеуказанными контрагентами, не проявил должной осмотрительности, и как следствие этого, наступили негативные налоговые последствия. Следовательно, налоговым органом установлено, что фактически ООО "Топкинский цемент" не приобретало товарно-материальные ценности у контрагентов: ООО "Адамас", ООО "Редут", ООО "Арсенал" и ООО "Стройгарант", следовательно, нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ неправомерно занизило налоговую базу по налогу на прибыль и в нарушение пункта 1, 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ необоснованно отнесло к налоговым вычетам суммы НДС от фиктивных хозяйственны; отношений с указанными предприятиями.

Подробно доводы жалобы изложены в письменном виде.

ООО "Топкинский цемент" в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её доводов и указывает:

-судом однозначно указывается на непоследовательность и противоречивость позиции налогового органа, а также об отсутствии достаточных и однозначных доказательств, свидетельствующих о неправомерности действий налогоплательщика;

- на основании имеющихся в деле доказательств судом установлено, что все контрагенты заявителя (ООО "Арсенал", ООО "Редут", ООО "Адамас", ООО "Стройгарант") были зарегистрированы налоговыми органами в установленном законом порядке в качестве юридических лиц, состояли на учете в налоговом органе в спорных периодах с присвоением идентификационного номера налогоплательщика, т.е. являлись правоспособными, действующими субъектами хозяйственных отношений. Обратного налоговым органом не доказано;

- налоговый орган не учел, что счета-фактуры составляло (выставляло) и подписывало не ООО "Топкинский цемент", а его контрагенты;

- по результатам всестороннего и полного исследования суд оценивал реальность спорных сделок и установил, что сделки подтверждаются материалами дела и фактическими обстоятельствами. При этом факт подписания счетов-фактур спорными лицами не может быть основным доказательствам при условии, что сделка имела реальное воплощение.

Подробно доводы отзыва на жалобу изложены в письменном виде.

В судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы представителем налогового органа было заявлено ходатайство о назначении судебной почерковедческой экспертизы.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу части 2 статьи 268 названного Кодекса дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку необходимость назначения экспертизы и невозможность заявления в суде первой инстанции подобного ходатайства представителями налогового органа не обоснованы, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении данного ходатайства.

Кроме того, налоговым орган было заявлено ходатайство о вызове в суд в качестве свидетелей Павловского Е.В., Тайлашева А.Ю., Конокова Г.И., Ермакова М.В. в связи с тем, то судом не приняты в качестве надлежащего доказательства протоколы допроса указанных лиц, а также эксперта Зыкова И.А. так как судом не приняты качестве доказательства экспертное заключение.

Выслушав мнение участников процесса, принимая во внимание то обстоятельство, что указанные лица по мнению Инспекции лишь подтвердят ранее ими уже данные объяснения налоговому органу, суд апелляционной инстанции также отказал в удовлетворении данного ходатайства за необоснованностью.

Законность и обоснованность судебного акта арбитражного суда первой инстанции проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, должностными лицами налогового органа проведена выездная налоговая проверка ООО "Тонкинский цемент" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость за период с 01.04.2005г. по 31.12.2006г., налога на прибыль, налога на имущество, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006 г., налога на доходы физических лиц с 01.04.2005 г. по 01.11.2007 г, налога на добычу полезных ископаемых с 01.04.2005 г. по 31.12.2006 г., транспортного налога с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г., земельный налог с 01.01.2004 г. по 30.09.2007 г., единый налог на вмененный доход с 01.01.2004 г. по 30.09.2007 г.

Результаты проверки зафиксированы в акте N 8 от 18.08.2008г.

30.09.2008г. заместитель начальника налогового органа, рассмотрев материалы проверки, акт и протокол рассмотрения возражений налогоплательщика, принял решение N 110 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 НК РФ в размере 834 421,40 руб. (за неуплату НДС) и в размере 796476,70 руб. (за неуплату налога на прибыль) (л.д. 26-150 т. 1, ст. 1-135 т. 2).

Кроме того, указанным решением обществу доначислен налог на прибыль в размере 3 982 383 руб., налог на добавленную стоимость в размере 4 172 104 руб. и соответствующие суммы пени.

Полагая данное решение незаконным, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении заявления, исходил из того, что:

- факт оприходования и использования продукции в производстве подтверждается движением по складу предприятия, актами на выпуск готовой продукции, счетами-фактурами на отгрузку покупателям и товарно-транспортными накладными на отпуск готовой продукции (цемента);

- в силу положений Налогового кодекса Российской Федерации то обстоятельство, что товар приобретен у контрагента, применяющего упрощенную систему налогообложения, не является основанием для отказа обществу в применении налоговых вычетов при условии добросовестности его действий и наличия оснований для применения налогового вычета;

- в ходе проверки налоговым органом не было установлено взаимозависимости или аффилированности между ООО "Топкинский цемент" и контрагентами;

- довод налогового органа о том, что ответственность по операциям по перечислению денежных средств полученных в качестве оплаты ООО "Арсенал" и ООО "Редут" от ООО "Топкинский цемент" за поставленную огнеупорную продукцию должно нести ООО "Топкинский цемент", суд также не принял как необоснованный;

- незаконность регистрации юридических лиц - контрагентов общества в ходе судебного разбирательства налоговым органом не доказана;

- налоговым органом не представлено и доказательств того, что обществом не была проявлена должная осмотрительность при заключении договоров и осуществлении деятельности с контрагентами. Между тем предприятие проявило должную осмотрительность и на момент заключения сделки убедилось, что юридические лица поставлены на налоговый учет;

- выводы налогового органа, что вина ООО "Топкинский цемент" и необоснованная налоговая выгода получена в результате того, что контрагенты перечисляли денежные средства ООО "Компания Русич" и ООО "Формпласт", а те в свою очередь ООО "Группа Магнезит", ЗАО ТД "Токем", ОАО "Комбинат Магнезит" не может являться свидетельством нарушений налогового законодательства ООО "Топкинский цемент";

- налоговый орган анализирует не деятельность ООО "Топкинский цемент", а деятельность третьих организаций, не имеющих к предприятию никаких отношений. Налоговым органом не доказано, что ООО "Топкинский цемент" было известно о нарушениях, допущенных контрагентами "по цепочке" и что деятельность заявителя сознательно направлена на совершение операций по неправомерному получению налоговой выгоды;

- заключения эксперта подлежат исследованию по правилам и в соответствии с требованиями, предусмотренными нормами АПК РФ и в совокупности со всеми доказательствами и обстоятельствами;

- налоговый орган в оспариваемом решении, не исследовал реальность сделок, не оценивал фактические обстоятельства и последствия хозяйственных операций между контрагентами и обществом, не анализировал факт производства работ по ремонту технологического оборудования, ремонтно-строительным работам и изготовлению нестандартизированного оборудования согласно проектам, сметам, рабочим чертежам на выполняемые работы, факт поставки продукции;

- в целях подтверждения факта реального осуществления хозяйственных операций, факт реальной оплаты за товары, оказанные услуги, а также налога на добавленную стоимость, ООО "Тонкинский цемент" предоставило налоговому органу все первичные документы (счета-фактуры, с выделенным отдельной строкой налогом на добавленную стоимость, платежные поручения по товаров в том числе, налога на добавленную стоимость, товарные накладные, бухгалтерские регистры, акты на списание материалов в производство, акты по выпуску готовой продукции, технологические регламенты по производству цемента);

- действия ООО "Топкинский цемент" осуществлены исключительно в целях реальной предпринимательской деятельности и для получения дохода именно от этой деятельности.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения судебного решения.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 НК РФ установлено, что налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Согласно статье 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Пунктом 1 статьи 108 НК РФ установлено, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Согласно статье 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: отсутствие события налогового правонарушения; отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения.

В пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 марта 2003 года N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации" даны следующие рекомендации: в процессе правоприменительной практики недопустимо расширять сферу действия норм о налоговой ответственности.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 года N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (пункт 42) разъяснено, что при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

Пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В силу пункта 2 данной статьи Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только те суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику и уплачены им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что информация, содержащаяся в счете-фактуре и других первичных документах, должна быть достоверной.

В силу пункта 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к

вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В силу пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ в счете - фактуре должны быть указаны: наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; счет-фактура подписывается руководителем и главных бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иными распорядительными документами) по организации или доверенностью от имени организации.

В пунктах 1, 10 Постановления N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности, осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Статьей 247 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Согласно статье 252 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.96г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Недостоверность первичных документов является основанием для налогоплательщика для отказа в принятии к учету таких документов, но не влечет признания отсутствия затрат как таковых. Документы, подтверждающие затраты на приобретение товара (оплату выполненных работ), составленные с нарушениями законодательства Российской Федерации, не свидетельствуют о факте безвозмездного приобретения товара (выполнения работ), если этот товар (работы) приняты к учету в установленном порядке.

Как следует из материалов дела, основанием к принятию оспоренного решения ИФНС явились выводы налогового органа о том, что налогоплательщик необоснованно принял к вычету НДС и неправомерно включил в расходы разницу в ценах между ценой по которой был приобретен товар у контрагента и ценой производителя (по огнеупорной продукции у ООО "Арсенал", ООО "Редут"); принял к вычету НДС и признал в составе расходов для целей исчисления налога на прибыль затраты по приобретению железорудного концентрата (трифолина) у ООО "Адамас" и ремонтно-строительных работ (у ООО "Стройгарант").

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО "Тонкинский цемент" заключило с ООО "Арсенал" (ИНН 5406301897) договор от 02.03.2005г. N 5/2 на поставку продукции (огнеупорной продукции), согласно которому поставщик производит поставку огнеупорной продукции ж/д транспортом. Стоимость продукции оговаривается сторонами в приложении к договору. Договор и протокол разногласий к выше указанному договору, счета-фактуры, выставленные ООО "Арсенал" в лице руководителя ООО "Арсенал" подписаны Кучерявым М.В.

Приобретение продукции по договору (огнеупорная продукция) в 2005 году отражено в бухгалтерском учете ООО "Топкинский цемент" согласно проводке дебет балансовых счетов 10.01 "Материалы", 19.03 "Налог на добавленную стоимость" в корреспонденции с кредитом балансового счета 60.01 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" на основании счетов-фактур, выставленных ООО "Арсенал" на общую сумму 15 487 793 рублей, в том числе НДС -2 362 545 рублей:

- N 3 от 04.03.2005г. на сумму 1156956,67 руб., в том числе НДС 176 484,91 руб.;

- N 7 от 13.03.2005г. на сумму 1232962,73 руб., в том числе НДС 188 079,06 руб.;

- N 43 от 17.04.2005г. на сумму 1233466,48руб., в том числе НДС 188 155,90 руб.;

- N 44 от 20.04.2005г. на сумму 1232458,98 руб., в том числе НДС 188 002,21 руб.;

- N 45 от 21.04.2005г. на сумму 1160724,72 руб., в том числе НДС 177059,70 руб.;

- N 46 от 22.04.2005г. на сумму 1160724,72 руб., в том числе НДС 177059,70 руб.;

- N 62 от 04.05.2005г. на сумму 1207855,83 руб., в том числе НДС 184249,20 руб.;

-N 130 от 11.06.2005г. на сумму 1169933,53 руб., в том числе НДС 178464,44 руб.;

-N 160 от 10.07.2005г. на сумму 1248901,12 руб., в том числе НДС 190510,34 руб.;

-N 162 от 14.07.2005г. на сумму 1248578,98 руб., в том числе НДС 190461,20 руб.;

-N 164 от 17.07.2005г. на сумму 1248578,98 руб., в том числе НДС 190461,20 руб.;

-N 167 от 20.07.2005г. на сумму 1177143,52 руб., в том числе 179564,26 руб.

Списание огнеупорной продукции в производство отражалось следующими бухгалтерскими проводками: Дебет счетов 25 "Общепроизводственные расходы" Кредит 10 "Материалы". В налоговом учете списание огнеупорной продукции отражено в составе материальных расходов.

В результате контрольных мероприятий налоговым органом установлено, что ООО "Арсенал" стоит на учете в ИФНС по Центральному району г. Новосибирска с 25.01.2005г., с момента постановки на учет применяет специальный налоговый режим - упрощенную систему налогообложения, декларации по налогу на добавленную стоимость не представляет. Учредителем и руководителем ООО "Арсенал" согласно учредительных документов являлись:

- с 17.01.2005г. по 23.06.2005г. - Кучерявый М.В.,

- с 24.06.2005г. - стал Лапшин А.О., который с 01.07.2005 г. и выполнял функции директора.

По запросу Инспекции в УПНП ГУВД по Новосибирской обл. по розыску Кучерявого М.В. для получения объяснений получен ответ о том, что по базе ЕГРЮЛ на Кучерявого М.В. зарегистрировано более 165 предприятий. В 2004-2005 г.г. Кучерявый М.В. проживал в г. Новосибирске, неоднократно привлекался к административной и уголовной ответственности за различные правонарушения. В г. Новосибирске и области зарегистрированным на жительство на данный момент не значится.

Судом первой инстанции установлено, что в 2005 г. ООО "Тонкинский цемент" поступило продукции от ООО "Арсенал" на основании первичных документов на общую сумму 15 487 793 рублей, в том числе НДС - 2 362 545 рублей. Расчет за поставляемую продукцию производился путем перечисления денежных средств па счет поставщика. Продукция поступала на предприятие железнодорожным транспортом, что подтверждено материалами дела, а именно первичными документами - счетами-фактурами поставщика, железнодорожными накладными.

Факт оприходования и использования продукции в производстве подтверждается движением по складу предприятия, актами на выпуск готовой продукции, счетами-фактурами на отгрузку покупателям и товарно-транспортными накладными на отпуск готовой продукции (цемента).

В ходе судебного разбирательства налоговым органом не представлено доказательств того, что договор, заключенный с ООО "Арсенал" не исполнялся и по нему не создавались юридические последствия для сторон. Вышеуказанный контрагент существует как юридические лица, состоит на налоговом учете, имеет открытые расчетные счета, через который осуществлялись платежи, заключенные сделки скреплены печатью контрагента, что налоговым органом и не отрицается.

Также, в ходе проверки налоговым органом не было установлено взаимозависимости или аффилированности между ООО "Топкинский цемент" и ООО "Арсенал".

Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств того, что ООО "Тонкинский цемент" было известно о нарушениях допущенных указанным контрагентом и, что деятельность заявителя сознательно направлена на совершение операций по неправомерному получению налоговой выгоды.

В ходе судебного разбирательства налоговым органом не представлено и доказательств того, что обществом не была проявлена должная осмотрительность при заключении договора и осуществлении деятельности с названным контрагентом. Между тем предприятие проявило должную осмотрительность и на момент заключения сделки убедилось, что 25.01.2005 г. ООО "Арсенал" поставлено на налоговый учет и ему присвоен ИНН 5406301897. Согласно Решению о регистрации от 25.01.2005г., серия 54 N 002475741, принятому Инспекцией ФНС России по Центральному району по г. Новосибирска на ООО "Арсенал" зарегистрировано в качестве юридического лица и (внесено в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1055406006479, ему выдано свидетельство о государственной регистрации серия 54 N 002475741 от 25.01.2005г. При заключении договора ООО "Топкинский цемент" истребовало у контрагента копии устава, свидетельство о регистрации юридического лица, свидетельство о постановке на учет юридического лица в налоговом органе.

В материалах дела имеются сведения о поставщике ООО "Арсенал", которые полностью соответствуют информации, содержащейся в Едином государственном реестре юридических лиц и на момент заключения сделок с вышеуказанными контрагентами, государственная регистрация данных лиц не была признана недействительной в установленном законом порядке; при заключении сделок обществом проверялись сведения и документы о государственной регистрации, копии учредительных документов поставщика.

На основании изложенного апелляционный суд пришел к выводу об обоснованности мнения суда первой инстанции о неправомерности доначисления ООО "Тонкинский цемент" (по контрагенту ООО "Арсенал") налога на прибыль за 2005 г. в сумме 505 986 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 2 362 545 руб.

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу, что ООО "Тонкинский цемент" в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ неправомерно включены в расходы за 2005 г. разницы в ценах, между ценой по которой был приобретен товар у посредника (ООО "Редут") и ценой производителя (ООО "Группа Магнезит") в сумме 1 597 403 руб. и при отсутствии документального подтверждения на расходы от реализации за 2005 г. отнесена стоимость запчастей в сумме 1 060 876 руб., которые фактически не поставлялись ООО "Редут".

В ходе выездной налоговой проверки по поставщику ООО "Редут" налогоплательщиком были представлены копии договоров поставки от 16.04.2004г. N 16-04/1 (04/2-148), от 04.06.2004г. N 04-06/6 и от 28.07.2004г. N 04/2-234 на огнеупорную продукцию согласно которым ООО "Редут" (ИНН 4205064309) является поставщиком, с дополнительными соглашениями и приложениями к указанным договорам.

Согласно представленным в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком и правоохранительными органами документам в 2005 году ООО "Топкинский цемент" заключило договор N 16-04/1 (04/2-148) от 16.04.2004г. на поставку огнеупорной продукции ООО "Редут" в лице директора Ермакова М.В.

Приобретение вышеуказанной продукции отражено в бухгалтерском учете ООО "Топкинский цемент" согласно проводке дебет балансовых счетов 10 "Материалы", 19 "Налог на добавленную стоимость" в корреспонденции с кредитом балансового счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" на основании счетов-фактур, выставленных ООО "Редут". Согласно данным счетам-фактурам грузоотправителем является ОАО "Комбинат Магнезит", г. Сатка. Списание полученной огнеупорной продукции и ТМЦ в производство отражается следующими бухгалтерскими проводками: Дебет 25 "Общепроизводственные расходы" Кредит 10 "Материалы". В налоговом учете списание огнеупорной продукции отражено в составе материальных расходов.

Налоговым органом было установлено, что ООО "Редут" поставлено на налоговый учет в Инспекцию ФНС России по г. Кемерово 12.04.2004г., руководителем и учредителем является Ермаков Михаил Васильевич; данная организация применяет упрощенную систему налогообложения, последняя декларация сдана за первый квартал 2005 года, относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевые" балансы и декларации; по юридическому адресу ООО "Редут" не находится; ООО "Редут" снялось с налогового учета Инспекции ФНС России по г. Кемерово 08.06.2005г. и встало на учет в ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска; 07.01.2007г. ООО "Редут" снято с учета в связи с внесением в ЕГРЮЛ записи о прекращении деятельности юридического лица по решению регистрационных органов. Из объяснения гражданина Ермакова Михаила Васильевича следует, что в феврале 2004 года в г.Новосибирске в электричке он потерял свой паспорт, потом он его восстановил. О фирме ООО "Редут" впервые слышит, никакого отношения к ней не имеет. В г. Кемерово был всего несколько раз, и то в детстве; с 2-х летнего возраста проживает в поселке Ташара Мошковского района Новосибирской области; никогда никаких фирм не открывал, директором никаких фирм не являлся; Лапшина и Медведева не знает, впервые о них слышит.

Согласно заключению эксперта от 22.09.2008г. N 311 (л.д. 61-68 т. 5) по результатам почерковедческой экспертизы установлено, что подписи от имени Ермакова М.В. изображения которых расположены в электрографических копиях документов ООО "Редут", представленных ООО "Топкинский цемент" в ходе выездной налоговой проверки в соответствии со статьей 93 НК РФ (счет-фактура, товарная накладная) выполнены не самим Ермаковым М.В., а другим (одним) лицом.

В ходе налоговой проверки было установлено, что поступившие от ООО "Редут" перечисляются ООО "Компания Русич". В связи с чем, налоговый орган сделал вывод, что движение денежных средств осуществлялось по следующей схеме: ООО "Тонкинский цемент" -ООО "Редут"-ООО "Формпласт"-ООО "Компания Русич".

Также налоговым органом было установлено, что ООО "Редут" в 2005 г. в адрес ООО "Топкинский цемент" поставлены запчасти на сумму 1 060 876 руб. Приобретение вышеуказанной продукции отражено в бухгалтерском учете ООО "Топкинский цемент" согласно проводке дебет балансовых счетов 10 "Материалы", 19 "Налог на добавленную стоимость" в корреспонденции с кредитом балансового счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" на основании счета-фактуры N 14 от 20.01.2005 г., выставленной ООО "Редут".

В ходе судебного разбирательства суд первой инстанции решил, что налоговым органом не представлено доказательств того, что договор, заключенный с ООО "Редут" не исполнялся и по нему не создавались юридические последствия для сторон. Вышеуказанный контрагент существует как юридические лица, состоит на налоговом учете, имеет открытые расчетные счета, через который осуществлялись платежи, заключенные сделки скреплены печатью контрагента, что налоговым органом и не отрицается. Также, в ходе проверки налоговым органом не было установлено взаимозависимости или аффилированности между ООО "Топкинский цемент" и ООО "Редут".

Апелляционный суд соглашается с мнением суда первой инстанции, что налоговым органом не представлено доказательств того, что обществом не была проявлена должная осмотрительность при заключении договора и осуществлении деятельности с названным контрагентом.

В материалах дела имеются сведения о поставщике ООО "Редут", которые полностью соответствуют информации, содержащейся в Едином государственном реестре юридических лиц и на момент заключения сделок с вышеуказанными контрагентами, государственная регистрация данных лиц не была признана недействительной в установленном законом порядке; при заключении сделок обществом проверялись сведения и документы о государственной регистрации, копии учредительных документов поставщика.

Налоговый орган, указав в оспариваемом решении, что в схеме оплаты за продукцию по договору купли-продажи вагонов участвуют организации (ООО "Компания Русич" и ООО "Формпласт", ООО "Группа Магнезит", ЗАО ТД "Токем", ОАО "Комбинат Магнезит"), часть из которых не находятся по адресам регистрации, сведения об изменении местонахождения не представляли, не имеют материально-технической базы, не имеют основных средств, складских помещений, численности, не представляют отчетность в налоговый орган, учредители и руководители не причастны к деятельности организаций; денежные средства третьих лиц обналичиваются посторонними лицами, не имеющими отношения к данной сделке и так далее, налоговый орган анализирует не деятельность ООО "Топкинский цемент", а деятельность третьих организаций. В своем решении налоговым органом не приведено весомых доказательств, так же как не сделано это и в ходе судебного разбирательства, что ООО "Топкинский цемент" было известно о нарушениях, допущенных контрагентами "по цепочке" и что деятельность заявителя сознательно направлена на совершение операций по неправомерному получению налоговой выгоды,

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что указанные обстоятельства являются неотносимыми доказательствами, в виду отсутствия причинно-следственной связи между сделкой, заключенной между ООО "Топкинкий цемент" и контрагентами по приобретению товароматериальных ценностей и не могут являться подтверждением вины ООО "Топкинский цемент".

Как указывалось выше, налоговый орган в оспариваемом решении, не исследовал реальность сделки, не оценивал фактические обстоятельства и последствия хозяйственных операций между контрагентами и обществом, не анализировал факт производства работ по ремонту технологического оборудования, ремонтно-строительным работам и изготовлению нестандартизированного оборудования согласно проектам, сметам, рабочим чертежам на выполняемые работы, факт поставки продукции.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд соглашается с мнением общества и суда первой инстанции, что у налогового органа отсутствовали законные основания для доначисления налога на прибыль за 2005 г. в сумме 637 987 руб. (по данному эпизоду), а также начисления соответствующих сумм пеней и штрафов.

В ходе проверки налоговый орган также пришел к выводу, что ООО "Тонкинский цемент" в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ при отсутствии документального подтверждения на расходы от реализации продукции (работ, услуг) за 2005 г. отнесена стоимость железорудного концентрата (трифолина), поставленного ООО "Адамас" в сумме 10 903 902 руб. Списание железорудного концентрата отражается следующими бухгалтерскими проводками: Дебет счета 20 "Основное производство" Кредит счета 10 "Материалы".

Налоговым органом установлено, что 23.12.2004 г. ООО "Топкинский цемент" заключен договор с ООО "Адамас" на поставку железорудного концентрата (трифолина). Представленный налогоплательщиком договор не подписан со стороны ООО "Адамас", отсутствует подпись со стороны генерального директора Павловского Е.В.

Согласно пункту 2 договора поставщик (ООО "Адамас") обязуется поставлять товар автомобильным транспортом до склада покупателя (ООО "Топкинский цемент").

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Адамас" должностными лицами ИФНС установлено, что 02.05.2007 г. ООО "Адамас" было реорганизовано в ООО "Полюс", которое 15.06.2007 г. было реорганизовано в ООО "Сибтехнология". ООО "Сибтехнология" находится на стадии ликвидации. Учредителем ООО "Адамас" являлся Тайлашев Андрей Юрьевич, руководителем Павловский Е.В.

ООО "Топкинский цемент" осуществлял оплату за трифолин безналичным путем. Причем в адрес ООО "Адамас" были поступления денежных средств только от ООО "Топкинский цемент".

В ходе выездной налоговой проверки должностными лицами ИФНС был проведен допрос Павловского Е.В., который являлся генеральным директором ООО "Адамас". Из протокола допроса свидетеля от 26.05.2008 г. N 34 (л.д. 12-14 т. 6) следует, что Павловский Е.В. работал одновременно учителем музыки и временно в ООО "Адамас" в период с декабря 2004 г. по май 2005 г.; составлением договоров, организацией перевозок трифолина для ООО "Топкинский цемент" не занимался, только подписывал готовые документы, числился номинальным директором. Составлением договоров, переговорами, организацией перевозок на ООО "Топкинский цемент" занимались Тайлашев и Гусев; договоры на приобретение векселей СБ РФ не подписывал.

Из протокола допроса свидетеля Тайлашева А.Ю., который являлся учредителем и генеральным директором ООО "Адамас" с июля 2005 г., от 26.02.2008 г. N 7 (л.д. 15-19 т. 6) следует, что ООО "Адамас" занимался перепродажей железорудного концентрата (трифолина), вывоз которого осуществлялся с отстойника бывшего анилинокрасочного завода (ОАО "Спектр"). Продавцом трифолина являлось ООО "НПО "Уником"; договор с ООО "НПО "Уником" лично не заключал, его заключал Мухамедьяров М.М.; расчет с ООО "НПО "Уником" осуществляли частично денежными средствами, частично векселями СБ РФ; организацией перевозок занимался Гусев В.Ф. ООО "Адамас" работало только с ООО "Топкинский цемент".

По результатам проведения почерковедческой экспертизы установлено, что подписи от имени Павловского Е.В., изображения которых расположены в копиях документов ООО "Топкинский цемент" по взаимотношениям с ООО "Адамас" (счетов-фактур, товарных накладных) выполнены не самим Павловским Е.В., а другими (разными) лицами.

При проведении проверки налоговый орган пришел к выводу, что ООО "Адамас" не могло поставить железорудный концентрат ООО "Тонкинский цемент" в силу отсутствия материально-технической базы, основных средств на балансе, складских помещений, транспортных средств, договорных отношений, подтверждающих приобретение железорудного концентрата, оплату по расчетным счетам за поставленный железорудный концентрат перечисляло на приобретение банковских векселей, которые в итоге обналичиваются посторонними лицами за вознаграждение, в перечне видов деятельности ООО "Адамас" перепродажа железорудного концентрата не предусмотрена.

Апелляционный суд соглашается с мнением арбитражного суда первой инстанции о необоснованности мнения налогового органа, что указанные затраты для ООО "Тонкинский цемент" экономически не оправданны, ООО "Тонкинский цемент" является по указанным операциям недобросовестным налогоплательщиком. Фактически налоговым органом в ходе документальной проверки не анализировался технологический процесс, необходимость и факт использования железорудного концентрата (трифолина) в производстве.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции было установлено, что железорудный концентрат (трифолин) является основными составляющими компонентами для производства цемента. Выпуск цемента является основным видом деятельности ООО "Топкинский цемент". Для производства 1 943 500 тонн цемента в 2005 г. предприятие использовало 41540 тонны трифолина, в 2005 г. было реализовано 1965784 тонн цемента, используемое сырье (трифолин) было приобретено у ООО "Адамас". С выпущенной и реализованной готовой продукции предприятием были начислены за 2005 г. налог на прибыль - 194 722 713 руб. и НДС - 517 912 465 руб. Без использования указанного сырья выпуск цемента был бы невозможен.

Налоговый орган не ставит под сомнение выпуск готовой продукции и реализацию ее потребителям с начисление всех возникающих налогов. Каким образом ООО "Топкинский цемент" могло бы произвести и реализовать цемент без использования железорудного концентрата (трифолина), налоговый орган не исследовал. Налоговым органом не поднимался вопрос поступления, хранения сырья и готовой продукции на предприятии, не анализировался технологический процесс. Сырье (трифолин) поставлялось на предприятие транспортом поставщика.

Поставки оформлялись первичными документами поставщика - счетами-фактурами, товарными накладными (Торг-12). В подтверждение поставок трифолина ООО "Топкинский цемент" представило карточки отвесов грузов. Оплату за трифолин осуществлялась ООО "Топкинский цемент" безналичным путем, то, что оплата прошла в сумме 10 773 755,65 руб. через расчетный счет контрагента налоговый орган не отрицает. Факт оприходования и реализации сырья подтверждается движением но складу предприятия, актами на выпуск готовой продукции, счетами фактурами па отгрузку покупателям и товаротранспортными накладными на отпуск готовой продукции (цемента). Факт оплаты поставщику подтверждается выписками банков об оплате поставок сырья денежными средствами на расчетный счет 10 773 755,65 руб.

Также апелляционный суд находит обоснованным вывод суда первой инстанции, что ООО "Тонкинский цемент" выполнило все требования ст. 171 и ст. 172 НК РФ (действовавших в проверяемый период) так как полученный товар оформлен надлежащими первичными документами на основании ст. 169 НК РФ (счета-фактуры), оплачен, приобретен для деятельности облагаемой НДС, принят на учет и отражен на счетах учета предприятия. В целях подтверждения факта реального осуществления хозяйственных операций, факт реальной оплаты за товары, оказанные услуги, а также налога на добавленную стоимость, ООО "Тонкинский цемент" предоставило налоговому органу все первичные документы (счета-фактуры, с выделенным отдельной строкой налогом на добавленную стоимость, платежные поручения по товаров в том числе, налога на добавленную стоимость, товарные накладные, бухгалтерские регистры, акты на списание материалов в производство, акты по выпуску готовой продукции, технологические регламенты по производству цемента). При заключении договоров с контрагентом общество проявило должную осмотрительность, так как при заключении сделки и при осуществлении хозяйственных связей с вышеназванным контрагентом убедилось в наличии у него статуса юридического лица, сделки заключены были на длительный срок. Хозяйственные операции осуществлены по месту нахождения налогоплательщика и в целях производственной деятельности. ООО "Адамас" в спорном периоде состоял в Едином государственном реестре юридических лиц, государственная регистрация данного юридического лица не была признана недействительной в установленном законом порядке и на момент совершения сделок с ООО "Топкинский цемент" обладал правоспособностью.

На основании изложенного, апелляционный суд соглашается с мнением ООО "Топкинский цемент" и суда первой инстанции, что у налогового органа отсутствовали законные основания для доначисления обществу (по контрагенту ООО "Адамас") налога на прибыль за 2005 г. в сумме 2 616 936 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 1 643 454 руб.. в том числе с 01.04.2005 г. по

31.12.2005 г. в размере 1 630 376 руб., в 2006 г. 13 078 руб., а также начисления соответствующих сумм пеней и штрафов.

Также налоговый орган в ходе проверки пришел к выводу, что ООО "Тонкинский цемент" необоснованно отнесены на расходы по ремонту за 2005 г., которые фактически подрядчиком (ООО " Стройгарант") не оказывались.

Так проверкой было установлено, что общество заключило с ООО "Стройгарант" (ИНН 7709505780 г. Москва) в лице директора Кононова Г.И. договор N 05/1-46 от 15.07.2005 г. на ремонтно-строительные работы объектов ООО "Топкинский Цемент" (цехов и др.) Согласно данному договору подрядчик (ООО "Стройгарант") обязуется выполнить ремонт фасада комнаты весовщика, ремонтно-строительные работы в "Пароводоцехе", ремонт кабинета начальника цеха "КИП и А", ремонт лестничного марша Управления. Согласно пункту 1.3 указанного договора привлечение субподрядчиков (иных контрагентов) к выполнению предусмотренных настоящим договором работ допускается только с письменного согласия заказчика (ООО "Топкинский цемент").

Приобретение ремонтно-строительных работ от 000 "Орион" в 2005 году отражено в бухгалтерском учете ООО "Топкинский цемент" бухгалтерскими проводками по Дт счетов 25, 26, 29, 08, 19.03 "Налог на добавленную стоимость" в корреспонденции с кредитом балансового счета 60.01 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" на основании счетов-фактур, выставленных ООО "Стройгарант" на общую сумму" 1 108 821 руб., в том числе НДС -169 689 рублей:

- N б/н от 05.07.2005г. на сумму 44 469,61, в том числе НДС 6 783,50 руб.;

- N 97 от 08.08.2005г. на сумму 20 833,45 руб., в том числе НДС 3 177,98 руб.;

- N 98 от 08.08.2005г. на сумму 2 660,68 руб., в том числе НДС 405,87 руб.;

- N 107 от 08.08.2005г. на сумму 10 993,56 руб., в том числе НДС 1 676,98 руб.;

- N 104 от 19.08.2005г. на сумму 95 893,63 руб., в том числе НДС 14 627,84 руб.;

- N 109 от 01.09.2005г. на сумму 60 758,03 руб., в том числе НДС 9 268,17 руб.;

- N 118 от 26.09.2005г. на сумму 138 876,75 руб., в том числе НДС 21 184,59 руб.;

- N 131 от 11.11.2005г. на сумму 63 892,01 руб., в том числе НДС 9 746,24 руб.;

- N 132 от 11.11.2005г. на сумму 83 316,22 руб., в том числе НДС 12 709,25 руб.;

- N 140 от 07.12.2005г. на сумму 98 935,99 руб., в том числе НДС 15 091,93 руб.;

- N 141 от 07.12.2005г. на сумму 191 922,88 руб., в том числе НДС 29 276,37 руб.;

- N 148 от 28.12.2005г. на сумму 83 216,74 руб., в том числе НДС 12 694,08 руб.;

- N 149 от 28.12.2005г. на сумму 43 627,59 руб., в том числе НДС 6 655,06 руб.;

- N 150 от 28.12.2005г. на сумму 173 009,66 руб., в том числе НДС 26 391,30 руб.

Всего на расходы, уменьшающие доходы налогоплательщиком отнесены затраты на услуги ремонта, оказанные ООО "Стройгарант" в сумме 922 807 руб. В налоговом учете данные расходы отражены в составе прочих расходов "Расходы на ремонт".

В результате проведенных контрольных мероприятий долджностными лицами ИФНС установлено: ООО "Стройгарант" (ИНН 7709505780) г. Москва, по Федеральной базе "Сведения о доходах физических лиц" заработная плата выплачивалась 1 человеку - директору Кононову Г.И. Согласно представленным ООО "Топкинский цемент" платежным документам установлено, что ООО "Топкинский цемент" оплачивает кредиторскую задолженность ООО "Стройгарант" в сумме 1 112 407 руб., в представленных платежных поручениях указан получатель ООО "Стройгарант", расчетный счет ООО "Стройгарант", наименование и БИК банка, где открыт расчетный счет ООО "Стройгарант", но фактически деньги ООО "Стройгарант" не выплачивались, первичные документы по операциям с ООО "Стройгарант", составлены с нарушением требований законодательства о бухгалтерском и налоговом учете, а именно пункта 2, 3 статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Согласно показаниям свидетеля Кононова Г.И. (протокол допроса свидетеля от 28.04.2008 г. N 20 /л.д. 125-130 т. 12/), договоры на выполнение ремонтно-строительных работ ООО "Стройгарант" действительно заключались, но фактически ООО "Стройгарант" работ не выполняло, так как численность работников на предприятии 1 человек. Суть услуг ООО "Стройгарант" заключалась в том, что на расчетный счет предприятия поступали денежные средства от ООО "Топкинский цемент" за ремонтно-строительные работы и задача Кононова Г.И. была в том, чтобы снять денежные средства с расчетного счета ООО "Стройгарант" за минусом 2 % своего вознаграждения за услуги и передать их представителю ООО "Топкинский цемент" Анохину Андрею или Бекмурзину Марату. Кем фактически выполнялись работы у ООО "Топкинский цемент" он не знает.

Согласно заключению эксперта от 18.06.2008г. N 196 (л.д. 144-149 т. 5), подписи от имени Кононова Г.И. на финансово-хозяйственных документах (счетах-фактурах: N 140 от 07.12.2005г., N 141 от 07.12.2005г., N 148 от 28.12.2005г., N 149 от 28.12.2005г., N 150 от 28.12.2005г., актах о приемки выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ) выполнены не самим Кононовым Геннадием Иосифовичем, а другим (вторым) лицом.

На основании изложенного налоговым органом был сделан вывод, что ООО "Стройгарант" в лице Кононова Г.И. фактически не оказывал услуги по ремонту ООО "Топкинский цемент".

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции установлено, что

ООО "Стройгарант" зарегистрировано в установленном порядке, поставлено на налоговый учет, ему присвоен идентификационный номер налогоплательщика (ИНН 7709505780), он имеет расчетный счет (АК "Промторгбанк") через которые осуществлялись платежи. Предприятие поставлено на налоговый учет, что отражено в свидетельстве серии 77 N 007008662 от 17.09.2003г., присвоен регистрационный номер 103773986107 Межрайонной инспекцией МНС России N 39 по г.Москве - свидетельство 77 N 007008661, предприятие зарегистрировано и поставлено на учет в органах статистики 17.09.2003 г. с заявленными видами деятельности согласно ОКВЭД, представлен устав предприятия с отметкой налогового органа, приложено решение о назначении генерального директора общества. О реальности существования контрагента свидетельствует и наличие лицензии N Д 392705 от 01.12.2003г., действовавшей до 01.12.2006г., которая выдана Государственным комитетом Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу разрешает ООО "Стройгарант" осуществлять строительство зданий и сооружений 1 и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.

Апелляционный суд находит обоснованным вывод суда первой инстанции, что документально не доказана незаконность регистрации или подлога документов при регистрации контрагента ООО "Стройгарант", как и то, что ООО "Стройгарант" фактически не существует, так как был создан, по мнению проверяющих, неуполномоченными лицами. Выводы налогового органа о нарушениях налогового законодательства со стороны ООО "Сгройгаранг" не могут являться подтверждением вины ООО "Топкинский цемент".

Кроме того, ИФНС не представлено доказательств того, что договор, заключенный с ООО "Стройгарант" не исполнялся и по нему не создавались юридические последствия для сторон.

Проанализировав вышеизложенное, суд апелляционный считает, как и арбитражный суд первой инстанции, что у налогового органа отсутствовали законные основания для доначисления ООО "Тонкинский цемент" (по контрагенту ООО "Стройгарант") налога на прибыль за 2005 г. в сумме на прибыль в сумме 221 474 руб., налога на добавленную стоимость НДС в сумме 166 105 руб., в том числе в 2005 г. - 75 996 руб., в 2006 г. - 90 109 руб., а также начисления соответствующих сумм пеней и штрафов.

Доказательством нарушения налогоплательщиком налогового законодательства является, по мнению налогового органа, результаты встречных проверок.

Основанием для выводов о совершении общество налогового правонарушения явилось то, что некоторыми организациями - контрагентами ООО "Тонкинский цемент" от имени руководителей на финансово-хозяйственных документах (счетах-фактурах, актах о приемки выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ) выполнены не самим руководителем, а другим (вторым) лицом, юридические лица зарегистрированы на подставных лиц, не имеющих отношение к деятельности данных обществ.

Судом апелляционной инстанции отклоняются данные доводы налогового органа, так как законодательство Российской Федерации не предусматривает возложение ответственности за ведение бухгалтерского учета, отчетности, а также за предоставление информации о хозяйственных операциях одного юридического лица на другое юридическое лицо.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003г. N 329-О толкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. ООО "Тонкинский цемент" не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. Налоговые органы обязаны доказать, что сведения, представленные налогоплательщиком недостоверны. Обязанность доказывания возложена нормами АПК РФ на налоговый орган.

Сведений о недействительности сделок, совершенных налогоплательщиком, суду не представлено.

В соответствии с п. 10 вышеназванного Постановления, факт нарушения контрагентом своих налоговых обязанностей сам по себе не является, доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговый орган обязан доказать, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Налоговый орган в данном случае не представил доказательств неправомерности деятельности поставщиков и их договоренности с обществом о совместных неправомерных действиях. Также налоговым органом не представлено доказательств того, что между обществом и контрагентами имелась договоренность, направленная на необоснованное получение налоговой выгоды. В ходе проверки инспекцией не получено результатов, свидетельствующих о неправомерных действиях налогоплательщика и его контрагентов.

Для обоснования правомерности выводов о совершении налогового правонарушения, необходимо предоставление доказательств того, что поведение налогоплательщика повлияло или могло повлиять на не поступление налогов в бюджет. При этом, должна быть установлена причинно-следственная связь действий налогоплательщика и противоправного неисполнения обязанностей третьим лицом. Такая причинно-следственная связь не может состоять в простой констатации обстоятельства того, что контрагенты общества являются нарушителями законодательства о налогах и сборах.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении N 320-О-П от 04.06.2007г. обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, поскольку в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку представителей налогового органа на объяснения лиц, как работников ООО "Топкинский цемент", так и контрагентов, так как из анализа данных объяснений не следует однозначный вывод о том, что данные контрагенты не поставляли товар, не выполняли работы, а лишь следует, что опрашиваемые лица не обладали информацией о взаимоотношениях конкретных контрагентов с ООО "Топкинский цемент". Вывод налогового органа о том, что контрагенты заявителя являются недобросовестными и не работающими предприятиями, не нашел своего документального подтверждения, так как из анализа движения по счетам данных налогоплательщиков следует, что в спорный период эти лица вели хозяйственную деятельность, производили расчеты с другими участниками гражданских правоотношений, производили перечисление в бюджет и внебюджетные фонды взносов и налогов.

Кроме того, суд апелляционной инстанции находит законным отклонение судом первой инстанции довода налогового органа, что результаты экспертизы - это основное доказательство недобросовестности ООО "Тонкинский цемент", доказывающее участие общества в схемах по перечислению денежных средств через контрагентов.

Суд апелляционной инстанции исходит из положений частей 1 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающих, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Доводы налогового органа сводятся к приоритету экспертных заключений по отношению к другим доказательствам, которыми руководствовался суд. Однако такая постановка вопроса противоречит положениям, прямо оговоренным в частях 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, об отсутствии у доказательства заранее установленной силы и оценке каждого доказательства наряду с имеющимися другими доказательствами.

Оценка доказательств является прерогативой судов.

Судом первой инстанции в основу своего решения положена совокупность доказательств и установленных по делу обстоятельств, среди которых были и заключения эксперта.

Действительно, из заключений эксперта N 188, N 311, N189, N 196 следует, что подписи, проставленные на счетах-фактурах, накладных от имени руководителей ООО" Арсенал", ООО "Редут", ООО "Адамас", ООО "Стройгарант" выполнены не руководителями, а другими лицами.

Вместе с тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, одно только данное обстоятельство не может быть положено судом в основу вывода о неподтверждении налогоплательщиком права на налоговый вычет и необоснованности затрат, поскольку это повлекло бы за собой утрату смысла установления и исследования в настоящем деле иных доказательств и обстоятельств, относящихся к спорным правоотношениям. Оценивая все имеющиеся по делу доказательства в соответствии с нормами и требованиями действующего процессуального и материального законодательства, свидетельствующие о реальности хозяйственных операций, о факте оплаты налогоплательщиком денежными средствами через банк оказанных услуг и поставленной продукции, суд, в том числе учитывает и то, что доказательств осведомленности налогоплательщика об обстоятельствах, свидетельствующих о недобросовестности контрагентов налоговым органом не представлено.

В данном случае суд законно указал, что сами по себе результаты экспертизы относительно контрагентов ООО "Топкинский цемент" не могут свидетельствовать о недобросовестности Общества без подтверждения данного факта иными доказательствами.

Суд первой инстанции, придя к выводу о совершении контрагентами реальных хозяйственных операций с реальными товарами правильно указал, что доводы налогового органа о создании схемы, направленной исключительно на получение налоговой выгоды не основаны на фактических обстоятельствах и материалах дела, в связи с чем заключения эксперта в части несоответствия подписей руководителей контрагентов Общества не опровергает выводы арбитражного суда первой инстанции. Данная позиция поддерживается и судебной практикой ( Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.03.2009 года N Ф04-1224/2009(1561-А27-42).

Принимая во внимание изложенное выше, а так же имеющиеся в деле письменные доказательства, апелляционный суд находит обоснованным вывод суда первой инстанции, что ООО "Топкинский цемент" исполнило в полной мере требования законодательства в части документального подтверждения расходов на приобретение спорных ТМЦ (работ, услуг), а так же подтвердил свое право на осуществление вычета по НДС.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не подтвердились.

На основании изложенного Седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции законно и обоснованно, каких-либо нарушений процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену решения суда в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено. Решение арбитражного суда первой инстанции по рассматриваемому делу подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268, 269 (часть 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражный суд Кемеровской области от 26.01.2009г. по делу N А27-14007/2008 по заявлению ООО "Топкинский цемент" к Межрайонная ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N1 по Кемеровской области о признании недействительным решения N 110 от 30.09.2008г. оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонная ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N1 по Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий:

Залевская Е.А.

Судьи

Кулеш Т.А. Хайкина С.Н.