Комментарий к Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (Е.В. Орлова, "Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров", N 8, август 2006 г.)

Комментарий к Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе"

1. Общие положения

Согласно оценкам экспертов, по суммарной величине бюджетов, израсходованных рекламодателями в 2005 году, Российская Федерация занимает 12-е место в мире и 6-е место - в Европе. Именно поэтому столь денежноемкой и высокодоходной сфере бизнеса необходимы такие правила регулирования сегментов рекламного рынка, которые соответствуют добросовестной конкуренции и соблюдению требований государства, предъявляемых ко всем участникам рекламного рынка. Напомним, что п. 2 ст. 34 Конституции Российской Федерации запрещает экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, а п. 1 ст. 10 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в числе форм недобросовестной конкуренции называет в том числе некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов.

Действовавший до 1 июля 2006 года Федеральный закон от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе" (далее - старый Закон о рекламе) - нормативный документ практически десятилетней давности, который перестал учитывать происшедшее за последние годы реальное увеличение возможностей привлечения покупателей, а также возросшие ресурсы рекламодателей и бурную положительную динамику как общих объемов рекламного рынка, так и его отдельных сегментов. И это не удивительно: ведь старый Закон о рекламе принимался в то время, когда многих видов рекламы вообще не существовало (интернет-маркетинга, мобильного маркетинга, рекламомобилей с биллбордами, product placement*(1), наружной рекламы на строительных сетках и ограждениях и т.д.).

Кроме того, старый Закон о рекламе изначально был написан в интересах рекламодателей и в недостаточной степени ограждал потребителей от агрессивной и недобросовестной рекламы. Да и некоторые отраслевые законы, принятые после 1995 года, содержат дублирующие, избыточные или не соответствующие старому Закону о рекламе нормы.

В результате возникла настоятельная необходимость в упорядочении рекламного рынка.

Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - новый Закон о рекламе) направлен на разрешение ряда накопившихся проблем в рекламной индустрии и на совершенствование правового регулирования отношений в области рекламной деятельности. Данный документ регламентирует общие требования, предъявляемые к рекламе, способы ее распространения, ограничивает рекламу отдельных видов товаров, а также определяет основы саморегулирования и государственного контроля за методами ведения рекламного бизнеса в целях недопущения использования общественно неприемлемых технологий и предотвращения негативного влияния рекламы отдельных видов товаров на детей и молодежь.

Новый Закон о рекламе - достаточно жесткий нормативный акт, приближенный к европейскому уровню законодательства о рекламе и общемировым тенденциям в этой сфере деятельности.

Реализация этого главного для рекламной отрасли документа будет, по нашему мнению, способствовать ускорению естественных процессов развития отечественного рекламного рынка, перераспределению финансовых потоков на рынке рекламы и изменению его сложившейся структуры (резкому сокращению доли ATL*(2) и увеличению доли BTL*(3) в рекламных бюджетах) и, как следствие, пересмотру рекламных стратегий компаний-рекламодателей с учетом новых законодательных норм, новых издержек и новых каналов коммуникаций.

От содержащихся в новом Законе о рекламе определений зависит обложение рекламных расходов налогом на прибыль, поскольку рекламные расходы для целей исчисления данного налога учитываются в особом порядке, а также обложение НДС. Согласно подпункту 28 п. 1 и п. 4 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) затраты на рекламу в целях налогообложения прибыли признаются в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией; при этом часть таких затрат можно учесть полностью, а часть - только в пределах норматива. Во избежание налоговых рисков по налогу на прибыль налогоплательщикам необходимо правильно определить, какая информация относится к рекламной, а какая - не относится.

Напомним, что в силу п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ. Хорошая креативная реклама стоит немало денег. Как свидетельствует статистика, последние годы цены на рекламу растут на 20-30% в год, а в связи с введением новым Законом о рекламе ряда жестких ограничений на телевизионную рекламу цены вырастут, по оценкам экспертов, еще на 30-50%, что приведет к росту налоговых и иных финансовых рисков организаций - заказчиков рекламы.

Новый Закон о рекламе вступает в силу поэтапно с 1 июля 2006 года (часть 2 ст. 20 и п. 4 части 2 ст. 23 данного документа - с 1 января 2007 года; часть 3 ст. 14 - с 1 января 2008 года).

Установлено, что новый Закон о рекламе применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации (п. 1 ст. 2 нового Закона о рекламе).

2. Изменения, внесенные в определение системы
законодательства о рекламе

В ст. 3 старого Закона о рекламе было установлено, что законодательство Российской Федерации о рекламе состоит из Федерального закона "О рекламе" и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов.

На практике это означало рассредоточение норм, регулирующих рынок рекламы, по отдельным отраслевым законам и приводило к серьезным проблемам в процессе их правоприменения.

Например, ст. 16 и 33 старого Закона о рекламе содержали требования, предъявлявшиеся к рекламе алкогольных напитков. Кроме того, ст. 17 "Реклама алкогольной продукции" Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" были установлены дополнительные специальные правила рекламы алкогольной продукции. Установление требований к рекламе одного товара (алкогольной продукции) в рамках двух федеральных законов приводило к их различному толкованию как субъектами рекламной деятельности, так и государственными контролирующими органами, вызывая сложности в правоприменении, которые негативно отражались на рекламном рынке.

Аналогичная ситуация складывалась с закреплением отдельных положений, регулирующих отношения в области рекламы, в других нормативных актах.

Например, глава 9 "О рекламе на рынке ценных бумаг" Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" и ст. 4 Федерального закона от 05.03.1999 N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" определяют условия размещения рекламы на рынке ценных бумаг, требования, предъявляемые к рекламодателям и к содержанию размещаемой рекламы. Соответственно старый Закон о рекламе следовало применять с учетом положений главы 9 и ст. 4 вышеприведенных нормативных актов.

Особенности рекламы лекарственных средств установлены ст. 44 "Реклама лекарственных средств" Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах".

Согласно п. 3 ст. 46 Федерального закона от 08.01.1998 N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" распространение в целях рекламы образцов лекарственных средств, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, запрещается. Список таких примеров может быть продолжен.

В то же время ряд отраслевых федеральных законов содержит только отсылочные к законодательству о рекламе нормы (ст. 5 Федерального закона от 10.07.2001 N 87-ФЗ "Об ограничении курения табака", ст. 36 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" и т.д.).

Дробление рекламного законодательства подрывало целостность системы регулирования рекламной деятельности и вызывало серьезные проблемы в правоприменении. В связи с этим возникла необходимость консолидации норм, регулирующих отношения на рынке рекламы, в рамках нового Закона о рекламе.

Старый Закон о рекламе

Новый Закон о рекламе

Статья 3 Законодательство Российской Федерации о рекламе состоит из настоящего Федерального закона и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также указами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации и нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, издаваемыми в соответствии с настоящим Федеральным законом

Статья 4 Законодательство Российской Федерации о рекламе состоит из настоящего Федерального закона. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации

Во избежание проблем правоприменения были необходимы консолидация императивных норм, регулирующих отношения в сфере рекламной деятельности, в рамках главного документа рекламной отрасли - Федерального закона "О рекламе" и исключение соответствующих положений из отдельных отраслевых законов (со ссылкой на отсылочные к законодательству о рекламе нормы).

Поэтому согласно ст. 4 нового Закона о рекламе законодательство Российской Федерации о рекламе состоит только из данного Федерального закона, а отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также принятыми в соответствии с настоящим Законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства РФ.

Очевидно, что в связи с принятием нового Закона о рекламе соответствующие изменения должны быть внесены в самое ближайшее время в ряд отраслевых федеральных законов и других законодательных актов, нормы которых в отношении регулирования рекламы являются противоречащими комментируемому документу.

3. Изменения общих требований, предъявляемых к рекламе

3.1. Изменение целей Закона о рекламе

Старый Закон о рекламе

Новый Закон о рекламе

Статья 1 Целями настоящего Федерального закона являются: - защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, - предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, имуществу граждан или юридических лиц, окружающей среде либо вред чести, достоинству или деловой репутации указанных лиц, а также посягающей на общественные интересы, принципы гуманности и морали. Приоритет - контрольные функции

Статья 1 Целями настоящего Федерального закона являются: - развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, - а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы. Приоритет - развитие рынка товаров на основе добросовестной конкуренции, реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной информации

Изменение целей Закона о рекламе соответствующим образом изменяет и направления его действия. В данном случае изменились приоритеты, а это означает, что неукоснительное соблюдение требований законодательства о рекламе становится функцией не столько контролирующих органов, сколько самих участников рынка рекламы, непосредственно заинтересованных в добросовестной конкуренции и, как следствие, в выявлении любых фактов нарушения такого законодательства.

3.2. Усовершенствование понятийного аппарата

В новом Законе о рекламе изменилось само понятие "реклама".

При списании рекламных расходов в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и расчете НДС налогоплательщикам необходимо руководствоваться определением рекламы, данным в законодательстве о рекламе на основании п. 1 ст. 11 НК РФ, согласно которому институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Ушла из употребления часть формулировки термина "реклама", а именно: как информации о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (ст. 2 старого Закона о рекламе).

Старый Закон о рекламе

Новый Закон о рекламе

Статья 2 Реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний

Часть 1 ст. 3 Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке

В настоящее время рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, при выполнении следующих условий (часть 1 ст. 3 нового Закона о рекламе):

- информация должна быть адресована неопределенному кругу лиц;

- информация должна быть направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст. 3 нового Закона о рекламе).

Таким образом, ключевой для налоговых интересов рекламодателей термин "реклама" расширен, но принципиально не изменен. По-прежнему реклама должна быть предназначена для неопределенного круга лиц.

С точки зрения налогообложения определяющим в понятии "реклама" является неопределенность круга лиц при распространении информации, так называемая безадресность ее распространения. Иначе говоря, если распространение рекламы адресное, то есть предназначено определенному кругу лиц, то это не реклама; соответственно расходы на ее изготовление и распространение не признаются рекламными и не нормируются для целей налогообложения прибыли. Поскольку как в старом, так и в новом Законе о рекламе законодатель по-прежнему не разъяснил, какое распространение информации носит безадресный характер, налоговые споры относительно безадресности рассылки различной рекламной информации будут продолжаться и в будущем.

Неопределенный круг лиц возможных правоотношений - это те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве конкретной стороны правоотношений, возникающих по поводу реализации объекта рекламирования. Отнесение информации к рекламе по такому признаку, как "предназначение для неопределенного круга лиц", имеет в судебной практике неоднозначную юридическую оценку. Имеются судебные решения, в которых рекламные материалы, рассылаемые по почте конкретным гражданам, признавались рекламой. Принимались также и прямо противоположные решения о рекламном характере таких материалов.

В новом Законе о рекламе расширен перечень видов информации, на которые действие нового Закона о рекламе не распространяется.

Вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера. В новом Законе о рекламе не признается рекламой обязательная информация, которую организация должна сообщить потребителю (п. 2 части 2 ст. 2 нового Закона о рекламе).

Так, в соответствии с п. 2 ст. 10 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" продавец должен проинформировать потребителя о товаре - его основных потребительских свойствах, цене и условиях приобретения, гарантийном сроке (если он установлен), сроке службы или годности, правилах эффективного и безопасного использования. Такая информация теперь не признается рекламной (п. 2 части 2 ст. 2 нового Закона о рекламе), а расходы на такое информирование можно учитывать для целей налогообложения прибыли без ограничений (подпункт 49 п. 1 ст. 264 НК РФ).

Старый Закон о рекламе

Новый Закон о рекламе

Статья 1 Не предусмотрены виды информации, не признаваемые рекламой

Не распространяется: - на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом (подпункт 2 п. 2 ст. 2); - на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера (подпункт 5 п. 2 ст. 2); - на объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (подпункт 6 п. 2 ст. 2)

Согласно п. 5 части 2 ст. 2 нового Закона о рекламе не считаются рекламой вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

В то же время новый Закон о рекламе, допуская возможность признания вывески, не имеющей статуса рекламы, не раскрывает критериев разграничения вывески и рекламы в зависимости от включенной в нее информации.

По нашему мнению, вывеска будет считаться информационной, а не рекламной при условии соблюдения требований:

- п. 1 ст. 9 Закона РФ "О защите прав потребителей", обязывающего доводить до сведения потребителя наименование организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы;

- п. 3.2.1 Правил размещения средств наружной рекламы и информации в г. Москве, утвержденных постановлением Правительства Москвы от 22.01.2002 N 41-ПП.

Напротив, вывески, содержащие, помимо обязательной, прочую информацию, признаваемую рекламной в соответствии с новым Законом о рекламе, и требующие получения паспорта на рекламное место (паспорта вывески), перестают выполнять только указательную функцию и признаются рекламными вывесками.

До вступления в силу нового Закона о рекламе Минфин России в письме от 05.04.2006 N 03-03-04/1/322 "Об отнесении к рекламным расходам платы за право на размещение информации и рекламы" признал в качестве расходов на рекламу в налоговом учете плату за право размещения вывески с названием магазина, сославшись на старый Закон о рекламе, вопреки мнению по данному вопросу, изложенному в п. 18 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе". С вступлением в силу нового Закона о рекламе подобных споров уже не должно быть.

Объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Согласно п. 6 части 2 ст. 2 нового Закона о рекламе не признаются рекламой также объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Данное нововведение могло бы положить конец налоговым спорам, в частности, по такому вопросу, как отнесение расходов на размещение объявлений о приеме на работу к рекламным расходам, если бы не его, по нашему мнению, некорректная формулировка, вызывающая двусмысленное толкование.

Законодатель не установил, что следует понимать под объявлениями, не связанными с осуществлением предпринимательской деятельности. Поэтому возможны следующие варианты толкования (в частности, применительно к размещению объявлений о приеме на работу):

- в пользу налогоплательщика: устройство на работу не является одним из видов деятельности организации в соответствии с ее уставными документами и кодами, определяющими виды ее деятельности (коды ОКВЭД), присвоенными ей территориальным органом Федеральной службы государственной статистики. В этом случае расходы на размещение объявлений о приеме на работу в такую организацию не признаются рекламными для целей налогообложения прибыли;

- не в пользу налогоплательщика: устройство на работу не является одним из видов деятельности организации, что подтверждается ее уставными документами и кодами ОКВЭД, однако, по существу, объявления о наборе персонала непосредственно связаны с предпринимательской деятельностью: ведь от правильного подбора команды профессионалов зависит коммерческий и финансовый успех деятельности любой организации. При таком толковании расходы на размещение объявлений о приеме на работу в организацию будут признаны налоговой инспекцией для целей исчисления налога на прибыль в качестве рекламных, а организации придется отстаивать свои налоговые интересы в арбитражном суде.

Ясность в этом вопросе имеется только в отношении организаций, являющихся специализированными агентствами по подбору персонала, основной деятельностью которых является оказание услуг по подбору персонала по заявкам компаний-заказчиков на вакантные должности в этих компаниях (то есть трудоустройство): в таких случаях объявления в печати об имеющихся в банке данных таких организаций вакансиях считаются рекламой.

Отныне размещение объявлений о приеме на работу не может быть отнесено к расходам на рекламу по целевому признаку (но только в случае, если устройство на работу не является одним из видов деятельности организации).

Новый Закон о рекламе уточнил термин "ненадлежащая реклама".

В настоящее время ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Старый Закон о рекламе	Новый Закон о рекламе
Статья 2 Ненадлежащая реклама - недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации. Контрреклама - опровержение ненадлежащей рекламы, распространяемое в целях ликвидации вызванных ею последствий	Часть 4 ст. 3 Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствую- щая требованиям законодательства Российской Феде- рации. Пункт 4 части 2 ст. 33; части 2 и 3 ст. 38 Контрреклама - публичное опровержение недостовер- ной рекламы

В новом Законе о рекламе термин "контрреклама" больше не упоминается в числе основных понятий законодательства о рекламе. Однако в тексте комментируемого документа термин "контрреклама" используется в значении "публичное опровержение недостоверной рекламы" (п. 4 части 2 ст. 33; части 2 и 3 ст. 38 нового Закона о рекламе). При этом не конкретизируется перечень нарушений законодательства о рекламе, которые следует публично опровергать.

В новом Законе о рекламе появился новый термин - "объект рекламирования". В старом Законе о рекламе этого термина не было.

Старый Закон о рекламе	Новый Закон о рекламе
Статья 2 Термин "объект рекламирования" отсутствует	Часть 2 ст. 3 Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама

Таким образом, если раньше речь шла о товаре, работе, услуге, то теперь объектом рекламирования является более широкое понятие.

Уточнены термины "потребители рекламы", "рекламодатель", "рекламопроизводитель" и "рекламораспространитель".

Старый Закон о рекламе

Новый Закон о рекламе

Статья 2 Потребители рекламы - юридические или физические лица, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама, следствием чего является или может являться соответствующее воздействие рекламы на них. Рекламодатель - юридическое или физическое лицо, являющееся источником рекламной информации для производства, размещения, последующего распространения рекламы. Рекламопроизводитель - юридическое или физическое лицо, осуществляющее полное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распространения форме. Рекламораспространитель - юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами

Часть 8 ст. 3 Потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама. Часть 5 ст. 3 Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Часть 6 ст. 3 Рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму. Часть 7 ст. 3 Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств

В старом Законе о рекламе рекламодателем считался источник рекламной информации, согласно части 5 ст. 3 нового Закона о рекламе - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В определение терминов "рекламопроизводитель" и "рекламораспространитель" внесены поправки технического характера, а именно: в новом Законе о рекламе больше не используется такое словосочетание, как "юридическое или физическое лицо".

Кроме того, термин "рекламораспространитель" теперь более лаконичен по сравнению с его прежним определением и предусматривает распространение рекламы в любой форме и с использованием любых средств.

В новом Законе о рекламе появились термины "товар", "антимонопольный орган".

Старый Закон о рекламе	Новый Закон о рекламе
Статья 2 Термин "товар" отсутствует. Термин "антимонопольный орган" отсутствует	Часть 3 ст. 3 Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Часть 12 ст. 3 Антимонопольный орган - федеральный антимонополь- ный орган и его территориальные органы

По нашему мнению, включение таких терминов, как "товар" и "антимонопольный орган" в отраслевой специализированный закон, которым является новый Закон о рекламе, необоснованно. Аналогичные определения терминов "товар" и "антимонопольный орган" уже даны в ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Воспользоваться же понятием "товар", приведенным теперь в законодательстве о рекламе, для целей налогообложения нельзя. Товаром для целей НК РФ в соответствии с п. 3 ст. 38 настоящего Кодекса признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации, а в соответствии с п. 2 той же статьи НК РФ под имуществом в настоящем Кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (ГК РФ). Услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности (п. 5 ст. 38 НК РФ). Таким образом, услугу для целей налогообложения никак нельзя отнести к товару.

Функции федерального антимонопольного органа в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 09.03.2004 N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" и постановлением Правительства РФ от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы" осуществляются в настоящее время ФАС России, которая наделена довольно широкими полномочиями, в числе которых функции контроля за рекламным рынком.

В новом Законе о рекламе изменилось понятие "социальная реклама".

Согласно старому Закону о рекламе (п. 1 ст. 18) в социальной рекламе не разрешалось упоминание никаких физических и юридических лиц, никаких торговых марок, товаров, идей и начинаний.

Старый Закон о рекламе

Новый Закон о рекламе

Пункт 1 ст. 18 Социальная реклама представляет общественные и государственные интересы и направлена на достижение благотворительных целей. В социальной рекламе не должны упоминаться коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, а также конкретные марки (модели, артикулы) их товаров, равно как и марки (модели, артикулы) товаров, являющихся результа- том предпринимательской деятельности некоммер- ческих организаций

Часть 11 ст. 3 Социальная реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворитель- ных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства. Часть 4 ст. 10 В социальной рекламе не допускается упоминание о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических лицах и юридических лицах, за исключением упоминания об органах государственной власти, об иных государ- ственных органах, об органах местного самоуправ- ления, о муниципальных органах, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, и о спонсорах

В новом Законе о рекламе разрешено использование логотипов спонсора, что должно активизировать появление социальной рекламы.

В новом Законе о рекламе введены понятия "спонсор" и "спонсорская реклама".

Старый Закон о рекламе

Новый Закон о рекламе

Статья 19 Под спонсорством понимается осуществление юридическим или физическим лицом (спонсором) вклада (в виде предоставления имущества, результатов интеллектуальной деятельности, оказания услуг, проведения работ) в деятельность другого юридического или физического лица (спонсируемого) на условиях распространения спонсируемым рекламы о спонсоре, его товарах. Спонсорский вклад признается платой за рекламу, а спонсор и спонсируемый - соответственно рекламодателем и рекламораспространителем. Спонсор не вправе вмешиваться в деятельность

Часть 9 ст. 3 Спонсор - лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности. Часть 10 ст. 3 Спонсорская реклама - реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре

3.3. Регламентация использования иностранных слов в рекламе

Старый Закон о рекламе

Новый Закон о рекламе

Пункт 2 ст. 5 Реклама на территории Российской Федерации распространяется на русском языке и по усмотрению рекламодателей дополнительно на государственных языках республик и родных языках народов Российской Федерации. Данное положение не распространяется на радиовещание, телевизион- ное вещание и печатные издания, осуществляемые исключительно на государственных языках респуб- лик, родных языках народов Российской Федерации и иностранных языках, а также на зарегистри- товарные знаки (знаки обслуживания)

Пункт 1 части 5 ст. 5 В рекламе не допускается использование иностран- ных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации

Такая регламентация обусловлена необходимостью обеспечения прав потребителей рекламы, не владеющих иностранными языками, на получение рекламной информации: в этом случае распространяемая в русскоязычных изданиях реклама на иностранном языке не достигнет своей цели - доведение до наиболее широкого круга потребителей информации с целью побуждения их к приобретению рекламируемого товара - и тем самым не будет окупаться.

Требование старого Закона о рекламе в отношении распространения рекламы на территории Российской Федерации на русском языке и дополнительно по усмотрению рекламодателя на языках народов Российской Федерации исключено. Это связано с тем, что подпунктом 10 п. 1 ст. 3 Федерального закона от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" установлено, что государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному применению в рекламе, а для средств массовой информации в соответствующих региональных документах указывается язык, на котором выпускается печатное издание.

3.4. Сроки хранения рекламных материалов и их копий

Согласно ст. 21 старого Закона о рекламе рекламные материалы и их копии следовало хранить в течение года со дня последнего распространения рекламы.

Старый Закон о рекламе	Новый Закон о рекламе
Статья 21 Рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламора- спространитель обязаны хранить материалы или их копии, содержащие рекламу включая все вносимые в них последующие изменения, в течение года со дня последнего распространения рекламы	Статья 12 Рекламные материалы или их копии, в том числе все вносимые в них изменения, а также договоры на производство, размещение и распространение рекламы должны храниться в течение года со дня последнего распространения рекламы или со дня окончания сроков действия таких договоров, кроме документов, в отношении которых законодательст- вом Российской Федерации установлено иное

В ст. 12 нового Закона о рекламе этот срок в отношении рекламных материалов и их копий сохранен, но при этом введено существенное дополнение: теперь и договоры на производство, размещение и распространение рекламы необходимо хранить в течение одного года со дня последнего распространения рекламы или со дня окончания сроков действия таких договоров (если другой срок не предусмотрен законодательством Российской Федерации).

Перечисленные в законодательстве о рекламе документы будут являться одним из оснований для признания расходов на рекламу в целях налогообложения прибыли (ст. 252 НК РФ). Однако указанные в законодательстве о рекламе сроки хранения рекламных материалов, их копий и договоров на производство, размещение и распространение рекламы не должны служить ориентиром для бухгалтеров организаций - заказчиков рекламы в целях бухгалтерского учета и налогообложения.

В соответствии с подпунктом 8 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщик обязан в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы (для организаций - также и произведенные расходы) и уплаченные (удержанные) налоги.

Согласно п. 1 ст. 17 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет.

3.5. Установление срока действия рекламы, признаваемой офертой

В новом Законе о рекламе установлен срок действия рекламы, признаваемой офертой, - 2 месяца со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок.

Оферта - это приглашение к заключению договора. Согласно п. 1 ст. 437 ГК РФ реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. На этом основании практически всякая реклама является приглашением к заключению договора, если, конечно, это не социальная реклама (например, "Позвоните родителям!", "Управляя автомобилем в нетрезвом уме, вы рискуете остаться в твердой памяти").

Старый Закон о рекламе

Новый Закон о рекламе

Статья 25 1. Последствия признания рекламы приглашением делать оферты либо публичной офертой (публичное предложение о заключении договора в рекламе) определяются в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. 2.Рекламодатель обязан указать срок действия как рекламы, выступающей в качестве приглашения делать оферты, если в рекламе сообщается хотя бы одно из существенных условий, так и рекламы, выступающей в качестве публичной оферты. 3. Если рекламодатель уклоняется от заключения договора после получения в установленном порядке акцепта лица, которому адресована публичная оферта, это лицо вправе обратиться в суд, арбит- ражный суд с требованиями о заключении договора и о возмещении убытков, причиненных необоснован- ным отказом рекламодателя от заключения договора

Статья 11 Если в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации реклама признается офертой, такая оферта действует в течение двух месяцев со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок

Установление двухмесячного срока действия рекламы, признаваемой офертой (со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок), будет способствовать защите прав потребителей. Ведь нередки случаи, когда в магазинах раздаются листовки, купоны типа "в обмен на этот купон вы можете получить скидку...". Но часто не указывается, сколько времени действует купон. В результате приходит покупатель в магазин, а скидки уже отменены. Теперь это будет нарушением со стороны рекламодателя.

3.6. Особенности применения пометок, связанных с рекламой

Новым Законом о рекламе установлена обязательность пометок "Реклама" или "На правах рекламы" при размещении текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера.

Пункт 1 ст. 5 старого Закона о рекламе запрещал целенаправленно обращать внимание читателей в нерекламной печатной продукции на изготовителя, исполнителя, продавца для формирования и поддержания интереса к последним без предварительного предупреждения об этом, каковым в том числе является и пометка "на правах рекламы". Иными словами, предварительное сообщение могло осуществляться в различных формах, в том числе путем пометки "на правах рекламы". Таким образом, если материал носит рекламный характер, то нельзя размещать его, не предупредив об этом.

На практике разные печатные издания сопровождали рекламные материалы всевозможными специальными значками, а пояснения, что обозначали эти значки, размещали на последней странице печатного издания, в результате чего потребитель рекламы вводился в заблуждение.

Кроме того, отсутствие пометки "на правах рекламы" приводило к налоговым спорам организаций по вопросу признания затрат на размещение рекламного материала в печатном издании для целей исчисления налога на прибыль. В частности, в письме Минфина России от 31.01.2006 N 03-03-04/1/66 "Об отнесении к рекламе публикаций без обозначения их рекламного характера" разъяснено, что статьи о деятельности общества, размещенные обществом с ограниченной ответственностью в неспециализированных средствах массовой информации, не содержат пометки "на правах рекламы", поэтому не признаются рекламными публикациями, а плата за их размещение не учитывается при налогообложении прибыли на основании ст. 2 и п. 1 ст. 5 старого Закона о рекламе и п. 4 ст. 264 НК РФ.

Старый Закон о рекламе

Новый Закон о рекламе

Пункт 1 ст. 5 (извлечение) Использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в печатной продукции нерекламного характера целенаправленного обращения внимания потребителей рекламы на конкретную марку (модель, артикул) товара либо на изготовителя, исполнителя, продавца для формирования и поддержания интереса к ним без надлежащего предварительного сообщения об этом (в частности, путем пометки "на правах рекламы") не допускается

Статья 16 (извлечение) Размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы"

Согласно новому Закону о рекламе привычные рекламные пометки "Подлежит обязательной сертификации" и "Лицензия N ... выдана ..." отменяются.

Как шутят рекламисты, самое интересное в рекламе написано мелким шрифтом и появляется на экране на пару секунд.

Старый Закон о рекламе

Новый Закон о рекламе

Пункт 3 ст. 5 Реклама товаров, реклама о самом рекламодателе, если осуществляемая им деятельность требует специального разрешения (лицензии), но такое разрешение (лицензия) не получено, а также реклама товаров, запрещенных к производству и реализации в соответствии с законодательством Российской Федерации, не допускается. Если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, в рекламе должны быть указаны номер лицензии, а также наименование органа, выдавшего эту лицензию. Пункт 4 ст. 5 Реклама товаров, подлежащих обязательной серти- фикации, должна сопровождаться пометкой "подле- жит обязательной сертификации"

Часть 7 ст. 7 Не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Из содержания части 7 ст. 7 нового Закона о рекламе следует, что теперь СМИ-рекламораспространитель будет нести ответственность за рекламу товара, по которому должна иметься лицензия (сертификат), но таковая отсутствует. При рекламировании продовольственных товаров рекламораспространителю необходимо проверить наличие сертификатов на каждую товарную позицию, а ссылку на сертификат делать уже не нужно.

3.7. Запрет рекламы в дни национального траура

В новое законодательство о рекламе (в отличие от предыдущего) включена норма, запрещающая рекламу на телевидении и в радиопрограммах в дни национального траура (часть 14 ст. 14 и часть 13 ст. 15 нового Закона о рекламе).

4. Наиболее существенные изменения в отдельных способах
распространения рекламы и в рекламе отдельных видов товаров

4.1. Реклама на телевидении

Наибольшие изменения внесены в порядок распространения рекламы на телевидении.

Количество рекламы на телевидении существенно сокращается. В течение 2006-2007 годов на телевидении рекламное время в течение астрономического часа должно составлять не более 20%, а длительность одного рекламного блока не может превышать 4 минут (сейчас в среднем 7-8 минут). С 2008 года рекламное время в течение астрономического часа должно составлять не более 15%, а суточный объем рекламы не будет превышать 15% от объема эфира.

В новый Закон о рекламе включены нормы о почасовом ограничении, которые содержатся в Европейской конвенции о трансграничном телевидении (ЕКТТ).

Как отмечают эксперты телевизионно-рекламного бизнеса, введение ограничения объемов телерекламы через астрономический час (а не через так называемый час вещания, который зависит от длительности телепередачи) затрудняет составление сетки телевещания на основе сложившихся технологий.

Кроме того, в детских и образовательных телепередачах, продолжительность которых составляет не менее пятнадцати минут, допускается распространение рекламы только непосредственно в начале передачи продолжительностью до одной минуты и непосредственно перед окончанием программы. Это связано с тем, что, по утверждению психологов, для детской психики особенно вредно, когда рекламная пауза приходится на середину передачи.

Введен такой существенный для телезрителей ограничитель, как указание не повышать звук рекламы по сравнению со средним уровнем громкости прерываемой теле- или радиопрограммы. Как известно, в настоящее время телевизионные каналы увеличивают громкость рекламы в целях привлечения внимания ее потребителей, что вызывает раздражение телезрителей.

По мнению экспертов, введение новых правил телевизионной рекламы приведет к существенному увеличению стоимости размещения рекламы на телевидении (по различным прогнозам, расценки на телерекламу поднимутся на 30-50%).

4.2. "Зонтичная" реклама

Весьма распространенным явлением в последнее время стала реклама зарегистрированных товарных знаков (брендов), отдельных элементов упаковки алкогольной продукции в местах, в которых рекламирование такой продукции запрещено или ограничено (телевидение, периодические печатные издания, наружная реклама и т.д.). Пресечение распространения подобной рекламы территориальными органами ФАС России было затруднено в связи с отсутствием в старом законодательстве о рекламе соответствующих правовых механизмов, позволяющих четко идентифицировать данную рекламу как ненадлежащую.

Например, зарегистрированный товарный знак на различные группы товаров ("зонтичные" бренды*(4)), в том числе и на ограниченные к рекламированию, используется в рекламе не запрещенных к рекламированию товаров вне зависимости от того, осуществляется производство и реализация данного товара на рынке или нет. Часто у потребителей рекламной информации подобная реклама однозначно ассоциируется с конкретным товаром, реклама которого ограничена. В ряде случаев производители ограниченной к рекламированию продукции, используя "замещающие" способы ее рекламирования, получали необоснованные конкурентные преимущества по сравнению с теми хозяйствующими субъектами, которые четко соблюдали установленные законодательством запреты.

Зонтичные бренды дают некоторым компаниям и другую возможность - возможность замещающей рекламы: под видом совершенно безобидных (с неограниченной рекламой) товаров обойти законодательство о рекламе, ограничивающее рекламу товаров, которые запрещены или ограничены к рекламированию (крепкие алкогольные напитки, табачные изделия, оружие и др.).

Как правило, "подставные" товары нелегко найти на прилавках магазинов, в отличие от вредной и опасной продукции, представителями которой они выступают.

При проведении проверок территориальные органы ФАС России используют свои методики. Например, почему реклама питьевой воды признается рекламой водки? Как правило, "подставной" товар (вода) не производится в объеме, идентичном объему рекламной кампании. Иными словами, при проверке представленности "подставного" товара на рынке антимонопольный орган устанавливает, что только в одном-двух магазинах в городе имеется его небольшая партия. При этом объемы аналогичного алкоголя гораздо больше. При такой несопоставимости объемов, а также с учетом характера самой рекламы принимаются соответствующие решения.

Именно по вышеуказанным причинам введены ограничения использования зонтичных брендов. Отныне прикрывать рекламу товаров, запрещенных или ограниченных к рекламированию, "зонтиком" нельзя.

Согласно п. 3 части 2 ст. 5 нового Закона о рекламе признается недобросовестным рекламное сообщение, которое под видом "невинного" товара продвигает другой торговый знак, тождественный или сходный до степени смешения с запретным брендом. Однако тождественность и сходность до степени смешения еще надо доказать, поэтому маркетинговые агентства, специализирующиеся на продвижении запретных брендов, скорее всего по-прежнему будут применять соответствующие (но уже более изощренные) технологии в отношении конкретных торговых марок, что приведет к росту цен на их услуги.

Тем не менее формулировка п. 3 части 2 ст. 5 нового Закона о рекламе приведет к усилению контроля со стороны ФАС России.

4.3. Движущиеся рекламные щиты специальных машин

Мобильная реклама на автомобилях - это движущиеся рекламные щиты (мобильные биллборды) специальных машин, неспешно разъезжающие по улицам и демонстрирующие себя (например, по Садовому кольцу в Москве). В настоящее время на автомобили с рекламными щитами не распространяются никакие ограничения, кроме Правил дорожного движения. Такие автомобили расходуют только бензин; других затрат, связанных с рекламой, в этом случае не возникает.

Это неравнозначная конкуренция с фирмами наружной рекламы.

Поэтому с 1 января 2007 года запрещается распространение рекламы посредством передвижных рекламных конструкций на автомобилях. В части 2 ст. 20 нового Закона о рекламе прямо указано, что использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций запрещается.

Владельцам рекламобилей разрешено переоборудовать свою рекламу на машины и транспорт, которые заняты своим основным делом - перевозкой людей; в этой сфере рекламного бизнеса правовые отношения уже урегулированы.

Кроме того, запрещается сопровождать рекламу, размещенную на транспортном средстве, звуками (часть 6 ст. 20 нового Закона о рекламе). Такая реклама не должна никаким образом мешать дорожному движению.

4.4. Компьютерный спам

Статья 18 нового Закона о рекламе запрещает спам, то есть массовую рассылку по электронной почте писем рекламного содержания. Теперь письмо, агитирующее потребителя покупать какой-то товар, должно быть прислано только с предварительного согласия адресата, и отправить его обязан человек, а не специальная программа. Новый Закон о рекламе обязывает спамера прекратить рассылку писем в конкретный адрес сразу же после того, как владелец данного адреса обратился к нему с соответствующим требованием. Отправитель должен доказать, что адресат запросил эту информацию.

Подобные запреты никогда не пугали спамеров, поэтому Интернет-пользователям по-прежнему придется обзаводиться специальными фильтрами, не пропускающими в почтовый ящик навязчивую рекламу, и беречь от рекламных программ свой электронный адрес.

Помимо массовой рассылки электронных сообщений, новый Закон о рекламе не разрешает автоматически и без согласия абонента распространять рекламу по телефону и факсу. Таким образом, метод автоматического дозванивания не допускается. Справочная телефонная служба может рассказать вам о преимуществах того или иного товара только после того, как была предоставлена нужная вам справка. При повременной оплате телефона время на прослушивание рекламы не должно засчитываться в стоимость платного соединения.

Согласно ст. 18 "Реклама, распространяемая по сетям электросвязи и размещаемая на почтовых отправлениях" нового Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

По мнению экспертов, такая инициатива законодателей вряд ли будет иметь реальные последствия, так как технически определить рекламораспространителей возможно, а довести дело до суда - вряд ли.

Е.В. Орлова,

заместитель генерального директора ЗАО "АСМ Аудит"

"Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров", N 8, август 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Product placement (PP) - размещение определенной торговой марки или самого товара либо услуги в кино-, телефильме, сериале или телевизионной программе. РР может быть визуальным, когда зрители только видят продукт или бренд; вербальным - когда продукт или бренд упоминается в речи персонажа; динамическим - когда товар, услуга или бренд органически вплетаются в сюжет и являются его неотъемлемой частью.

*(2) TL (Above-The-Line - "над чертой") - рекламные мероприятия, воздействующие на мотивации потребителя при принятии решения о покупке опосредованно, то есть при помощи носителя - масс-медиа, наружная реклама и т.д.

*(3) BTL (Below-The-Line - "под чертой") - рекламные мероприятия, воздействующие на мотивации потребителя непосредственно (дегустации, сэмплинг - раздача образцов продвигаемого товара и др.). Традиционно BTL включает промо-акции по стимулированию сбыта.

*(4) Зонтичный бренд - это выпуск под одной маркой (или дизайном упаковки) товаров разных категорий. Например, под почти одинаковой оберткой могут находиться бритва и пенка для бритья, чай и кофе, водка и минеральная вода, сигареты и шоколад, коньяк и конфеты.