Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2009 г. N 19АП-290/09

20 марта 2009 г.

Дело N А64-5558/08-13

г.Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 16.03.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20.03.2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.

судей Шеина А.Е.

Сергуткиной В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Астаповым С.А.

при участии:

от ОАО "Тамбовские коммунальные системы": Терентьев О.В., представитель по доверенности N 20 от 29.12.2008 г., Милосердова И.В., представитель по доверенности N 36 от 29.12.2008 г.

от УФАС по Тамбовской области: Ракитин В.В., специалист-эксперт, по доверенности N 58-1-12/673п от 11.03.2009 г.,

от ООО "КомСервисПлюс": Титова А.В., юрисконсульт, доверенность б/н от 5.10.2008 г.

от Администрации города Тамбова: Алексеевцева Л.П., начальник экспертно-правового отдела, по доверенности N 2-40-696/8 от 17.06.1998 г.

от Управления топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Тамбовской области : Поздняков А.В., главный консультант, доверенность N 08-206 от 11.03.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Тамбовские коммунальные системы" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 10.12.2008 г. по делу N А 64-5558/08-13 (судья Пряхина Л.И.), по заявлению открытого акционерного общества "Тамбовские коммунальные системы" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области , с участием третьих лиц ООО "КомСервисПлюс", Управления ТЭК и ЖКХ Тамбовской области, Администрации г.Тамбова о признании недействительными ненормативных актов

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Тамбовские коммунальные системы " (далее - ОАО "Тамбовские коммунальные системы", ОАО "ТКС", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - УФАС по Тамбовской области, ответчик) о признании незаконным решения УФАС от 26.08.2008г. и недействительным предписания от 26.08.2008г. К участию в деле в качестве третьих лиц были привлечены ООО "КомСервисПлюс", Управление ТЭК и ЖКХ Тамбовской области, Администрация г.Тамбова.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 10.12.2008 г. по делу N А64-5558/08-13 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Тамбовские коммунальные системы" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, не соответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Представители ОАО "Тамбовские коммунальные системы" в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители УФАС по Тамбовской области, ООО "КомСервисПлюс", Управления ТЭК и ЖКХ Тамбовской области, Администрации г.Тамбова в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах, просили обжалуемый судебный акт арбитражного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании 12.03.2009 г. на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 16.03.2009 г.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, апелляционная инстанция установила следующее.

На основании обращения Общества с ограниченной ответственностью "КомСервисПлюс" в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области, последним, в соответствии с полномочиями, предоставленным пунктом 1 части 1 ст.23 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" ( далее - закона "О защите конкуренции"), было возбуждено дело N 7/03 в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Тамбовские коммунальные системы" о нарушении антимонопольного законодательства.

По указанному делу Управлением ФАС по Тамбовской области 26.08.2008 года принято решение, согласно которому ОАО "Тамбовские коммунальные системы" было признано виновным в нарушении части 1 ст.10 Закона "О защите конкуренции", выразившемся в ущемлении интересов ООО "КомСервисПлюс" путем включения в договор от 30.11.2007 г. N 2519 на поставку воды и отвод сточных вод условий определения объемов поставленной воды и водоотведения, противоречащих действующему законодательству, а также в выдаче предписания об установке на вводах в многоквартирные жилые дома приборов учета на холодное и горячее водоснабжение.

Антимонопольным органом также 26.08.2008 г. выдано предписание о прекращении ООО "Тамбовские коммунальные системы" нарушений антимонопольного законодательства, согласно которому ОАО "Тамбовские коммунальные системы" предписано исключить из договора с ООО "КомСеровисПлюс" от 30.11.2007 г. N 2519 на поставку воды и отвод сточных вод абзаца 3 пункта 3.1 ; отозвать предписание с требованием об установке на вводах в многоквартирные жилые дома приборов учета на холодное и горячее водоснабжение.

Не согласившись с актами УФАС по Тамбовской области, заявитель обратился за судебной защитой с рассмотренными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд Тамбовской области исходил из законности оспариваемых ненормативных актов, доказанности факта совершения заявителем нарушений антимонопольного законодательства.

Апелляционная инстанция находит выводы суда первой инстанции правильными, решение законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению исходя из нижеследующего.

В соответствии со ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.06.2006 г. "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц) , занимающего доминирующее положение , которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

В соответствии со ст.5 Закона "О защите конкуренции" доминирующее положение - это положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее ему(им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам.

Деятельность доминирующих хозяйствующих субъектов , внесенных в соответствующий реестр , находится под контролем антимонопольных органов и на них распространяются запреты , установленные антимонопольным законодательством. При выявлении нарушений Закона "О защите конкуренции" , допущенных данными хозяйствующими субъектами, к ним могут применяться методы воздействия, предусмотренные антимонопольным законодательством.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 30 от 30.06.2008 г. , оценивая действия как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст.10 ГК РФ, части 2 ст.10, части 1 ст.13 Закона "О защите конкуренции", и , в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен(тарифов), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав (ст.50 Закона).

В соответствии с полномочиями, перечисленными в п.2 ч.1 ст.23 Закона "О защите конкуренции", в предписание может включаться указание на совершение действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением в необходимом для этого объеме.

Как видно из материалов дела, в соответствии с приказом УФАС по Тамбовской области от 27.12.2004 г. N 230 ОАО "Тамбовские коммунальные системы" включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара - услуги по водоотведению и водоснабжению долю в размере более чем 35 процентов, т.е. занимает доминирующее положение в своей сфере деятельности.

Общество с ограниченной ответственностью "КомСервисПлюс" является управляющей компанией по управлению многоквартирными домами в г.Орле по ул.Пензенская,д.1, ул.К.Маркса,д.150/4, ул.Гоголя,д.2а, ул.Советская,д.35 кор.2, ул.Б.Васильева,д.7а, ул.Тулиновская, д.20а. Согласно положений Устава , ООО "КомСервисПлюс" заключает договоры управления многоквартирными домами обеспечивает предоставление коммунальных услуг жителям указанных домов.

В интересах жителей многоквартирных домов ООО "КомСрвисПлюс" 30 ноября 2007 года с ОАО "ТКС" заключен договор N 2519 на поставку воды и отвод сточных вод. Указанный договор в силу ст.426 Гражданского кодекса РФ является публичным.

Пунктом 3.1 названного договора установлено, что учет объемов поставленной воды и водоотведения РСО осуществляется по приборам учета, установленным на вводах в дома (общедомовым приборам учета). При отсутствии приборов учета, учет объемов поставленной воды и водоотведения осуществляется по договорным величинам, рассчитанным по нормативам, утвержденным уполномоченным органом, с учетом количества проживающих в домах граждан, согласованным сторонами в Приложении N 1. По согласованию сторон договорная величина корректируется не чаще одного раза в квартал на основании данных МУП "ЕРЦ", предоставляемых Заказчиком.

Согласно абзаца 3 п.3.1 договора в случае отсутствия согласованной договорной величины в Приложении N 1 учет объемов поставленной воды и водоотведения осуществляется в соответствии с пунктом 77 "Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации", утвержденных постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167, а именно: количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду. Объем водоотведения при этом принимается равным объему водопотребления.

25 апреля 2008 года ООО "КомСервисПлюс" составлен проект дополнительного соглашения к договору N 2519 о включении в договор жилых домов по адресам г.Тамбов, ул.С-Ценского,28,28-а, который направлен ОАО "Тамбовские коммунальные системы" . Согласно условий дополнительного соглашения предлагалось включить в договор с 1.05.2008 г. условие: "До установки приборов учета учет объемов поставленной воды и водоотведения осуществлять по нормативам, утвержденным уполномоченным органом, с учетом количества проживающих в домах граждан", как предусмотрено Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 г. N 307.

ОАО "Тамбовские коммунальные системы" не приняло предлагаемые условия, полагая, что отношения с управляющей организацией должны регулироваться Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 г. N 167, а не вышеуказанными Правилами.

Актом проведения комиссионного обследования жилых домов, обслуживаемых ООО "КомСервисПлюс" были обследованы водопроводные вводы холодного и горячего водоснабжения домов . По результатам обследования ООО "КомСервисПлюс" было выдано предписание, согласно которого последнему необходимо установить приборы учета на холодное и горячее водоснабжение на вводах в жилые дома согласно Приложения N 1 ( ул.Тулиновская, д.20-а, ул.Пензенская.1, С.Ценского,28, Ценского,28а) и приборы учета на горячее водоснабжение на вводах в жилые дома согласно Приложения N 2 до 1 июля 2008 года. При невыполнении данного предписания объем водоснабжения , потребленного жилыми домами ОАО "ТКС" будет определяться в соответствии с п.77 "Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации" , утвержденными Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 г. N 167.

Посчитав, что заявитель злоупотребил доминирующим положением, навязывая невыгодные условия договора, что является нарушением в области антимонопольного законодательства, ООО "КомСервисПлюс" обратилось с заявлением в антимонопольную службу по Тамбовской области.

По результатам рассмотрения заявления, УФАС по Тамбовской области вынесены оспариваемые решение и предписание.

Оценив оспариваемые ненормативные акты с учетом представленных доказательств, установленных фактических обстоятельства по делу, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований, правомерно приняв по внимание следующее.

В соответствии с ч.1 ст.161 Жилищного кодекса РФ управление многоквартирным домом должно обеспечивать предоставление коммунальных услуг гражданам, проживающим в таком доме. По договору управления многоквартирным домом управляющая организация по заданию собственников обязуется предоставлять коммунальные услуги в соответствии с п.2 ч.3 ст.162 ЖК РФ.

При этом размер платы за коммунальные услуги , в силу ст.157 ЖК РФ рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показателям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Во исполнение указанной правовой нормы постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 г. N 307 были утверждены Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, регулирующие отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, устанавливающие их права и обязанности, ответственность, а также порядок контроля качества предоставления коммунальных услуг, порядок определения размера платы за коммунальные услуги с использованием приборов учета и при их отсутствии , порядок перерасчета размера платы за отдельные виды коммунальных услуг в период временного отсутствия граждан в занимаемом жилом помещении и порядок изменения размера платы за коммунальные услуги при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 г. N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" ООО "КомСервисПлюс" , как управляющая организация , оказывающая услуги гражданам, является исполнителем для собственников многоквартирного дома и на их денежные средства приобретает у ресурсоснабжающей организации коммунальный ресурс, обеспечивает его доведение до потребителя за счет поддержания надлежащего состояния инженерных систем многоквартирного дома. Собственники многоквартирных домов независимо от выбранного способа управления имеют одинаковый объем прав, предоставленный им жилищным законодательством.

Пунктом 8 Правил представления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства от 23.05.2006 г. N 307 предусматривается, что условия договора о приобретении коммунальных услуг и водоотведении, заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

В пункте 6 Постановления Правительства РФ N 307 установлено, что разъяснения по применению Правил дает Министерство регионального развития Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, данным Министерством регионального развития РФ в письме от 29.11.2007 г. N 21492-СК/07, в силу Правил условия договора ресурсоснабжения не должны, в частности, противоречить следующим императивным гражданско-правовым нормам Правил: пункту 15 , пунктам 16-34 ( в части порядка расчета платы за потребление в многоквартирном доме коммунальные ресурсы и отведенные сточные воды).

Согласно п. 15 указанных Правил предоставления коммунальных услуг гражданам в случае если исполнителем является ТСЖ, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной воды, горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

При этом суд первой инстанции правомерно учел, что ООО "КомСервисПлюс", являясь заказчиком по договору N 519 самостоятельно не использует и не распоряжается коммунальными ресурсами - питьевой водой, не вправе перепродавать данный ресурс жителям обслуживаемых домов.

В соответствии с условиями договора ОАО "ТКС" обязуется подавать питьевую воду непосредственно в жилые дома, расчеты за питьевую воду между заказчиком и ресурсоснабжающей организацией производятся по действующим тарифам, утвержденным регулирующим органом и по этим же тарифам жители многоквартирных домов оплачивают полученную питьевую воду управляющей организации.

Заключив договор управления с собственниками жилых помещений в многоквартирном доме и договор на поставку воды и отвод сточных вод с ресурсоснабжающей организацией, ООО "КомСервисПлюс" фактически выполняет роль посредника между ресурсоснабжающей организацией и жителями многоквартирных домов в части обеспечения последних коммунальной услугой по подаче питьевой воды.

Довод о неправомерности такого вывода не может быть принят в силу несостоятельности.

Подпунктом а пункта 17 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" предусмотрено, что в жилищном секторе потребителями услуг тепло-, водоснабжения в многоквартирных домах являются товарищества собственников жилья, жилищные кооперативы, управляющие организации, которые приобретают товары, услуги для предоставления их лицам, пользующимся помещениями в данном многоквартирном доме, или собственники помещений в случае непосредственного управления таким домом последними.

Из вышесказанного, а также с учетом положений Жилищного кодекса Российской Федерации, следует, что ООО "КомСервисПлюс" в рассматриваемых отношениях не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами.

Однако, ОАО "ТКС" считает условия договора законными, поскольку "Правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ", утвержденные Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 г. N 167 является действующими, распространяются на всех юридических лиц, в т.ч. и выполняющих функции управления жилищным фондом. При отсутствии приборов учета, которые обязана установить потребляющая организация, и согласованной договорной величины, расчеты за потребленные коммунальные услуги должны производиться согласно указанным правилам.

Правовая позиция заявителя не может быть признана верной.

Включение в вышеназванный договор условия об учете объемов поставленной воды и водоотведения в случае отсутствия согласованной договорной величины водопотребления в соответствии с пунктом 77 "Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации", противоречит названным Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам и свидетельствует о злоупотреблении доминирующим положением хозяйствующего субъекта.

Условия договора N 2519 на поставку воды и отвод сточных вод от 30.11.2007 в части определения объемов поставленной воды и водоотведения противоречат также пункту 9 Правил, согласно которому при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях для холодного водоснабжения, горячего водоснабжения, водоотведения определяется в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 приложения N 2 к Правилам: с учетом количества граждан, проживающих (зарегистрированных) в жилом помещении (квартире, жилом доме), норматива потребления соответствующей коммунальной услуги и тарифа на соответствующий коммунальный ресурс, установленного в соответствии с законодательством РФ.

С 1.07.2008 г. ООО "КомСервисПлюс" выставлялись счета на оплату предоставленных услуг без учета положений названных Правил , в связи с чем суммы являлись необоснованно завышенными, что нарушало интересы лица, заключившего договор с хозяйствующим субъектом.

Включая условия определения объема поставленной воды и водоотведения исходя из пропускной способности, что, соответственно, влечет увеличение размера платы за коммунальные услуги, заявитель злоупотребил своим доминирующим положением, ущемил тем самым интересы ООО "КомСервисПлюс", чем нарушил п.1 ст.10 Закона "О защите конкуренции".

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод ОАО "ТКС" о том, что спорные отношения имеют гражданско-правовой характер и не подлежат рассмотрению антимонопольным органом, при этом руководствуясь следующим.

Специфика злоупотребления доминирующим положением на рынке заключается в том, что такие действия совершаются только в рамках гражданско-правовых отношений. Восстановление антимонопольным органом публичного порядка, по сути невозможно без вмешательства в частноправовые отношения хозяйствующих субъектов в случаях нарушения антимонопольного законодательства.

Административный порядок защиты интересов установлен ст.39 Закона о защите конкуренции , в соответствии с которой антимонопольный орган на основании заявлений хозяйствующих субъектов возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Довод апелляционной жалобы о том, что ссылки на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30.06.2008 г. N 30 несостоятельны, поскольку данное Постановление не разъясняет вопросы применения жилищного законодательства, не могут быть приняты во внимание, т.к. основан на неправильном применении и толковании норм права.

В соответствии с п.20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах , возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений. Закон не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушении антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в арбитражный суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд.

Право на обращение лица, полагающего, что действиями другого лица нарушены требования антимонопольного законодательства, в том числе в антимонопольный орган предусмотрено законом.

В данном случае антимонопольный орган не вышел за пределы предоставленных ему законом прав.

Не может быть признан состоятельным довод заявителя жалобы о том, что предписание , вынесенное ОАО "ТКС" в адрес ООО "КомСервисПлюс" фактически не влечет никаких последствий для последнего, и является предупреждением, поскольку данное предписание по своей сути содержит угрозу применения невыгодных для третьего лица условий договора, которые приведут к оплате необоснованно завышенных сумм , бремя погашения которых будет возложено на конечных потребителей- граждан.

Кроме того, действия ОАО "Тамбовские коммунальные системы" по выдаче предписания неправомерны, поскольку данная организация не имеет соответствующих полномочий и не обладает контрольно-надзорными функциями в сфере энергоснабжения.

Фактически данное предписание в части определения объема водоснабжения самим заявителем исполнено, поскольку как видно из представленных доказательств, в т.ч. счетов-фактур, с июля месяца ОАО "ТКС" выставляло счета на оплату поставленной воды , которые значительно превышают расчет, произведенный третьим лицом без учета положений абз.3 п.3.1 договора по п.77 Правил , утвержденных Постановлением Правительства РФ N 167.

Ссылка заявителя на необоснованное неприменение судами статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, Правил, согласно которым размер платы за коммунальные услуги определяется исходя из показаний приборов учета, а при отсутствии приборов учета - исходя из нормативов коммунальных услуг, утверждаемых органом местного самоуправления, также несостоятельна.

Разрешая спор, суд учел положения пункта 15 Правил (утвержденных Постановлением Правительства РФ N 307) , согласно которым размер платы за отопление рассчитывается по тарифам, установленным для ресурсоснабжающих организаций в порядке, определенном законодательством Российской Федерации с учетом специфики деятельности организации, а также то, что Постановление N 307 от 23.05.2006 г. имеет приоритет по отношению к ранее принятому постановлению Правительства РФ от 12.02.1999 г. N 167 об утверждении Правил пользования системами коммунального снабжения и канализации в Российской Федерации, регламентировавших сходные отношения, поскольку Постановление N 307 принято позже и носит более специальный характер.

Закон о защите конкуренции содержит нормы, регулирующие имущественные отношения хозяйствующих субъектов в сфере товарного оборота, включая договорные отношения.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе, о заключении договоров, об изменении условий договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены.

Антимонопольный орган предписал ОАО "Тамбовские коммунальные системы" в срок до 25.09.2008г. прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в действиях по включению в договор N 2519 на поставку воды и отвод сточных вод от 30.11.2007 г. условий, противоречащих требованиям Правил предоставления коммунальных услуг гражданам исключив из договора с ООО "КомСервисПлюс" абзац 3 пункта 3.1, отозвать предписание, выданное ООО "КомСервисПлюс" с требованием об установке на вводах в многоквартирные жилые дома приборов учета на холодное и горячее водоснабжение , как противоречащее действующему, в том числе и антимонопольному законодательству.

При вынесении предписания УФАС по Тамбовской области не разрешило гражданско-правовой спор, а предписало при заключении договора прекратить нарушение антимонопольного законодательства путем исключения из пункта 3.1 договора абзаца 3.

Выдача предписания , касающегося заключения договора и содержания его условий, не приходит в противоречие со ст.421 Гражданского кодекса РФ, определяющей содержание принципа свободы договора. Статья 421 ГК РФ , закрепляя свободу договора, допускает ее ограничения законом. Изъятия предусмотрены нормами ГК РФ, в том числе ст.426 ГК РФ о публичном договоре, и могут быть в иных законах, к которым прежде всего относятся законы, составляющие конкурентное законодательство, в т.ч. Закона "О защите конкуренции".

Таким образом, в рассматриваемых действиях заявителя УФАС по Тамбовской области правомерно усмотрел нарушения антимонопольного законодательства, содержащиеся в ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ N 135-ФЗ и вынес законное решение и предписание.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция находит, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу что, решение Управления ФАС Тамбовской области от 26.08.2008г. и предписание от 26.08.2008г. являются законными и обоснованными.

Доводы заявителя, изложенные в жалобе и рассмотренные апелляционным судом были известны суду первой инстанции и нашли отражение в судебном акте, они по своей сути выражают несогласие с выводами суда, изложенными в решении и направлены на их переоценку, но не опровергают их, в связи с чем не могут являться основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта. Оснований для переоценки у апелляционной инстанции не имеется.

Пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве квалифицирующих признаков для признания недействительным акта, незаконными решений и действий (бездействия) государственного органа или акта действий (бездействия) органа местного самоуправления законодатель выделил два взаимосвязанных признака - несоответствие такого акта, действий (бездействия) закону или иным правовым актам и нарушение этим актом действиями (бездействием) гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица (ст.13 Гражданского Кодекса Российской Федерации, ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В нарушение указанных норм заявителем апелляционной жалобы не доказано наличие совокупности указанных признаков - несоответствия оспариваемых ненормативных актов действующему законодательству и нарушения прав и законных интересов в области предпринимательской и иной экономической деятельности.

В связи с вышеизложенным , апелляционная инстанция находит, что выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем, полном, объективном исследовании представленных доказательств и доводов, и сделаны с учетом установленных фактических обстоятельств по делу, при правильном применении норм материального и процессуального права, а решение является законным и обоснованным; апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 10.12.2008 г. по делу N 64-5558/08-13 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Тамбовские коммунальные системы" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Е.А.Семенюта

Судьи

А.Е.Шеин В.А.Сергуткина