Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2008 г. N 04АП-3741/08

г. Чита

Дело N А19-2078/08-36

04АП-3741/2008

"17" декабря 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 декабря 2008 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Г.В. Борголовой, Э.В. Ткаченко при ведении протокола судебного заседания секретарем Будаевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Восточный экспресс банк", на решение арбитражного суда Иркутской области от 31.10.2008 года по делу N А19-2078/08-36, принятое судьей Самойловой О.И.,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было;

и установил:

Заявитель, открытое акционерное общество "Восточный экспресс банк" обратился с требованием о признании незаконным и отмене постановления N 16 о наложении штрафа по делу N 195 об административном правонарушении от 09.01.2008, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции обществу отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Довод заявителя о том, что спорные соглашения относятся к сделкам, заключенным в процессе обычной хозяйственной деятельности и, следовательно, у банка не возникает обязанности направлять уведомления в антимонопольный орган, суд находит несостоятельным по следующим основаниям.

Рассмотрев указанное выше соглашение, суд считает, что спорное соглашение не может быть отнесено к категории сделок, заключаемых финансовой организацией в процессе обычной хозяйственной деятельности. Данное соглашение заключено за пределами потребностей банка в обеспечение вопросов, возникающих в процессе текущей хозяйственной деятельности.

Следовательно, заключенное банком соглашение не подпадает под исключения, предусмотренные пунктами 1 - 3 части 9 статьи 35 Федерального закона "О защите конкуренции", в связи с чем, банк обязан был направить в антимонопольный орган уведомление о заключенном соглашении в течение пятнадцати дней с даты их заключения.

Как видно из материалов дела и установлено судом, ОАО "Восточный экспресс банк" представило в УФАС по Иркутской области уведомление о соглашении между ним и ООО "М-Арт" с нарушением установленного антимонопольным законодательством срока.

Таким образом, в действиях ОАО "Восточный экспресс банк" имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 19.8 КоАП РФ.

В силу пункта 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим и законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Иркутской области от 08.07.2008 по делу N А19-2089/08-35-36 в удовлетворении заявленных ОАО "Восточный экспресс банк" требований о признании незаконным и отмене постановлений Управления от 09.01.2008 N 11, 15, 20, 22, 24 отказано.

Указанным решением, имеющим в соответствии со статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, установлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии оснований для привлечения общества к административной ответственности по ч. 4 ст. 19.8 КоАП РФ.

Ссылка заявителя на то, что отсутствует вина банка в административном правонарушении, предусмотренном ч. 4 ст. 19.8 КоАП РФ, не может быть принята и учтена судом.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку банк не представил доказательств принятия соответствующих мер по недопущению вменяемого ему правонарушения, суд пришел к выводу о наличии вины банка в совершении правонарушения, предусмотренною ч. 4 ст. 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание отсутствие нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, что проверялось судом и не отрицается заявителем, суд не находит оснований для признания незаконным и отмены постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области N 16 от 09.01.2008г.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 7691989, почтовый конверт N 7691996. Представленным ходатайством, общество просит рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Из апелляционной жалобы общества следует, что суд первой инстанции неправильно истолковал п. 3 ч. 9 ст. 35 Федерального закона "О защите конкуренции", в соответствии с которым финансовые организации не обязаны направлять в федеральный антимонопольный орган уведомление о соглашениях, являющихся договорами, заключаемыми финансовой организацией в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Соглашение с ООО "М-Арт" на основании Генерального соглашения о сотрудничестве N 26401 от 10.09.2007 было заключено с целью кредитования Банком физических лиц и приобретение у ООО "М-Арт" товаров длительного пользования и услуг (п.1. Соглашения: Стороны в рамках настоящего соглашения определяют порядок оплаты ТДП, приобретаемого в Предприятии, с использованием денежных средств, предоставленных Банком в кредит Клиенту).

Данная сделка была заключена в соответствии с Уставом Банка и направлена на организацию оформления кредитных договоров, т.е. оказания банковской услуги, для оказания которой создан Банк.

Суд первой инстанции по мнению заявителя сделал ошибочный вывод, что данное соглашение заключено за пределами потребности банка в обеспечении вопросов, возникающих в процессе текущей хозяйственной деятельности, следовательно оно не подпадает под исключения предусмотренные п. 3 ч. 9 ст. 35 ФЗ "О защите конкуренции".

Суд первой инстанции необоснованно не применил ст. 1.5 КоАП РФ, согласно которой, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Судом не принято во внимание то обстоятельство, что вина ОАО КБ "Восточный" в правонарушении, предусмотренном ч. 4 ст. 19.8 КоАП РФ отсутствует.

При производстве по делу об административной правонарушении не был применен п. 4 статьи 1.5 КоАП РФ, согласно которому, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Более того, подтверждением отсутствия вины Банка, служит то обстоятельство, что 10.09.2008 Государственной Думой Федерального собрания РФ принят в первом чтении проект Федерального закона "О внесении изменений в статью 35 Федерального закона "О защите конкуренции". В частности, законопроектом логично исключены из обязательного уведомительного порядка соглашения финансовых организаций с организациями, не являющимися финансовыми (например, с торговыми организациями). Указанные изменения в закон подтверждают, что указанные соглашения не влияют на конкуренцию и относятся к обычной хозяйственной деятельности финансовой организации.

Суд необоснованно не применил ст. 2.9 КоАП РФ, согласно которой, при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Представитель УФАС по Иркутской области в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 7692009.

Из отзыва на апелляционную жалобу следует, что 11.11.2008г. вступил в силу Федеральный закон от 08.11.2008г. N 195-ФЗ " О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции", в соответствии с которым статья 35 изложена в новой редакции.

ОАО "Восточный экспресс банк" полагает, что в связи с вступлением Федерального закона N 195-ФЗ в силу, арбитражный суд должен применить часть 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Между тем, в соответствии с ч. 3 ст. 1.7 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу.

В то же время положениями ст. 211 АПК РФ предусмотрено, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности может быть признано незаконным и отменено в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий.

Материалами дела подтверждено и установлено решением Арбитражного суда Иркутской области от 31.10.2008г. по делу N А19-2078/08-36, основанном, в том числе на вступившем в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу с участием тех же лиц (решение Арбитражного суда Иркутской области от 08.07.2008г. по делу N А19-2089/08-35-36), что на момент вынесения оспариваемых постановлений антимонопольного органа они соответствовали требованиям действующего законодательства, являлись законными и обоснованными, а также что имелись правовые основания для привлечения ОАО "Восточный экспресс банк" к административной ответственности.

Таким образом, ч. 3 ст. 1.7 КоАП РФ во взаимосвязи с ч. 2 ст. 211 АПК РФ применительно к настоящему делу указывают на отсутствие оснований для отмены оспариваемых постановлений Иркутского УФАС России.

Внесенные Федеральным законом N 195-ФЗ изменения не подтверждают доводы заявителя о том, что достигнутые ОАО "Восточный экспресс банк" соглашения относятся к договорам, заключаемыми финансовыми организациями в процессе обычной хозяйственности.

Напротив, статья 2 Федерального закона N 195-ФЗ устанавливает обязанность для финансовых организаций, не направивших в соответствии с частью 9 статьи 35 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу ФЗ N 195-ФЗ) в антимонопольный орган уведомления о соглашениях , достигнутых до дня вступления в силу Федерального закона N 195-ФЗ , если обязанность уведомлять о таких соглашениях предусмотрена частью 9 статьи 35 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ , должны направить в антимонопольный орган соответствующие уведомления в течение девяти месяцев со дня вступления в силу Федерального закона от 08.11.2008г. N 195-ФЗ, таким образом подтвердив необходимость направления соответствующих уведомлений о достигнутых соглашениях .

ОАО "Восточный экспресс банк" соответствующее уведомление направил в адрес управления с нарушением срока, а именно лишь 25.10.2007г.

Таким образом, событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 19.8 КоАП РФ, доказано.

Одновременно, следует отметить, что Постановлением Федерального арбитражного суда от 05.09.2008г. оставлено в силе решение Арбитражного суда Иркутской области об отказе в удовлетворении требований ОАО "Восточный экспресс банк" о признании незаконными постановлений Иркутского УФАС России о наложении штрафа за нарушение порядка и сроков подачи уведомлений о достигнутых соглашений с коммерческими организациями.

Довод заявителя о необоснованности неприменения статьи 1.5.КоАП РФ , согласно которой , лицо подлежит административной ответственности только за те правонарушения, в отношении которых установлена его вина, подлежит отклонению как несостоятельной.

Вина юридического лица характеризуется, прежде всего, совершением действий (бездействия), за которые КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации установлена административная ответственность.

Наличие возможности или невозможности соблюдения упомянутых правил и норм, полноты принятых мер должно определяться лицом, рассматривающим дело об административном правонарушении на основании объективных обстоятельств и допустимых доказательств.

Согласно п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" , выяснение виновности юридического лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ.

Вина юридического лица определяется по формальному признаку нарушения административного запрета. По букве закона юридическое лицо не освобождается от административной ответственности даже в том случае, если в конкретной ситуации исключалась возможность наступления вредных последствий от нарушения административного запрета.

Частью 4 статьи 19.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях установлено, что непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы уведомлений, предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, а равно нарушение установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации порядка и сроков подачи уведомлений влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста пятидесяти тысяч до двухсот пятидесяти тысяч рублей.

В части 9 статьи 35 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в редакции, действовавшей на момент вынесения Постановления закреплено, что финансовые организации обязаны направлять в федеральный антимонопольный орган уведомления обо всех соглашениях, достигнутых в любой форме между ними или с органами исполнительной власти, органами местного самоуправления, а также с любыми организациями в порядке, предусмотренном Федеральным законом, за исключениями случаев, указанных в статье.

Частью 12 статьи 35 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что обязанность уведомить федеральный антимонопольный орган о достижении соглашения в письменной форме исполняется лицом, достигшим соглашения, в течение пятнадцати дней с даты его достижения.

Таким образом, объективной стороной вменяемого ОАО "Восточный экспресс банк" правонарушения является нарушение порядка и сроков представления в антимонопольные органы уведомления, предусмотренного Федеральным законом "О защите конкуренции".

Иркутским УФАС России сделан вывод о доказанности в действиях ОАО "Восточный экспресс банк" объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и вины ОАО "Восточный экспресс банк".

Факт нарушения срока подачи уведомлений о соглашениях , достигнутых ОАО "Восточный экспресс банк" , предусмотренных ч.9 ст. 35 Федерального закона "О защите конкуренции" N 135-ФЗ в редакции, действовавшей на момент вынесения Постановления, установлен в Протоколе от 24.12.2007г. об административных правонарушениях и не опровергался заявителем. Сведений о принятии Банком соответствующих мер по своевременному представлению в Иркутское УФАС России уведомлений о заключенных соглашениях не были представлены. Пояснения ОАО "Восточный экспресс банк" по допущенным фактам правонарушения рассмотрены в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении и не приняты во внимание Иркутским УФАС России по основаниям, изложенным в Постановлении о наложении штрафа от 09.01.2008г., так как признаны необоснованными.

Таким образом, ОАО "Восточный экспресс банк" в течение длительного периода пренебрегало формальными требованиями действующего законодательства, систематически нарушая установленный антимонопольным законодательством порядок и сроки представления уведомлений о соглашении, достигнутом финансовой организацией с любыми коммерческими организациями.

Иркутское УФАС России не может согласиться с доводом ОАО "Восточный экспресс банк" о том, что антимонопольный орган при рассмотрении дел об административном правонарушении должен был применить положения статьи 2.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях, предусматривающих освобождение от ответственности за административное правонарушение в силу его малозначительности.

Поскольку действующее административное законодательство не дает понятия малозначительности административного правонарушения и критериев его оценки, установление малозначительности правонарушения принадлежит органу, рассматривающему дело.

Как следует из правовой позиции изложенной в пунктах 17, 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации учитываются при назначении административного наказания.

Кроме того, из содержания статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и статьи 35 Федерального Закона "О защите конкуренции" следует, что состав рассматриваемого административного правонарушения является формальным и выражается исключительно в неисполнении либо ненадлежащем исполнении обязанности по уведомлению антимонопольного органа, и наступление ответственности не ставится в зависимость от каких-либо вредных последствий.

Таким образом, возникновение угрозы общественным отношениям, охраняемым от монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, обусловлено самим фактом неисполнения приведенной обязанности, создающим препятствие эффективному осуществлению антимонопольным органом полномочий по контролю за экономической концентрацией на товарном рынке.

Учитывая то обстоятельство, что данное правонарушение посягает на порядок в области управления, который должен носит устойчивый порядок и соблюдение которого является обязанностью каждого участника правоотношений в названной сфере, то вменяемое ОАО "Восточный экспресс банк" правонарушение не является малозначительным.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ п. 2 ст. 210 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы, пришел к следующим выводам.

Согласно ст. 69 АПК РФ, обстоятельства дела, признанные арбитражным судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Как следует из позиции суда первой инстанции, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Иркутской области от 08.07.2008 по делу N А19-2089/08-35-36 в удовлетворении заявленных ОАО "Восточный экспресс банк" требований о признании незаконным и отмене постановлений Управления от 09.01.2008 N 11, 15, 20, 22, 24 отказано.

Указанным решением, имеющим в соответствии со статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, установлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии оснований для привлечения общества к административной ответственности по ч. 4 ст. 19.8 КоАП РФ

Между тем суд апелляционной инстанции считает, что данный вывод суда первой инстанции и довод Управления является ошибочным.

Как следует из решения по делу N А19-2089/08-35-36, ОАО "Восточный экспресс банк" заключены следующие соглашения:

27.07.2007 банк и ООО "Агентство Недвижимости "Русь" заключили соглашение о сотрудничестве N 26 с риэлтерской компанией. В рамках данного соглашения стороны осуществляют взаимное сотрудничество по оказанию друг другу информационных, консультационных и иных видов услуг в сфере развития рынка ипотечного кредитования в г. Ангарске Иркутской области.

13.08.2007 банк и ООО "Квадратные метры" заключили договор о сотрудничестве N 27, предметом которого является долгосрочное и взаимовыгодное сотрудничество банка и ООО "Квадратные метры" в области целевого кредитования физических лиц - ипотечное кредитование.

19.08.2007 банк и ООО Юридическая фирма "СоветникЪ" заключили соглашение о сотрудничестве N 31 с риэлтерской компанией, в рамках которого стороны осуществляют взаимное сотрудничество по оказанию друг другу информационных, консультационных и иных видов услуг в сфере развития рынка ипотечного кредитования в г. Братске Иркутской области.

20.08.2007 банк и ООО "Гарант Авто" заключили соглашение о сотрудничестве N 074, устанавливающее порядок осуществления совместных действий по увеличению платежеспособности спроса на товары (услуги), реализуемые ООО "Гарант Авто", путем кредитования банком физических лиц на приобретение у ООО "Гарант Авто" транспортных средств и услуг.

11.09.2007 банк и ООО "Сатурн" заключили соглашение о сотрудничестве N 070, устанавливающее порядок осуществления совместных действий по увеличению платежеспособности спроса на товары (услуги), реализуемые ООО "Сатурн", путем кредитования банком физических лиц на приобретение у ООО "Сатурн" транспортных средств и услуг.

Как следует из настоящего дела, ОАО "Восточный экспресс банк" заключил с ООО "М-Арт" генеральное соглашение о сотрудничестве N 26401 от 10.09.2007г.

В рамках данного соглашения стороны устанавливают порядок совместных действий по увеличению платежеспособного спроса на товар (услуги), путем кредитования банком физических лиц на приобретение у общества товаров длительного пользования и услуг.

Таким образом, предметом исследования и оценки по настоящему делу является соглашение, которое не было предметом исследования и оценки судом по делу N А19-2089/08-35-36, в связи с чем выводы сделанные судом относительно характера соглашений по указанному делу не могут быть приняты как установленные факты, доказательства для рассмотрения настоящего дела в порядке ст. 69 АПК РФ.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ст. 210 АПК РФ, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Оспариваемым постановлением N 16 от 09 января 2008 года обществу вменяется административное правонарушение, предусмотренное ч.4 ст. 19.8 КоАП РФ и состоящее в том, что банк, заключив договор с ООО "М-Арт" не подпадающий под критерии условий указанные в п. 9 ст. 35 Федерального закона РФ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 30.06.2008) в сроки установленные п. 12 названной нормы не уведомил Управление ФАС по Иркутской области о заключении данного договора.

Согласно п. 9 ст. 35 Федерального закона РФ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 30.06.2008), финансовые организации обязаны направлять в федеральный антимонопольный орган уведомления обо всех соглашениях, достигнутых в любой форме между ними или с органами исполнительной власти, органами местного самоуправления, а также с любыми организациями в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, за исключением:

1) соглашений между финансовыми организациями, имеющими в совокупности долю на товарном рынке менее норматива, установленного Правительством Российской Федерации;

2) соглашений, являющихся договорами о предоставлении финансовых услуг;

3) соглашений, являющихся договорами, заключаемыми финансовой организацией в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Согласно п. 12 названной нормы обязанность уведомить федеральный антимонопольный орган о достижении соглашения в письменной форме исполняется лицом, достигшим соглашения, в течение пятнадцати дней с даты его достижения.

Таким образом, предметом исследования и оценке подлежит генеральное соглашение о сотрудничестве N 26401 от 10.09.2007г. заключенное ОАО "Восточный экспресс банк" с ООО "М-Арт".

Целью оценки является установление наличия или отсутствия у данного соглашения признаков позволяющих в силу п. 3 ст. 9 ст. 35 Федерального закона РФ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 30.06.2008), сделать вывод о наличии у общества обязанности уведомлять антимонопольный орган о его заключении в сроки установленные п. 12 ст. 35 названного закона в указанной редакции.

Как следует из п. 9 ст. 35 Федерального закона РФ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 30.06.2008), финансовые организации обязаны направлять в федеральный антимонопольный орган уведомления обо всех соглашениях, достигнутых в любой форме между ними или с органами исполнительной власти, органами местного самоуправления, а также с любыми организациями в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.

При этом законом прямо указано, что указанное правило не распространяется на 1) соглашений между финансовыми организациями, имеющими в совокупности долю на товарном рынке менее норматива, установленного Правительством Российской Федерации; 2) соглашений, являющихся договорами о предоставлении финансовых услуг; 3) соглашений, являющихся договорами, заключаемыми финансовой организацией в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Как следует из материалов дела (самого соглашения) и пояснений общества, данное соглашение заключено им в рамках обычной хозяйственной деятельности, направленной на реализацию ею уставных задач связанных с продвижением банком услуг предоставляемых кредитной организацией.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Из анализа протокола об административном правонарушении N 195 от 24 декабря 2007 года, оспариваемого Постановления N 16 от 09 января 2008 года, следует, что антимонопольный орган в нарушение ст. 1.5 КоАП РФ, ст. 65, 210 АПК РФ, не установил обстоятельства и не отразил их в названных актах, опровергающих доводы общества, что данное соглашение заключено им в рамках обычной хозяйственной деятельности.

Антимонопольный орган, не представил доказательств и не отразил это ни в протоколе об административном правонарушении, ни в постановлении о том, что заключение данного соглашения выходит за рамки осуществления обществом обычно осуществляемой им хозяйственной деятельности.

Из анализа материалов дела, включая решение суда от 08.07.2008 по делу N А19-2089/08-35-36, следует, что заключение таких договоров общества с иными участниками гражданских правоотношений носит систематический распространенный характер, что указывает на обычность данного соглашения в деятельности общества.

Доводов либо обстоятельств, по которым антимонопольный орган опровергает доводы общества, УФАС по Иркутской области в ходе проверки не установил и в актах, в которых подлежит отражение установленных доказательств по делам, вытекающим из административного производства, не отразил.

Ссылка УФАС на письмо ФАС РФ от 29.12.2007 N ИА/26443 по вопросу применения части 9 статьи 35, не может быть принята судом, поскольку такие письма не могут содержать норм права дополнять или их изменять.

Так из указанного письма следует, что обычной хозяйственной деятельностью, как подтверждает судебная практика (пункт 5 информационного письма Пленума ВАС России от 13.03.2001 N 62), принято считать осуществление сделок, предусмотренных уставом хозяйствующего субъекта, а также направленных на осуществление текущих хозяйственных сделок.

По мнению суда апелляционной инстанции, из указанной позиции Пленума ВАС РФ следует, что под обычной хозяйственной деятельностью следует понимать как сделки, совершаемые в соответствии с уставом, так и связанные с текущей хозяйственной деятельностью.

По мнению ФАС РФ для финансовой организации такими сделками будут являться сделки о непосредственном предоставлении ею финансовых услуг в соответствии с уставом, о которых не требуется уведомлять антимонопольный орган (пункт 2 части 9 статьи 35), а также сделки по обеспечению хозяйственных нужд данной организации.

Суд апелляционной инстанции считает, что гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 ГК Российской Федерации), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности, а для некоммерческих организаций служит достижению целей, ради которых они созданы (статья 50 ГК Российской Федерации).

Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

По мнению суда апелляционной инстанции, поскольку действующее доказательство не содержит дефиниции обычной хозяйственной деятельности, в связи с чем любая деятельность хозяйствующего субъекта, в том числе связанная с заключением сделок по обеспечению хозяйственных нужд данной организации, признается таковой, если не будет доказано, что конкретная сделка, выпадает из понятия обычной хозяйственной деятельности по каким-либо критериям.

В данном случае УФАС по Иркутской области ни в протоколе об административном правонарушении, ни в постановлении по делу об административном правонарушении не установил критериев, по которым можно считать указанную сделку (контракт) выходящей за рамки обычной хозяйственной деятельности банка.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции считает, что в действиях общества отсутствует состав правонарушения, предусмотренный ч. 4 ст. 19.8 КоАП РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также исходит из следующего.

Согласно п. 9 ст. 35 Федерального закона РФ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (в ред. Федерального закона от 08.11.2008 N 195-ФЗ) финансовые организации обязаны направлять в антимонопольный орган уведомления обо всех соглашениях, достигнутых в письменной форме между ними или ними и федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, за исключением случаев указанных в данной норме.

Указанная редакция п. 9 ст. 35 Федерального закона РФ вступила в действие с 10 ноября 2008 года.

Согласно части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Таким образом, с момента принятия указанной нормы, действия общества указанные в оспариваемом постановлении административного органа перестали носить противоправный характер, поскольку возложенная на банки обязанность прежней редакции п. 9 ст. 35 Федерального закона РФ была отменена.

Поскольку публичная обязанность, за нарушение которой общество было привлечено к административной ответственности, изменена и в его поведении отсутствует объективная сторона состава административного правонарушения, оснований для отказа в удовлетворении требований заявителя у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи тем, что кредитная организация не исполнила оспариваемое постановление, а вменяемое ему деяние перестало быть противоправным, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Данный вывод апелляционного суда соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной им в постановлении от 16 сентября 2008 года по делу N 5378/08.

Согласно ст. 270 АПК РФ, основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд первой инстанции считал установленными и неправильное применение норм материального права.

Таким образом, оспариваемое постановление следует признать незаконным и отменить полностью и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Иркутской области по делу N А19-2078/08-36 от "31" октября 2008 года отменить. Принять новое решение.

Признать постановление N 16 Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 09.01.2008г. о привлечении Открытого акционерного общества "Восточный экспресс банк" к административной ответственности по ч. 4 ст. 19.8 КоАП РФ незаконным и отменить.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Э.В.Ткаченко Г.В. Борголова