Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2009 г. N 17АП-10327/08

г. Пермь

21 января 2009 г.

Дело N А50-16407/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2009 года;.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 января 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.

судей: Нилоговой Т.С., Мещеряковой Т.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калмаковой Т.А.

при участии:

от заявителя ООО "Глория-К" - не явился;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 11 по Пермскому краю - Сергиенко Н.А., паспорт 5703 706136, доверенность от 01.12.2008г.

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 11 по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 05.12.2008 года

по делу N А50-16407/2008

принятое судьей Кетовой А.В.

по заявлению ООО "Глория-К"

к Межрайонной ИФНС России N 11 по Пермскому краю

о признании незаконным и отмене постановления,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Глория-К" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной ИФНС России N 11 по Пермскому краю N 893/08 от 13.10.2008г., в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30.000 рублей.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 05.12.2008г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований. При этом заявитель жалобы ссылается на доказанность наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ и соблюдения налоговым органом порядка привлечения к административной ответственности.

Также заявитель жалобы указывает, что проверка соблюдения требований закона о применении контрольно-кассовой техники не имеет ничего общего с контрольной закупкой как оперативно-розыскным мероприятием. В ходе осуществления данной проверки должностные лица инспекции, как обычные покупатели, приобрели в принадлежащей Обществу торговой точке исключительно для личного пользования жевательную резинку "Орбит", и как обычные покупатели были вправе рассчитывать на надлежащее исполнение юридическим лицом обязанностей по применению контрольно-кассовой техники и выдаче им как покупателям контрольно-кассового чека в подтверждение произведенной покупки. В судебном заседании представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу, заявитель просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного решения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании поручения Заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 11 по Пермскому краю от 22.09.2008г. N 566/13 (л.д.26) налоговым органом проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" при осуществлении деятельности в магазине "Глория-К", расположенном по адресу: г.Соликамск, ул.Калийная, 138, в котором заявитель осуществляет свою деятельность.

В ходе проверки налоговым органом установлен факт осуществления Обществом денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники, а именно: при продаже жевательной резинки "Орбит" в количестве 1 шт. по цене 11 руб. продавцом Кураковой Р.Ю. кассовый чек не отбит и не выдан.

Данное обстоятельство отражено в акте проверки N ККТ-121829/417-13 от 22.09.2008г. (л.д.27-29).

По результатам проверки составлены акт о проверке наличных денежных средств кассы от 22.09.2008г., вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и о проведении административного расследования от 23.09.2008г. (л.д.30, 34-35).

По итогам административного расследования налоговым органом в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении от 03.10.2008г. N 1309/13 и вынесено постановление N 893/08 от 13.10.2008г. о привлечении ООО "Глория-К" к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 30.000 рублей (л.д.37-38, 9-11).

Не согласившись с указанными постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности налоговым органом вины Общества в совершении вменяемого правонарушения, а также нарушении процедуры привлечения заявителя к административной ответственности и осуществления контрольной закупки при отсутствии соответствующих полномочий.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя налогового органа, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемый судебный акт отмене не подлежит по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику, возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Факт осуществления наличных денежных расчетов при продаже товара без применения ККМ подтверждается актом проверки от 22.09.2008г., объяснениями Кураковой Р.Ю. (л.д.43), протоколом об административном правонарушении от 03.10.2008г.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При вынесении постановления административным органом вопрос вины Общества исследовался.

Административное правонарушение признано совершенным по неосторожности, так как, по мнению налогового органа, Общество не проявило должного контроля за применением работниками контрольно-кассовой техники при реализации товаров от имени Общества (т.е. не предвидело возможности наступления вредных последствий, хотя должно и могло было их предвидеть).

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности вины Общества в совершении вменяемого правонарушения, поскольку Обществом предприняты все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с потребителями.

С учетом Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2000г. N 244-О, в соответствии с которым вина общества проявляется в виновном действии (бездействии) соответствующих лиц, действующих от его имени и допустивших неприменение контрольно-кассовой техники, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности вины общества.

Неприменение юридическим лицом контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответственности за административное правонарушение по статье 14.5 КоАП РФ. Данная правовая позиция была высказана в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.06.2005 N 480/05.

Из объяснений продавца Кураковой Р.Ю. следует, что кассовый чек отбит ею не был, так как отвлек телефонный звонок.

Неисполнение работником Общества обязанностей, в число которых входит применение контрольно-кассовой машины при осуществлении денежных расчетов, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствует об отсутствии ненадлежащего контроля Общества за исполнением работником своих обязанностей, недостаточной степени разъяснительной работы, а также заботливости и осмотрительности при подборе персонала. Ознакомление продавца с должностными обязанностями, Федеральным законом N 54-ФЗ и типовыми правилами эксплуатации ККТ не является достаточным основанием для освобождения юридического лица от административной ответственности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии вины Общества в совершении вменяемого административного правонарушения и, соответственно, наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ.

При рассмотрении дела суд первой инстанции также пришел к выводу о том, что при привлечении Общества к административной ответственности налоговым органом были нарушены положения ст.25.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции находит доводы заявителя апелляционной жалобы в указанной части обоснованными в силу следующего.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении Общество было извещено приглашением от 24.09.2008г. исх.N 13-09/33132 (л.д. 36), полученным Обществом 02.10.2008г. (л.д.46), о времени и месте вынесения оспариваемого постановления законный представитель Общества также был извещен надлежащим образом: дата рассмотрения материалов дела об административном правонарушении указана в протоколе об административном правонарушении, копия которого получена 03.10.2008 г. (л.д. 31) представителем Общества по доверенности.

Таким образом, учитывая уведомление налоговым органом законного представителя общества в установленном порядке, защитник по общей доверенности считается надлежащим представителем лица, привлекаемого к ответственности.

Вместе с тем, указанные выше выводы суда первой инстанции не привели к принятию неверного решения по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка товара -жевательной резинки "Орбит", которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена лично должностным лицом налогового органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ст. 1, 6, 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" N 144-ФЗ от 12 августа 1995 года (далее - Закон об ОРД) проверочная закупка как оперативно-розыскное мероприятие проводится в соответствии с настоящим Федеральным законом и исключительно в пределах полномочий указанных органов, установленных соответствующими законодательными актами Российской Федерации.

Статьей 13 Закона об ОРД предусмотрено, что на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям: 1. Органов внутренних дел Российской Федерации. 2. Органов Федеральной службы безопасности. 3. Федеральных органов государственной охраны. 4. Таможенных органов Российской Федерации. 5. Службы внешней разведки Российской Федерации. 6. Федеральной службы исполнения наказаний. 7. Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Таким образом, согласно ст. 13 Закона об ОРД право на осуществление проверочной закупки как мероприятия оперативно-розыскной деятельности налоговым органам не предоставлено.

Аналогичная позиция содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 3125/08 от 02.09.2008.

Налоговой инспекции в целях выполнения функций, возложенных на нее Законом о применении ККТ, необходимо обращаться за содействием к уполномоченным органам.

Так, п. 2 ст. 7 Закона о применении ККТ предусмотрено, что органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций.

Как следует из материалов дела и установлено судом 1 инстанции, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали.

Довод апелляционной жалобы о том, что факт административного правонарушения выявлен проверяющим должностным лицом налогового органа в ходе покупки товара, осуществленной в личных целях, в связи с чем акт проверки составлен по факту правонарушения при его обнаружении, а не при осуществлении контрольных мероприятий, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку плановый характер административной проверки подтвержден поручением налогового органа от 22.09.2008г. N 566/13.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ, ст. 68 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалы административной проверки, составленные налоговым органом при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона, подтверждающие событие правонарушения.

При названных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил постановление Межрайонной ИФНС России N 11 по Пермскому краю N 893/08 от 13.10.2008г.

На основании вышеизложенного оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения требований апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Пермского края от 05.12.2008г. по делу N А50-16407/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 11 по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Т.И. Мещерякова Т.С. Нилогова